法治在传统及当代中国社会的治理能力

李凤奇

（河北政法职业学院，河北石家庄050061）

法学热点问题专题研究

法治在传统及当代中国社会的治理能力

李凤奇

（河北政法职业学院，河北石家庄050061）

法治生成的土壤并非仅存于现代社会的国家之中。中国传统社会“法家”治理以及儒法共治时期的“引礼入法”“礼法结合”，均反映出法律在社会治理中的重要作用。机械的法律适用以及漫无边际的适用法外因素，会严重地削弱法律治理在社会中的能力及效果。当代中国法治建设，在借鉴和反思传统社会法律治理的得失的过程中，应更加注重协调法律规则与参与主体的关系，从而实现法治在现阶段治理能力的提升。在中国，逮捕是人身约束程度最强的一种强制措施，因而也受到广泛的关注。长期以来，构罪即捕现象的存在一直使检察机关受到较大的非议。2012年的《刑事诉讼法》修改，对逮捕程序做了一定程度的调整，力图规范其裁量权的运用，进而限制未决羁押的滥用倾向。于是，构罪即捕的弱化程度，也就成为立法目标实现与否的重要衡量指标。然而从根源上分析，中国特色的诉讼构造体系才是这种现象产生的真正症结，从而引发了羁押功能的进一步扭曲。更为重要的是，在构罪即捕的影响下，被追诉人的人身权利受到了极大的威胁。消除这一痼疾，就必然要求替代性羁押措施能够发挥更为积极的作用，同时融入更多的诉讼化因子。唯有如此，构罪即捕的生存土壤才能日臻消逝。目前，我国环境标准法律制度存在诸多不足，诸如环境质量标准和污染物排放标准法律层级低，环境标准体系不健全，环境标准之间存在冲突，环境质量标准未能有效发挥核心作用等，导致环境标准制度效益折损。美国、欧盟、日本的环境标准制度比较成熟，值得借鉴。应立足我国环境保护实际，对环境标准实行分类管理，重构环境标准体系，建立环境标准实施评估机制。本刊编辑部特邀相关专家对以上问题进行研究，供读者参考。

法治；传统；社会治理；逮捕；环境标准

法治①，从其表象上来看，系依制度为之，以制度作为行动的指南。从某种意义上说，表现出“制度至上”或“制度统治”的态势。仅就“制度”这一层面上的考察，法治与法制本无太大的差异，它们都是以制度的存在为前提。而从一个外在观察者的视角②来审视，则与后者产生了较大差异。法治，是实践中的制度治理，是动态的而不仅仅是文本上的制度，它的行动性表明了制度与现实生活的融合过程，在效果上体现的是一种社会秩序，是实在的、运行中的，而不是应然的、尚未投入现实生活的抽象文本。

一、关于法治内涵的再考察

在我们考察古代法律思想史中，关于法治的含义还不仅如此，即不但要达到与现实生活相结合，产生制度的效果，而且使社会得以秩序化的制度本身应具有一种理性。法治思想的溯源可及至古希腊，亚里士多德认为：“法治就是法律得到人们普遍性的遵守，而被普遍性遵守的法律本身又是良好的法律。”③规则的遵守是法治得以存在的前提，无论规则参与者出于何种动机、目的，依据规则而行动，或将规则作为行动的理由，便是形成法律治理的第一步。对于规则遵守所反映出的社会现象，并非体现了参与者对于规则是否赞同以及其他主观性的态度，而是仅仅预测出规则得以运行的程度以及其在参与者外在行动中的重要意义④。或许存在着参与者对于规则的强烈抵触、反抗情绪，但迫于规则的外在强制力及威慑力而屈服于该规则的治理，这也是在法治中较为普遍的现象。尽管如此，我们不能说，存在很多参与者反对法律规则的时候，或者是当他们处于被迫按照规则行事的时候，尽管这些人仍然在遵循着上述法律规则，这种状态就不是法治。因此，笔者认为，识别法治“质”的要素不在于其是否符合参与者的内心意愿或对于规则的态度，而在于是否存在规则被参与者所遵守，其遵守的程度以及对于参与者行为指引的功能。即便是设计再好的法律，倘若未能得到参与者的遵守，也不能认为其是法治。

