论我国刑事诉讼中口供证据地位——兼论律师在场权

沈红卫，肖亚，高峰

（1.湖南师范大学，湖南长沙410082；2.浙江海宁市检察院，浙江海宁314400）

论我国刑事诉讼中口供证据地位
——兼论律师在场权

沈红卫1，肖亚1，高峰2

（1.湖南师范大学，湖南长沙410082；2.浙江海宁市检察院，浙江海宁314400）

以口供在我国传统刑事诉讼到目前刑事诉讼法中证据地位的转变为基点分析，起源于西方的律师在场权制度所保护的法益：防止在侦查过程中过度的依赖口供，遏制刑讯逼供和保障犯罪嫌疑人的沉默权，在我国已经基本实现。不仅如此，我国现阶段还尚不具备设置律师在场权的基本法制环境，若急于设置将冲击口供普通证据地位。故主张目前我国不需要赋予律师在场权。

口供；口供地位；讯问中律师在场权

一、我国传统刑事诉讼中口供的证据地位

口供在证据体系中的地位伴随着不同的社会语境发展演变。“在漫长的原始社会里，没有阶级，没有国家，没有法庭，也没有诉讼制度，自然也谈不上有什么证据制度。[1]”到了奴隶社会，由于生产力水平的低下，天罚审判占据主导地位，裁判者可以直接采用以神灵名义起誓的被告人供述。此时的口供笼罩着神的色彩。“最早的诉讼在双方各执一词，真伪难辨的情况下，依靠神明裁判，此时没有现代意义上的口供可言”①王冲《论衡·是应》记载“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触”，由此可见，原、被告双方都要对案件事实进行陈述，此后由神兽以角触有罪之人。。封建初期，有了初步成形的诉讼制度，“听狱之两辞”的理念，确定了口供的重要地位。为获得口供，西周在立法中确立了合法的、规范化的刑讯制度。直到清末改制中颁布《大清现行律》才明文规定刑讯逼供为非法。可见，在我国两千多年的封建证据制度中，口供在整个证据体系中具有举足轻重的地位。封建统治者认为“囚犯在审判时所言（口供）”是最为真实的，是最好的证据。在半殖民半封建社会，口供“证据之王”的称号，在立法上被予以击破，但在司法实践中口供仍然扮演着“证据之王”的角色。因为虽然清末和民国初年在立法上都在遏制刑讯和无罪推定上有所触及，但是在当时动荡的社会环境中立法和司法实践差别很大。

二、我国现行刑事诉讼法中口供的地位

1979年，我国第一部刑事诉讼法开始实施，不过立法对口供的证据地位问题表现出了一种矛盾心理，一方面表现出一种对口供的慎重态度，规定口供只是作为众多证据种类中的一种，仅有口供没有其他证据不能定罪处刑；另一方面又对口供给予很大的重视，把提供口供作为犯罪嫌疑人、被告人的义务进行规定[2]。1997年以前，从总体上看，强调“重证据，重调查研究，而不轻信口供”，并对口供的收集、固定和审查等程序都作出了规定，口供在新中国的证据制度立法中不再是“证据之王”了。零口供规则①自2000年8月辽宁省抚顺市城区检察院推出《主诉检察官办案零口供规则》以来，在我国的法律界、新闻界引起了较大的震动。“零口供规则”原则引发很大震动的同时也引发很多争议。零口供是指：其一是当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关将视其有罪供述不存在，即为零，应通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。其二是在审查起诉时，犯罪嫌疑人对检察官的讯问应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。出台，标志口供至上观念彻底转变。在零口供系列案件中，不乏被判死刑的案件。比如南京杨洪明贩毒案②男子贩运毒品4公斤“零口供”仍被判死刑-中新http://www.chinanews.com/fz/2012/06-27/3988889.shtml。，抚州邱润武特大抢劫杀人案③江西“零口供”案件罪犯被执行死刑|抢劫罪|抢劫_凤凰http://news.ifeng.com/a/20140820/41649037_0.shtml。，赣州市郭正科强奸案④赣州：首例“零口供”下的死刑案_新浪新闻http://news.sina.com.cn/o/2014-05-05/160530064074.shtml。等等。据孙长永博士对警察和检察人员关于沉默权的调查,他们的程序意识和权利观念显著增强。司法人员对口供的依赖性明显减弱,转向物证和人证的收集[3]。2012年新刑事诉讼法出台，立法对于口供在证据体系中的地位有了更鲜明的立场，口供和其他法定的证据种类并无区别，都属于普通的证据形式。在立法上为限制司法实践中过度依赖口供直接规定了口供的证据地位，并设置了相关的制度间接性降低司法实践中口供地位。

