非物质文化遗产保护的法律思考

薛清兰

(中共福清市委党校，福建 福清 350300)

根据我国2011 年2 月25 日颁布的《非物质文化遗产保护法》第二条规定，“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”[1]P3这是我国根据自身国情，对非物质文化遗产概念进行科学的界定和概括。从上述定义中我们可知，非物质文化遗产是源自人类通过自然和社会实践活动，对自然界或者宇宙知识产生的认知以及在生产实践过程中创造的各种文化活动，同时还必须要具有传承性和民族性。

一、对非物质文化遗产保护存在的问题

(一)人才凋零难以传承

随着现代文化的不断繁荣发展，非物质文化遗产逐渐失去其赖以生存的文化生态环境，人们的审美观念逐渐转变，传统文化对年轻一代来说缺乏吸引力，特别是不少传承人因年龄已高或后继乏人，使得一些非物质文化遗产濒临消亡。当然非物质文化遗产的独特传承方式也使得许多人成为不了传承人，非物质文化遗产的传承多为口口相传、家族式传承、师徒传承几种方式，很多古老技术只能口传心授，而且一些技艺对传承人的素养要求很高，既要有天赋、还必需要求责任心、道德水平要求高，要耐得住寂寞才能获得真传，比如福建屏南的木偶戏只有陆绍灿兄弟在表演，政和四平戏由张姓家族传承，从事软木画的现今仅存20 人在传承，70 岁以上占据一半；还有一些秘密技艺，由于技术保密，难以传承，如八宝印泥制作，当今仅存一人掌握技术，而且目前难以觅得有责任心和道德心的人相传技术。传承人的人才凋零，导致我们相当一部分的非物质文化遗产无人继承，濒临灭绝。

(二)市场萎缩难以为继

一些非物质文化遗产难以适应现代化的生活和市场逐渐濒临消亡，如现代印刷业的发展，连城四堡雕版工艺由于跟不上技术的脚步，现今已经是彻底的退出了印刷行业的舞台，还有一些花灯技术，仅能运用于元宵节花灯展览使用，还有福州茶亭十番音乐，由于其演奏技巧要求高，排练时间长，收入低，且现代人红白喜事，都是采取简化，许多年轻人都不愿意学习。

(三)创新不足难以发展

非物质文化遗产的生命力在于其创新性，随着市场的发展，非物质文化遗产也遇到其它文化项目在发展过程中所面临共同的问题，到底是继续维持非物质文化遗产的自身属性，还是根据商业化要求，创作出和本身文化相距甚远的产品，比如漳浦的剪纸技术，随着新一代的剪纸艺人进入了市场后，或是从他人绘画中得到图案或者是按照商家要求制作图案，这些和漳浦的传统艺术风格相距甚远，长此以往，非物质文化遗产的就失去其本真性和创新性；莆仙戏的传承，莆田采取用普通话演出梅林戏，虽然获得一定的票房，但是按照此状发展下去，可能造成梅林戏的失传；福州软木画在七八十年代曾风靡一时，但因其缺乏艺术创新，市场上千篇一律生产的产品，缺乏新的题材和包装上的创新，导致现在软木画处于濒临失传的境地。

二、非物质文化遗产保护的法律路径

(一)构建非物质文化遗产特殊的保护制度

笔者认为随着对非物质文化遗产保护和开发工作的不断深入，非物质文化遗产各种种类的共性和个性会不断涌现，制定专门的非物质文化遗产保护制度完全是有可能的。笔者认为要建立专门非物质文化遗产保护制度应解决好两个问题：

1.权利主体设定问题

我国现有的法律对权利主体没有做明确的规定。从非物质文化遗产申报来看，多数是以政府为主导，民间团体和个人还是鲜见。政府的确能够为非物质文化遗产投入一定的资金，但是政府力量毕竟有限，群众是历史的创造者，要更好传承和保护非物质文化遗产，应该发动广大民众投入其中。为何这些非物质文化遗产源自群众，而没有得到群众的保护，原因在于群众没有精神鼓励和利益刺激，故非物质文化遗产的保护关键在于确认民族、社群、个人对非物质文化遗产的权利。笔者认为权利主体可以分为：一是集体型主体。非物质文化遗产源自一个地区、一个特定的群体或者民族在漫长的历史长河中不断传承和发展形成由一定的集体来承载，这类的权利主体就是集体型的主体；二是个体型的主体。尽管非物质文化遗产源自集体创造，但是并不能排除非物质文化遗产是由个人传承或者创造，比如上文提到的畲族医药，仅仅由特定的个体传承，这类的权利人即是个性型的主体；三是政府型。一个国家对其主权范围内的文化享有主权，非物质文化好似文化资源一种，因此国家有资格成为非物质文化遗产的权利主体。当然政府成为权利只能是特例，只有在特定情况下，如对非物质文化遗产的主体争议过大或者是本身已经无人传承了，这时候允许政府成为其权利人，代为传承。