与识别法治“质”的要素相对应的，则是法治“量”的要素，其含义就是影响或干预法律得以运行并获得参与者遵守的各种情况。量的要素在法治中承载着重要功能。一方面，使参与者得以遵守规则并不是凭空形成的，其体现着参与者遵守规则背后所支撑的原因。另一方面，体现着参与者对于规则的态度，即从内心上是否将规则作为自己的行动理由⑤。故我们可以将法治“量”的因素看成是人们有选择的、与社会生活相适应的理性态度。

这种理性针对的是人类行为的恣意性、无限度性。相反，理性则是一种人们有意识、自觉地选择过程。这种选择的过程具有深刻的历史性、社会性。历史性，关注的是法治的背景，是与不同的历史时期相一致的。也就是说，当代的宪政法治、民主法治不可能出现在古代社会，无论是古代西方还是东方，我们可以从古代社会寻找现代法治的要素或挖掘传统的资源，但现代的法治绝不是对古希腊雅典城邦民主制度运行的复制。同理，古代社会出现的法治也当然不能用现代法治的标准予以考量和定义⑥。更进一步讲，无论是古代还是现代，都有法治存在的空间。

社会性，是指孕育法治的土壤或者说是社会环境，确切地讲，其体现的是参与法律实践的主体间所产生的关系。自从人类降临世间，生存和繁衍是维系人类发展的重要因素。实现人与人的共存、共同生活，就需要一个维持这种状态的秩序。人作为社会生活中的主体，彼此间形成的这种人与人之间沟通与合作所产生的能动关系，就是主体性。主体性是社会性的主要体现。主体性在法治中的表现，是人们有意识地、自觉地选择制度并将其运行于社会的方式，以及通过运行的效果对这种选择模式进行着反思。

法治的历史性和社会性，决定了它包含着理性的不同类别。按照德国哲学家康德对理性的分类，可将其划分为纯粹理性和实践理性⑦。前者属于认知理性，通常是用于对自然界规律的发现和探求，由于自然界规律是恒定的，故理论理性是先验的，是不能通过经验或经验的可能加以改变的。后者则是为达到某一目标而进行的设计、选择的理性，此种理性是建立在经验的基础上所实现的一种择优化方案的选择。相对于法治的历史性而言，其更接近于纯粹理性，而对于法治的社会性而言，则更倾向于人的实践理性。仅从规律性、外在表现的视角去看，处于不同历史时期的法治有着共同之处：都是以制度作为社会治理的主要方式，运用制度作为处理案件、纠纷的依据，即将制度予以运行。例如，中国古代法家主张的法治类型，表现为“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”⑧；而现代法治却也标榜着“罪刑法定”“法无明文规定不为罪、法不明文规定不处罚”等原则，这些都体现着主体对制度文本的态度，或者说是对制度文本运行的一种选择。

对于选择什么样的方式实现制度的运行，并不是某个君主、国王或者国会恣意所为的事情。相应地，将制度转化为行动效果，是“法治”这一纽带实现了规范与事实的联系。而规范与事实并不是相依相衬，当新的事实出现并没有相应的规范和制度加以协调，法治就会成为问题，这也是法治的不足。这种不足的后果，导致了制度外的事物（君主威权、道德、宗教、哲学、习惯等）作为协调和解决事实的依据，并在这一方面取代了原有制度的地位。中国历史上，西周初期的“周礼”，与所处的时代相符合，该规则便得以延续和传承。到了春秋战国时代，由于“礼崩乐坏”的局面出现，西周初期的法律制度难以适应当时社会生活的需要，诸子百家探求治世之道便孕育而生。以孔子为代表的儒家，其提出的“克己复礼”主张，虽然在一定程度上倡导恢复以往的礼制、规则，希冀使“乱世”重新获得“秩序”。但由于这种主张不能够与当时的社会变化，特别是诸侯对于礼制“暨樾”现象的普遍化，使得这种“旧礼”再难以得到社会参与者的遵守和信任。而法家则采取“法、势、术”“法、信、权”的治世策略，将法律作为最高权力者执掌的工具，以功利和效率作为法律运行的重要考量指标，在“礼崩乐坏”的时境下，促进了生产力的发展，使得采用此模式的秦国，由一个落后的西部边陲诸侯，成为一个强大的国家，这不能不说是法家推行法治的功劳。现代法治则是以民主、宪政作为其前提，法律的最终目标是对公民权利的保障和对公权力的限制与制约，一切活动运行于法律制度之下。这种法治的模式，便是以自由、公平、人权等作为运行中制度的核心考量，并顺应时代的发展。