（一）直接规定口供属于法定证据之一

现行刑事诉讼法第四十八条规定：“……证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。”从该条可知，口供只是八种法定证据类型之一，在排位上也没有将其放在第一位，而是第六位，可见单纯的口供在定罪量刑中甚至不及其他证据种类。具体体现为“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

从法律直接规定分析，口供仅属于普通的证据种类。基于言词证据具有虚假性特征，对于口供还设置了更高的门槛，立法明确规定“不轻信口供”。另外，随着科学技术的进步，科学证据进入证据体系，比如电子证据，鉴定意见等专家证言等进一步的弱化了口供的证据地位。

（二）间接性措施降低口供证据地位

1.程序性制裁：非法证据排除规则

在传统的司法实践中，口供和刑讯逼供等非法方法形影相随。在犯罪控制模式下，强调打击犯罪，为获得定罪证据，在其他证据难以取得的情况下，通过刑讯逼供无非是最好的方式。新刑事诉讼法明确了“不得强迫任何人自证其罪”，同时规定了排除通过刑讯逼供等非法方法获取的口供。非法证据排除规则的确立，让非法口供尽可能的挡在庭审之外。规范侦查人员的取证方式，迫使其在通过合法方式难以取供情况下，收集其他证据来查清犯罪事实，间接性降低对口供的依赖。

2.讯问地点限制：看守所成为唯一讯问场所

在2009年，看守所系统进行改革，在看守所讯问室内，讯问人员和被讯问人员实现了物理隔离，并且实行异常严格的在押人员体检制度，实现了公众对看守所随时监督。这次改革让看守所成为了犯罪嫌疑人免受刑讯逼供的“避风港”。新的刑事诉讼法明确了看守所在遏制刑讯中应当发挥更大的作用。被采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送往看守所，至迟不得超过24小时，羁押后只能在看守所讯问。即使在司法实践中会出现在送往看守所的24小时内进行讯问的问题，但是这24小时毕竟是短暂的，大大降低了刑讯逼供的可能性，遏制了讯问人员获取口供方式的恣意性。讯问地点的严格限制，是为了监督讯问人员的讯问方式，保障被讯问人员的人权，同时降低了侦查人员对于口供的“热度”。

3.多元化的侦查手段：充分利用科学技术辅助侦查

为弱化口供的优势地位，新刑事诉讼法不但严格规范了讯问的程序、地点、手段，还扩大了侦查人员的侦查手段。包括扩大询问证人的地点、增加强制采样、技术侦查等。相较于传统一味的以口供为中心，充分利用科学技术辅助侦查，提高了取证的效率和证据的质量。以往习惯通过口供挖掘其他证据线索，多元侦查手段的使用可以利用其他证据获得犯罪嫌疑人口供，在二者相互促进中，达到犯罪事实清楚，证据确实充分。

三、口供——从国王沦为庶民的原因

法律不仅直接定位口供的证据地位，而且还设置一系列配套措施间接性降低侦查人员对口供的依赖。在我国立法和司法实践中口供都已褪去证据之王的光环。究其原因大概有两点：一方面，随着科学技术的进步，诸如专家证言等科学证据涌入证据体系扩充了证据种类，可以寻求比口供更优的证据。同时，科技的进步带来了侦查方式的多样化，比如技术侦查等，侦查人员有更多途径收集非口供类证据；另一方面，民主法治的进步，强化了人权保障理念，与传统证据制度下的刑讯逼供、唯口供主义针锋相对。而刑讯逼供是对基本人权的侵犯，因而有必要淡化口供在诉讼中的作用。孟德斯鸠说过：“拷问可能更适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体的最好动力。”[4]国家权力来自于人民的让渡，人民在任何时候都没有把生命权、健康权让渡给国家，因而国家在任何时代都无权对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。从保障人权的角度看，口供的作用在整个诉讼中的地位有大幅度下降[5]。

四、基于口供地位转变我国尚无确立律师在场权的必要

律师在场权，起源于英美法系，其思想根源是洛克式的“市民社会先于或外于国家”架构,即国家的权力来自个人，国家的存在是为了个人服务。美国在1966年确立的“米兰达规则”标志律师在场权的正式设立，1977年,美国最高法院又通过“布鲁尔诉美国”一案的判决,将律师在场的时间提前到了侦查阶段,除非犯罪嫌疑人自愿放弃,警察审讯时,必须有律师在场,否则程序即自动失效[6]。律师在场权是源于辩护权，而不是一项独立的权利，创设目的是为了实现控辩平衡强化犯罪嫌疑人的抗辩权，同时对侦查权进行限制和监督。律师在场，对犯罪嫌疑人的抗辩权增强的意义主要体现在维护其沉默权；对侦查权进行限制和监督表现在避免侦查人员在诉讼中过度的依赖口供的证据价值而强迫其自证其罪引发刑讯逼供。故此，我们可以做出判断，西方国家的讯问中律师在场权设定之源是为了反对口供证据之王的畸形地位来保障犯罪嫌疑人的沉默权和遏制刑讯逼供。在我国刑事诉讼中是否应确立讯问中律师在场权，引起了广泛的讨论。笔者认为从口供现有证据地位以及律师在场权设置的必须法制环境分析，我国尚无确立讯问中律师在场权的必要。