2.权利内容设定问题

在权利内容上，笔者认为一是要设定非物质文化遗产的注册权，要对现有已经存在的非物质文化遗产制定登记注册制度，并且对不宜公开的项目进行技术性保密处理，申请的主体为权利主体，当然在实践中也会存在多个主体都对非物质文化遗产主张权利时，不能单纯根据知识产权法的排他性原则，应根据非物质文化遗产的传承和传播历史的基础上，允许多个单位或者个人分享非物质文化遗产的权利，也不能根据申请在先的原则，认定其中一方为非物质文化遗产权利人，应接受多方申请，根据实际情况，授予权利。二是文化尊严权，非物质文化是某个民族、社群所特有的文化，具有强烈的民族和社群气息，因此对非物质文化遗产的名誉权应当加以保护，除非征得权利人的同意，不得对有特殊精神价值或者道德价值的非物质文化遗产做超出传统范围的有冒犯意思的使用或者违背公序良俗的使用，不得有任意歪曲、贬损或者任意改变非物质文化遗产的行为。三是要设定防止剽窃权，由于非物质文化遗产具有一定的经济效益，在实践中也容易发生剽窃的现象，如果未经权利人同意，第三人任意取得、使用非物质文化遗产上的知识产权的权利，权利人可以阻止第三人使用，并且要求赔偿。四是设定事先告知的权利，保护非物质文化遗产的权利其目的在于更好传承和保护非物质文化遗产，故对非物质文化遗产的使用上，不能设定排他的权利，设定事先告知权利，可以保障权利人的知情权，使其知晓非物质文化遗产使用情况和传承的结果、范围[2]。五是权利期限问题。非物质文化遗产是某一群体在一定时间内慢慢发展改进形成的，它的传承是一种活态性，其形式容易在传承发展过程中不断被创新改变，它的传承需要一定的文化环境，因此，不宜对权利的期间作出明确规定。

(二)完善传承人保护制度

传承人对非物质文化延续和保护是相当重要的，只有确定传承人才能使非物质文化遗产传承下去，故行政法应当对传承人保护进行规范。认定传承人首先要对传承人进行调查，但根据现有的规范只规定了可以申请命名非物质文化遗产代表性传承人的条件，而且条件过于概括抽象，不易具体操作，笔者认为可以效仿日本《文化财产保护法》做法，对具有够高度技能的个人进行个人认定，将两个以上成为一体共同表现技能保持者认定为“综合认定”对技艺上缺乏个人特征，且属于多人表演且形成一体感的整体技能保持者认定为“团体认定”，[3]在认定过程，政府主管部门应当严格按照认定标准进行，不能凭借个人喜好来确定代表性传承人，在认定程序上，在确定某项非物质文化遗产代表性传承人时，应当予以公示或者公告，公布传承人基本信息，接受社会公众监督，检验传承人是否真正能够代表传承非物质文化遗产，面对有异议的传承人，政府要公开处理期间、结果，并且建立后续救济制度。已经认定为非物质文化遗产传承人如果没有履行好传承义务或者年老体衰不能进行传承活动的传承人，政府主管部门应当建立相关的退出机制，按照程序取消其传承人资格，并重新确立传承人。此外，在实践中，传承人一般都没有工资，很多时候都是义务性的进行传承，因为没有经济效益，迫使传承人改行，故笔者建议对一些没有经济效益的非物质文化遗产传承人应建立相关的补助制度，让传承人无后顾之虞进行传承活动。

(三)应尽快制定《非物质文化遗产法》相关实施细则和相关的配套制度

《非物质文化遗产法》许多条纹还是比较原则，国家、地方应尽快抓紧制定《非物质文化遗产法实施细则》，对相关的制度进行细化，增强其实践的可操作性。如：《非物质文化遗产法》第六条规定，“县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算”[4]。但是在实践中，我们经常发现一个问题是如果政府没有将保护、保存经费列入本级财政预算，那应该如何处理呢？如果没有具体实施细则，在一些地方仍会出现“重申报、轻保护”的现象。在地方，立法机关要严格根据《非物质文化遗产法》所确立的指导原则和工作目标，根据本地区实际，做好相关的配套立法工作，在立法过程中，地方立法机关应要注意同《宪法》和其他上位法保持一致，通过上述立法，逐步形成以《非物质文化遗产法》为统领，以行政法规、地方性法规和部门规章为支撑的非物质文化遗产保护法律体系。[5]

(四)应明确非物质文化遗产刑法保护的范围

当前，我国刑法既没有明确规定侵犯非物质文化遗产的罪名，也没有规定非物质文化遗产的保护范围，非物质文化遗产保护作为日益重要的一项任务，必须对刑法有关内容进行修改，笔者建议要对破坏、毁损非物质文化遗产及载体的行为，进行刑事立法。随着经济发展，非物质文化遗产被破坏、毁损现象屡屡发生，一些人只考虑经济发展需要，对部分作为非物质文化遗产载体的房屋建筑进行拆除，如：晋江拆迁过程中，成片的征地拆迁，很多具有闽南特色文化的祖屋被拆除，这些建筑的拆除，其所附带的非物质文化也随之消亡，因此，对此类的行为必须要进行刑事立法，加以严惩。

[1]中华人民共和国非物质文化遗产保护法[M].北京：法律出版社，2011.

[2]吴汉东.知识产权私法属性的再认识[J].社会科学，2005,(10).

[3]费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考[J].江西社会科学，2006,(5).

[4]李宗辉.非物质文化遗产法律保护-以知识产权为中心的思考[J].知识产权，2005,(6).

[5]贾学胜，严永和.非物质文化遗产的刑法保护及其完善[J].电子知识产权，2008,(3).