与其说法治是个静态、不变的概念，不如说它是与其所处时代、经济水平以及社会程度紧密结合的概念。我们可以说，法治是人类有意识的、自觉性的对秩序的选择过程，并对所选择出的秩序作为基本活动的指南加以运用，这种秩序递进式地涵括基本自由的维护、争端解决的依据、法律的公开性（获知性）、对权力的规制以及人权保护、获得公正审判以及国际和区际法律秩序的维护等内容。法治与国家是否有着必然的联系，笔者认为，对这一问题的回答，应当着眼于事实和发展的角度。国家中实行法治，是法治的一个相对成熟阶段，但它并不意味着法治只能在国家这个政治体中才有意义。这好比一个人处于成年阶段，我们才称其为“人”，而他的青少年阶段就不视为“人”的道理一样，法治与法的产生是息息相关的，没有法，便没有法的统治。换言之，有了法律秩序，便有了法治的基础，或许在程度上还不尽相同。但法治毕竟是人类秩序的一个选择，它避免了部落间无序的状态以及人类生存、繁衍的危机，并逐步发展为在共同体下的秩序统治——国家法治出现了⑨。

二、法治资源在中国传统社会的表现：法的外在形式与外在道德性

多数学者认为，中国古代社会是不存在法治的。自先秦法家以来，尽管在权术治理上，使用的是“法治”，但其和君主的权力是结合在一起的，也就是说，君主的权力是法治的基础，是法治的“上位法”、“高级法”。君主是凌驾于法治、法律之上。后世王朝，虽对法家主张的法治有所缓和，但使用的方式却是与法家同出一辙，君主的地位是神圣的，只不过在治理国家的方式上出现了一些缓解，这样一来，儒家思想便运用到治理社会过程中来。

总的来说，可以将先秦法家的法治思想容括为：以法而治而非法律统治。在一个注重“法”“势”“术”相结合的“法家”王朝里，律法就是政府治理社会的工具，作为工具方式的法律，一切是服务于政府和君主权力的。也就是说，法治在秦国的功能，并不是用来限制政府、规制君主权力的滥用，而是用来服务于这个政治体，并实行统治的。那么这一点是否与法治的内涵相符呢？换句话说，这样的法律事实上是得到了大众的普遍服从，我们暂且不问这种服从是否出自大众的自愿还是被强迫，但这样的法律能否就是良好的理性之法呢？这里就出现了法治的正当性问题（legitimacy）——法律是否应当体现道德的需求。

约瑟夫·拉兹教授（Raz）认为，“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法律体系更符合法治的要求……它可能是非常糟糕的法律体系，但是在某一方面它却表现出了优越性：它符合法治的要求。”⑩在拉兹看来，专制政体下的法律治理，也是法治的一种表现，尽管法律的制定并不是反映了大众民意，也就是说，“主权者的话，因为他们是主权者的话，所以是法律”⑪，不可否认的是，这样的法治也被视为符合法治的涵义，它是一种极容易被变形的法治状态——以法而治。这种法治的类型在现实中，极易演变成君主的独裁统治、政府的专制，它对于皇权、政府的限制的程度微乎其微，将其融入法治的内涵，是因为它具备了法治的一种要素，至少是在外观上表现出的、用法律去治理国家。此类型法治的内容极具空洞性、不确定性，它需要实质的内容加以填充，否则便成为集权主义者的亵渎物。

恰恰是出于法家治世的机械性，使得经过“格式化”的预设规则并不能够适应社会发展变化，法律治理的能力对于社会来说显得无能为力，这就引发了法律实践中的另一类重要参与者——民众的抵触、反对。法家这种排除“人”的因素，仅以“规则”治理国家，就像马克思·韦伯所说的“自动售货机”一样，只要当事人向该机器里放进诉状和诉讼费用，判决马上就会从机器中自动出来。其根本的问题，在于忽视了法律实践主体——人的能动性，过分地强调了规则在治理国家、社会中的功能，不能有效地协调规则与主体的矛盾，而以规则压制主体，以客观规则抹杀主体能动性。这必将导致事物朝向对立面变化。儒法共治的治理模式，便是缓解法家规则与主体矛盾的产物。