（一）口供地位弱化:律师在场权设置目的在我国已基本实现

讯问中赋予律师在场权的目的，是为了防止在侦查过程中过度的依赖口供，遏制刑讯逼供和保障犯罪嫌疑人的沉默权的实现。而在我国的刑事诉讼和司法实践中：其一，口供的地位已经降格为普通的证据种类，而且规定了不轻信口供，重证据，只有口供不能定案，司法实践中零口供定罪也得到落实。在我国口供在定罪量刑方面并无特殊的优势，甚至在采信方面设置了更高的门槛，因此在侦查过程中依赖口供的习惯心理已然成为过去式；其二，在保障人权的侦查理念下，为避免在司法实践中抬高立法中口供的证据地位，减轻对口供的依重，立法已经设置了较为全面的配套措施遏制刑讯逼供。比如对非法口供程序性制裁、讯问地点的严格限制，重大案件讯问过程中全程录音录像制度，将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，引入科学证据和多元化的侦查手段使侦查人员有了收集除口供以外证据的更大可能性和便捷性等等。因此律师在场遏制刑讯的目的在我国立法中也已经基本实现；其三，值得一提的是讯问中律师在场权的作用在于保障犯罪嫌疑人的沉默权，但我国还没有确立沉默权制度，只是引进了沉默的精神。“不得强迫任何人证实自己有罪”是新刑事诉讼法赋予被讯问人享有沉默的唯一规定，但是与案件相关的问题还是应当“如实供述”。从立法规定来看，我国受职权主义诉讼模式的影响，不得被强迫自证其罪是指讯问人员不得采用刑讯逼供等非法方法强迫犯罪嫌疑人提供有罪供述，而不是西方国家立法中的沉默权。在我国口供包括犯罪嫌疑人的供述和辩解，被讯问人可以供述的同时作出对自身有利辩解，考虑到口供的地位已经明显下降，侦查人员对其倚重心理大幅降低，讯问中自我辩解权的赋予已是维护沉默精神有效方式。

综上所述，在保障人权理念引导下，弱化口供在立法和司法实践中的证据地位，加强了犯罪嫌疑人的抗辩权。西方国家源于辩护权而设置的律师在场权所保护的特殊利益已经充分体现并保障，因此，没有必要设置讯问中律师在场权对这些法益进行重复保护。

（二）口供仍属于法定证据之一:在现有法制下设置律师在场权影响口供应有作用发挥

1.我国尚不具备设置律师在场权的法制环境

确定是否设置律师在场权，首先应确定我国目前有无该制度得以生存的良性土壤，其次考虑设置制度后利弊。律师在场权涉及三方角色：律师、犯罪嫌疑人、侦查机关。这三方主体在理论上存在两种法律关系，律师和犯罪嫌疑人之间属于辩护关系，犯罪嫌疑人、律师和侦查机关属于控辩关系。在三方主体两种法律关系中，律师的地位最为特殊，当侦查机关相较于犯罪嫌疑人具有得天独厚的地位优势时，立法设置律师角色“帮助”弱小的犯罪嫌疑人“对抗”强大的侦查机关，平衡二者之间的力量。但是律师并不对其当事人负责，只对法律负责，在诉讼中具有独立的诉讼地位。基于律师在场权的三方主体两种法律关系，在保障人权理念大前提之下，笔者认为律师在场权设置的小前提至少有三点：一是有健全的职业保障机制保证律师人身安全，降低职业风险；二是律师自身有良好的职业操守，坚持正义，不采取不正当手段干扰侦查、泄漏案情、帮助犯罪嫌疑人负隅顽抗等影响破案；三是侦查人员讯问技能需达到一定水平，不变相阻挠律师在场。那么在现行的司法中，我国具不具备这三点呢？

首先，虽然2012年新的刑事诉讼法规定律师在犯罪嫌疑人第一次接受讯问或被采取强制措施之日起可以介入刑事诉讼，同时解决了律师“会见难”和“阅卷难”等在以往司法实践中存在的问题，并且明确律师涉嫌犯罪由办案以外的公安机关立案侦查后应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。可知，立法提升了律师在刑事诉讼中的地位，但是这种地位的变化并没有降低刑事诉讼律师的职业风险，因为刑法第306条随时有可能让律师沦为阶下囚，该条使得刑诉律师辩护“谨言慎行”。