儒法共治是中国古代社会一个重要阶段，也是所处历史时期最长的阶段。儒家思想在法律中的渗入，始于西汉时期，系源于律令的严刑峻法所带来的负面后果。由于《九章律》沿袭的是法家秦律的主张，刑罚的残酷以及极度缺乏人性化的精神，在汲取秦亡教训的基础上，使得西汉王朝认识到改革刑罚、施行从宽从仁政策的必要性。而与当时这种思想相匹配的，就是儒家仁政的思想。一方面，儒家思想秉承了西周以来的“亲亲”“尊尊”原则，在政治组织上，主张臣民服从君上。另一方面，在遵循上述原则的前提下，儒家又主张“德主刑辅”的治理策略，从而有助于实现组织内部的团结和统一。

它不仅避开了法家“治世”的残暴、严酷以及机械的规则适用，转而以“宽猛相济”的主导思想以及儒家自身的“仁政”为法律的实施披上了合法的外衣。更为重要的是，这种做法有效地考虑到了法律实践的主体，进一步讲，就是主体间关系对客观规则的影响——在客观规则中涵括了主体（主观）的因素，同时也将主体性的思想通过客观规则进一步外在实证化。从西汉时期董仲舒的“天人感应”到“经义决狱”，从西晋张斐、杜预引儒家思想的《泰始律》释义，到《永徽律》及其《律梳》“引礼入法”“一准乎礼”的主张，无不映射着儒家经义与法律在“治世”中的相互融合。

这使得繁杂的律令条文不再是法律中的唯一文本，在解释、适用中所依据的儒家经义、原则，也变成了法律的重要渊源。我们不乏在中国古代的司法判决中搜寻到援引“经义”作为裁判依据的内容⑫。应当说在中国古代儒法共治的时期，法律的运行在很大程度上依靠了来自儒家“经义”的影响以及法家“威权”的干预，而且“经义”在一定程度上已经超过了政治威权的影响，君主在不同程度上也要受到来自“经义”的干涉，并被视为“天理”，不是能够由政治权威者随意加以改变的⑬。“经义”与威权的融合，使得中国古代君主专制时期的法律呈现出儒家思想附庸以及工具化的结果。儒家经义、法家威权占据甚至是超越了法律的功能，但是道德与政治无论再与法律相融合的紧密，它们之间也是能够加以区分的，毕竟适用法律还有一套完整的专业程序，例如中国古代设置的刑狱机构、裁判机构以及发展起来的一系列司法程序和规则等。

相比法家的“以法而治”而言，儒法共治阶段的特点在于，在法律的制定方面，其以天理、经义等作为法律的“高级法”背景，一定程度上摒弃了君主的无限权威，这对法律的秩序的确定性有所裨益，避开了统治者基于“势”“术”对法律的玩弄。但在法律的适用方面，问题又暴露出来——即这些飘忽不定的经义、儒家学说俨然又成了规避现有法律规则的“种种理由”，或多或少地出现了所谓“法外开恩”“逍遥法外”的现象。这又与倡导法治的精神（诸如罪刑法定、以法断案等）不相符合。笔者在刚才提及的法家治理，尽管其机械地执行着一套严酷的律法规则，但毕竟还有着它那浅显的、朴素合理的一面。诚如有学者提及的“孝公之难题”⑭：“法令以当时立之者，明旦，欲使天下之吏民，皆明知而用之、如一而无私，奈何？”⑮其给我们的启示，也无外乎在于：法律能够真的像孝公考虑的那样，公平地适用于每一个人的身上而不打半点折扣？且不说能够达到公平这样一个状态，假设我们忽略制度的“公平”价值，仅就制度的纯粹运行做出考量，也不是像机器那样的机械适用。因为，驾驭法律的主体是人，是一个处于社会中具有精神在内的能动主体。规则的适用不可能是以一种纯机械的方式加以实现，这一适用的过程凝结了人的精神，并在实践过程中形成了某些“固定化”的模式，例如对于裁判的程序、裁判官的选任以及立法所遵循的原则等。因此，我们观察到的这一现象是：法家的“法治”表现出规则制定者的恣意性（不受法律的约束），但对规则适用者则是严厉的，以至于当这样的规则已经与社会发展不相匹配时，还要“因循守旧”，机械地套用规则去治理。相对应的是，在儒法共治时期，则表现为规则制定者的制约性（受制于统治者所信服的“天理”、道德教义等），而对于规则的适用者而言，凭借这些“天理”“道义”既使这些规则中“不合时宜”的因素加以去除（诸如刑法的严酷性等），也会造成以“道义”驾驭于规则，以“道义”取代规则，使得本应属于法律干预的层面变为由其他事物加以操纵，将法律变得“飘渺不定”，致使其不确定性大幅加深。

法家“法治”与儒法共治的社会现象，也正好印证出法律在中国古代社会所处的境地。前者以法律的功利性价值作为基础，突出了法律作为指引、评价以及制裁适用者的具体标准和考量措施等外在形式的特质，并以达到“一断于法”的机械目的。该模式忽略了法律与人的关系，忽略了法律的内在性，即适用者对它的态度及评价问题。这一弊端使得法家的治世模式不可能适应社会发展的需要和人们对于自身理性的需求。儒法共治的局面，打破了传统以来严刑峻法的刻薄环境，疏通了法律与人性的融合，缓解了一个隔离于人、将人视为“物”的状况。但同时，对于法律的适用对象“人”，也做了严格的界分，对于不合礼仪、道义的人，同样是给予残酷的打击。外在于法律的“经义”已经深入法律的各个层面，并充斥着严格依照法律行为的正当性。也就是说，在儒法共治的环境下，儒家之经义已经成为当时法律的灵魂、精神。同样是犯了罪，属于“八议”范围的人就可得以减免，那么对于不属于“八议”范围中的人，则按律制裁，这一现象本身就造成了适用法律不平等、不公正的局面。但如果这一情形适用于先秦法家的律令，其结果便是无论行为人身份的高低贵贱，一断于法。故作为儒法共治中的法律精髓——“儒家经义”严重地削弱了法律对于治理社会的作用，以某种外在于法律的道德原则普遍性地作为法律的内容，大肆张扬了法律之外的因素（统治者信奉的道德），而忽视了法律的外在形式功能。马克思·韦伯所提及的西方之所以具有一个法治的传统，归根结底在于法律的程式性，或者说法律的外在表现（形式法律）而不是由实质法律（道德）治理着社会，并逐步实现了由规则本身替代了人的统治，也许这就是我国古代社会“法家治世”“儒法共治”模式未能向西方那样，将法治中涵括的规则与主体间的相对协调关系所展现出来的鲜明对比。

三、当代中国社会法治实践：对传统法治资源的借鉴及反思

我国古代社会蕴含的法治资源，并非对于当代社会一无所用。随着近代社会民族国家的兴起，有学者将法律视为民族固有的东西，认为法律凝结了生成它的那个民族的精神⑯。法的民族精神，意味着超越于法律之上的民族性驾驭着法律本身，即法律是附属于某一民族、团体的。这一思想加剧了法的保守性和不可移植性。但事实还是改变了这种保守的现状，无论是在西方还是在东方，先进的立法例和法律思想还是能够被其他国家或民族加以吸取，并进行着改变和发展。仅以日本为例，明治维新时期在吸取了移植法国民法典失败的教训上，成功地借鉴了1896年制定的《德国民法典》的体系及内容，使1898年的《日本民法典》在财产法上带有浓厚的资本主义大陆法系特点，尽管该法典涵括的继承法和亲属法的内容仍带有本国法的传统特质。战后，日本在大陆法系为基础的前提下，又进一步吸收了英美法系的诉讼规则，诸如当事人主义、抗辩程序等。

不难看出，在本国特有的法律传统下，逐步移植其他国家的法律体系，使自身的法律体系融入了基于传统与现代化的二元处境中，致二者得以协调，新旧法律的治理功效就显得明显，相反，二者互为排斥，新法就难以运行。我国清末时期曾大量移植西方列强的法律，并以此对传统制度加以改造，但由于传统制度与新法格格不入，于是便出现了“礼法之争”“法律原本与经术相表里”的尴尬局面，这样的后果，导致了我国传统法律与现代法律的互斥性，直接影响了法律的运行和改革。也许，这也与我国传统法律过度注重法的外在道德（儒礼思想）有着密切的关系。

中国传统社会中，施行儒法共治的观念，是与专制社会的属性相关联的。先秦时期的儒家思想，大抵继承了西周时期“亲亲”“尊尊”的原则。政治上，臣民服从于君主，家庭关系上，卑幼服从于家长。这就形成了自法家学说衰落以来，替代原有政治体制的最佳措施，并以此指导着法律的制定、适用及运行。一定程度上，作为儒家思想的外在道德，严重地干预了法律的生活，由最初的缓解法家“法治”的残酷刑罚，进而引入的“经义决狱”，发展至“引礼入法”、礼法结合，再到专制时代中后期的“明刑弼教”，致使法律的形式性特征已经被外在于它的事物所掩盖，故而法律在这个时期的职业化、专门化程度也是不高的。