其次，现在普遍对律师性质和作用认识不足。我国现有的律师队伍良莠不齐，不少律师缺乏法律的正义精神，简单的将律师作为一种谋生手段，在利益驱使之下违背职业操守。比如原健力宝董事长张海的辩护律师帮助其伪造立功材料，李天一案件中相关律师涉嫌泄漏案情等等。在当前律师的整体道德素质还有待提高的情况下，急于设置律师在场权会很可能导致律师和被讯问人员形成紧密的利益同盟，在讯问中对侦查进行干扰，泄漏案情，影响诉讼效率。

最后，律师在场要求侦查人员有相当的讯问技巧。在陈卫东编写的《规范取证行为、遏制刑讯逼供警察培训手册》、《遏制酷刑的三重路径：程序制裁、羁押场所的预防与警察讯问技能的提升》中我们看到了我国目前警察讯问技能和西方国家的差距，讯问技能不能和律师在场所要达到的要求相匹配，在实际操作中很难保障律师在场权的真正实现。同时由于讯问技巧的运用，讯问时间的不确定性，若规定除非被讯问人员同意，没有律师在场的供词将不能作为定案的根据，势必会导致诉讼效率低下，影响破案。

2.急于设置律师在场权将冲击口供普通证据地位

虽然口供在证据体系中地位有所下降，但是作为法定证据种类之一，在直接证明案件事实、获取其他证据线索、审查判断证据以及认定案件事实的过程中仍具有重要作用，这意味着在司法实践中口供的普通证据地位不能被剥夺。讯问中律师在场权不仅涉及到犯罪嫌疑人人权保障，同时也关系到侦查机关能否顺利合法获取口供。在不具备相应的法制环境下急于设置律师在场权会对口供造成冲击，影响其作为普通的法定证据种类应当发挥的作用。一方面，目前我国没有设置值班律师，但是由于讯问技巧的需要，在保障犯罪嫌疑人正常的作息时间外，讯问时间不会固定，若要求讯问都必须律师在场所取的口供才能作为定案的根据，那么将出现在讯问前必须通知律师到场，并且给予律师到达讯问现场所必须的合理期间。众所周知，在刑事侦查中为防止其他证据的灭失，其他犯罪嫌疑人的逃脱等情况，特别注重侦查效率，因此在值班律师或者其他配套制度完善之前，律师在场权将导致在黄金时间里难以取得口供，口供原有的发现其他证据线索的作用难以实现，而且拖延侦查效率，影响破案率。另一方面，目前我国律师队伍良莠不齐，不能排除其违背职业道德，在利益的诱惑下和犯罪嫌疑人形成利益同盟，面对侦查人员的讯问技巧“横加阻难”，干扰诉讼，泄漏案情，让口供难以取得，实质上让口供在证据地位中处于“休眠”状态。

不论是在立法还是在司法实践中，口供的证据地位都已下降，沦为普通的证据种类。口供地位的转变，司法实践改变了对其习惯性依赖，但是口供仍将在司法中充分使用，发挥其特有作用。从立法和司法实践为降低口供地位所设置的一系列与人权保障相关的配套制度分析，在我国目前没有必要设置律师在场权，而且律师在场权在我国目前没有良好的生存土壤，急于设置还将冲击口供的普通证据地位。

[1]张子培，陈光中.刑事证据理论[M].北京：群众出版社, 1982.1.

[2]王颂勃.论口供的证据地位 [D].北京：中国政法大学，2011.

[3]孙长永.沉默权制度研究[M].北京:法律出版社,2001.257-258.

[4][法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京：商务印书馆，1997.93.

[5]高一飞.我国法律对待口供的应有立场 [J].河北法学，2005，(4):64.

[6]李丽红.律师在场权研究[D].北京：中国政法大学，2007.

On the Evidence Status of Oral Confession in Criminal Lawsuit

SHENHong-wei1,XIAOYa1,GAOFeng2
（1.Hunan Normal University,Changsha,410082,Hunan;2.Haining Procuratorate,Haining,314400,Zhejiang）

Based on analyzing the change of oral confession status from traditional criminal procedure to the current in our country,the legal interests—to prevent excessive reliance on confessions during the investigation process,to deter and protect the suspect's right of silence that originations in the west of the lawyer's presence right system protect have been largely achieved.Not only that,but also there is no atmosphere to set the right of lawyer's presence right at this stage in China.Setting it eagerly will lead to an abnormal state.Thus we claim that it is no immediate need to endow the lawyers with the presence right.

confession;confession status;lawyer's presence right

D926.5

A

2095-1140（2015）01-0020-05

2014-10-12

沈红卫（1967-），男，湖南湘阴人，湖南师范大学法学院副教授，诉讼法专业硕士生导师；肖亚，湖南师范大学法学院2013级诉讼法专业研究生；高峰，浙江海宁市检察院检察官。

（责任编辑：王道春）