当代社会的中国，处于一个从传统社会向现代社会过度的转型期。在法律层面上，传统的礼法、固有的习俗以及基于清末外国法的移植和中华法系的衰落，我们不难发现，传统社会中的法律因素似乎已经成为我们进入现代社会的“瓶颈”，我们现在的立法、执法以及司法，都是以西方法律体系的重要模式——大陆法系加以运作。部门法划分的严密不仅使它摒弃了诸法合体的编纂体式，更开启了现代法律体系基础的初步形成。在这种环境下，传统社会中法律运行的资源，是否就一定要加以否定、摒弃呢？笔者认为，实现当代中国法治化的进路，首先是要弄清法治化的基本原理，并据此作为宏观的指导，加以适用和运作。法治化的原理，是法律实现社会治理并在其中充当秩序权威者的基础和源泉。从方法论意义上来说，公民普遍地遵守法律，是实现法治的基本前提。而遵守法律的前提，就是要使法律能够得到公民的认知、理解，“秘密法”时代不可能出现法治现象，对于不了解法律的公民来说，也很难形成对法律的遵守。

因此，法治在这个意义上，就是要求法律的制定者、实施者将法律从高深莫测的“上层”下移至与公民生活相符合的“下层”，将法律职业圈里的“锦囊妙计”公之于众，实现大众对法律的参与。这里所说的，不是用大众的标准或直接让大众去决策案件、影响案件的裁判，而是对法律达到一个基本的认知和理解。正如苏力所提及的“送法下乡”⑰以及我国司法行政部门进行的法律普及活动，可以说是摸清了实现法治化的“第一步”——“秋菊的困惑”大抵从这里可以画上一个句号。

但新问题随之而来，我们所遵循的法律是否为良善之法？严格地适用，在不顾及社会的、人性的、历史的以及传统的等要素情形下，是否能够导致所谓的公平正义和善良理性？其实，这一问题所涉及的就是法律治理的能力——规则如何适用的问题，即法律在运行中，与复杂多变的事实相关联，如何使法律适用于主体，并使二者相互融洽，或最起码应达到一个不冲突的状态。考察中国古代法律运作的实践，笔者认为，法律不可能机械地运用于事实过程中去，法律的适用并非是一个简单的“演绎推理”过程。当然，我们并不否认严格遵守法律的重要性，但毕竟遵守法律的主体是人，而不是“物”，法官作为法律的主要适用者，其将法律运用于案件事实中取得过程，也绝不能机械地套用规范，否则就会出现法律运行的困境。以西汉中期为例，由于汉律沿袭了秦律的编纂体例，一些随着社会发展而产生的新问题尚未被当时的法律所调整，特别是涉及案件的裁量问题，因轻微的犯罪而被处以重刑，已经不适应当时社会的发展需求，故法官在此问题上逐步以儒家“经义”作为裁断案件的参考，对于情节轻微的裁断有别于罪行严重的人，并以儒家教化、宽仁等思想影响受处罚人，一定意义上缓解了因“重刑”“重罚”给社会带来的不安定局面。引“经义”之理作为指导裁判、法官裁量的依据，也就逐步被汉朝以后的历代统治者所效仿。其实，这种援引儒家“经义”的做法，就是运用一种“独特”的法律方法来裁断案件，进而适用法律的。它的“独特”之处，就是在处理将法律（大前提）适用于案件事实（小前提）的过程中，掺入了法官对于法律的主观认识——将法律的适用与社会治理的效果相考量，从而得出在现有规则基础上基于与社会发展的现实需求，使现有规则的内容发生了不同程度的浮动。这种现象，以现在的法律方法理论去分析的话，这种引“经义”做出裁断的司法行为，其实就是在一定程度上扩张或是限缩了法律的含义，使对法律的解释与社会的发展相匹配，这就是典型的法律论证理论在司法中的适用。当然，这种方法的运用并非不受条件的限制，过度地使用这种方法而忽视规则的原有含义，便会使法律的功能形同虚设，这就给专制提供了适合的土壤。

因此，良善之法的寻求，必应体现在规则的适用方面。一个好的规则，倘若被非法适用，将会产生很大的危害后果。应当说，这里的“适用”，主要指的是法院及法官对案件的裁断，当然，在我国处于转型期的阶段内，行政机关的“执法”也可以视为法律适用的“初级环节”⑱。同时，有些行政行为是不具有可诉性的，这就产生了行政机关“终极”适用法律的情况。因此，结合我国的社会环境，行政机关在执法过程中对法律的适用，也是相当重要的一环。这一方面是不可忽视的，可能有些学者主要关注在司法判例、法官如何适用法律等方面来阐释我国主要的法律适用情况，其实，对于行政执法来说，也是一个很重要的考量适用法律的环节。这一现象，在我国是非常突出的。

规则的适用关乎着法律的良善，即便是立法者深思熟虑，但如果所制定之规则未能得到正当的运用，也不能够产生规则善治的效果。理性意味着适当的立法以及在此基础上法律的适当运行，它合乎一定的逻辑观念，即从规则与主体之中寻求与人们社会生活相匹配的切入点，从而平衡二者之间的紧张关系。这个切入点，就是所制定的规范能否适合于人民社会生活，并建立在维持人们生存和繁衍的生活习俗基础上，可优于适用而不是与这些习俗相违背、抵触。

在中国古代社会，以法家为代表的“法治”治世模式，将法律视为治理的工具，机械地、不合时宜地适用法律，并以法律作为君主掌握的权柄，虽产生了当时社会法律的威慑性、效率性，生产力发展有了显著提高，但其最终还是忽视了包括民众在内的社会环境、条件，与人们行为、生活相脱节，导致了出现有法不行、有法难行，民众“揭竿而起”，甚至是一些政府官员（如秦国沛县的行政长官刘邦等）也因难行残暴之律令，继而掀起了反抗秦王朝的活动。儒法共治的局面对于秦律的严刑峻法的局面有了很大的改善，同时克服了法律适用中的机械、不合时宜的方法，一定程度上改善了民生，促进了社会的发展。但它的弊端也暴露出来，过度地“引经据典”，忽视法律本应有的预测、规范之功能，使得法律中充斥着儒家经义、道德规范，其表现出的不确定性、模糊性，反映了大一统态势下，皇权的垄断以及专制，即便是稍有轻微的违法行为，但只要是触及了专制社会的“基本理念、基本秩序”（诸如“十恶”等），就会被处以严厉的制裁，特别是到了明清时期，文字狱的兴起，禁锢了思想的开放性，对后世的近代社会产生了极为深远的影响。也就是说，以外在的伦理经义严重干涉法律本身，只会导致法律功能的衰竭，社会治理的混乱。

四、结论

我们清晰地看到，中国古代社会单凭所谓的法律治理，容易出现成为政治优势者的权柄和统治工具，同时造成了法律适用的机械、不合时宜等弊端。而借以儒家“经义”作为评价法律的外在标准，也会造成法律自身功能的丧失、衰竭。而要在法律的内部寻求一定的价值理念和追求，在其外部彰显它的特质，则能够兼采上述治理的长处，以法律的外在性——可预测性、规范性等作为它的形式，以法律的内在性——理性地处理规范与事实的关系（在特定情况下，适当延展或是限缩规范的含义，达到与人们社会生活相匹配），才能更好地将法治这一治世方式扎根于我国社会的各个方面，以适应社会的、发展型的视角关注法律内容的变化，而非是通过一种固定不变的、呆板去解释法律。

当然，这要考虑一个形式性法治与实质性法治的“调节阀”问题，任何一方的过度表现，均会使法治走向负面的影响。马克思·韦伯以西方所特有的“形式化法律”，作为实现西方法治的根基，并认为东方（特别是中国）总是以实质性的道德（法律精神）作为评价行为的标准，这就是东方为什么不存在西方社会法治现象的原因。其实，韦伯提及的所谓西方法治现象，无疑是因为这一社会出现了自然法与制定法（权力法）的相互妥协，并达到了一种较为平衡的状态。

由古希腊时期的自然法思想的提出及运用，发展到古罗马时期直至中世纪自然法（涵括神权法）与制定法相互对峙、融合，再及至近现代社会民族国家的兴起，对于制定法的推崇及反思，反复印证了外在于法律自身的自然法规则与法律内在的权力法进行的博弈，并使之最终达到妥协，似乎哪一方亦难以胜过对方。有趣的是，一旦出现一方过度地胜过对方后，就会出现社会治理的极端现象：过度地宣扬所谓的自然法，使民众产生了对于制定法的不信任感甚至是欺诈和剥削，从而不断招致社会的动荡；过度地宣扬制定法的作用，造成了制定法由于其他规则的绝对地位，这会造成某些政治优势者利用法律制度作为其实现专制、独裁统治的权柄和工具，二战时期法西斯国家的侵略性立法便是最典型的例子。而纵观中国古代社会，法家“法治”与儒法共治恰恰走进了形式性法治与实质性法治两个极端。前者“一断于法”的外表，成了威权社会君主统治的权柄，后者过度依赖于儒家礼法的教导，出现了以礼仪等道德范畴的东西去替代法律本身，使法律飘忽不定。故当代社会的中国，应当汲取古代社会法治资源给我们带来的借鉴和启示，勿使法治成为权力者治世之权柄，也不能视法律为其他事物（诸如礼仪道德等）的依附，而是其成为一种相对中立的、保障公民基本生活权利的静态文本与动态规则的结合，并时刻由公民保持对规则的监督和选择。

注释：

①本文所研究的法治，是建立在强大的政治组织——国家基础上，由其制定或承认的法律规则在运行过程中对社会的影响，暂且不探讨其他社会规则（乡土习惯等民间法）。

②外在观察者视角这一提法来自于H.L.A.Hart在《法律的概念》中的研究方法，其是以一个独立于“游戏”规则参与者的观察者，他本身并不接受该规则的约束，也不以该规则作为自己行为的指南。实际上，外在观察者的视角就是以独立于规则参与者的地位去分析和审视问题。

③[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第202页。

④规则遵守对于参与者行为的重要意义，主要体现在规则对于参与者的行为指引功能。

⑤行动理由这一术语的提法，源自约瑟夫·拉兹教授在研究法律规范理论中所探寻出的统一逻辑，即“规范理论的所有概念的统一逻辑是可能的，也是必要的，而且这种逻辑的最基本的部分不是道义逻辑，而是行动理由的逻辑”。参见[英]约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，导言，第6页。

⑥一般地，学界对于法治的观点限定于西方现代法治的含义，古代社会是不存在法治的。例如，有学者就认为，中国“法家”法治不同于现代社会法治，其并非真正意义上的法治。参见周旺生主编：《法理学》，北京大学出版社2007年版，第515页。

⑦张志伟主编：《西方哲学史》（第2版），中国人民大学出版社2010年版，第394页。

⑧《史记·太史公自序》。

⑨谷川：《探微法律的习惯之源——一个哲理法学的观察视角》，《商业时代》2013年第30期。法律的演进与发展，其经历着由行为标准的习惯发展至行为态度的规则、再至反映行为责任的习惯法，后由习惯法演变为国家法（权力法）、宪政法的过程。

⑩转引自[美]布雷恩.Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治与理论》，武汉大学出版社2010年版，第120页。

⑪转引自[美]布雷恩.Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治与理论》，武汉大学出版社2010年版，第119页。

⑫杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社2004年第3版，第165—166页。

⑬在中国古代社会，皇帝继位的规则，一直秉承着自西周分封制以来所形成的“嫡长继承制”规则。违背该规则的后果，在很大程度上会被认为其皇位的不正统性。

⑭凌斌：《法治的中国道路》，北京大学出版社2013年版，第27—28页。

⑮《商君书》：定分。

⑯徐爱国、李桂林：《西方法律思想史》，北京大学出版社2009年版，第285页。

⑰苏力：《送法下乡——基层司法制度研究》（修订版），北京大学出版社2011年版，第21—39页。

⑱这里所谓的法律适用的初级环节，是指行政机关在执行法律时所实施的活动。在我国，行政执法活动在法律的运行环节显得较为突出，一些行政机关在执行法律过程中，曲解法律或是借法律的漏洞等情况，借机为本部门谋取利益或滥用职权，侵害公民权利，并对社会造成了不良影响。特别是在农村拆迁案件上，由于相应法律的匮乏、不完善，导致政府在征收农地时不能及时、公平地补偿农民的经济损失，同时，加之某些地方政府与当地公检法部门互相联合，导致后者对农民提起的征地、拆迁案件不立案、不受理，使农民的法律救济途径受到严重的阻塞，故所谓的“暴力抗法”、对抗性事件频繁发生，严重影响了社会的稳定。

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1007-905X（2015）11－0001－19

2015-06-18

李凤奇，男，河北邯郸人，河北政法职业学院党委书记，河北大学特聘教授，硕士生导师。