非物质文化遗产生产性保护研究

鲁春晓

（潍坊学院 历史文化与旅游学院，山东 潍坊 261061）



非物质文化遗产生产性保护研究

鲁春晓

（潍坊学院 历史文化与旅游学院，山东 潍坊 261061）

对非物质文化遗产进行生产性保护从理念到实践都取得了较大的成就，但在生产性保护推进过程中，也遇到了知识产权保护不适用，功利主义泛滥，现代工艺对传统工艺形成冲击，无形资产评估、流转、变现难等一系列问题，这些问题已经严重影响和制约了生产性保护的顺利进行。因此，应采取加强知识产权保护适用性、完善科学开发机制、创新生产技艺实施策略、实施“差异化竞争”策略、加强流转平台和交易市场建设等措施切实确保生产性保护实践健康发展。

非物质文化遗产；传统工艺；生产性保护

伴随着我们对非物质文化遗产认知的不断加深，“非遗”生产性保护概念也逐步深入人心，成为我国官方认可的“非遗”保护方式。经过多年实践，生产性保护已被证明是符合“非遗”发展规律和特点的重要保护方式。这既体现了我国在“非遗”保护方面理念的进步，又契合了联合国《保护非物质文化遗产公约》的相关精神。生产性保护是指“非遗”作为某种意义上的经济和文化资源投入生产实践过程，将无形的“非遗”及其资源转化为有形产品的保护方式，在这一过程中，以保持“非遗”的原真性、整体性和传承性为核心。近年来，“非遗”生产性保护工作取得了长足进步，一批面临失传危险的传统技艺重新走向市场，受到广大民众的喜爱；众多代表性传承人重新获得社会的认可，社会地位得以提高；众多“非遗”摆脱了靠救济维持生存的尴尬境地，其经济价值和文化价值得到逐步实现。在我国不少地区都出现了“非遗”保护与开发协调发展的良好态势。但与此同时，在生产性保护工作进行过程中，在理论和实践层面也遇到不少的问题，这些问题已经在很大程度上影响和制约了“非遗”生产性保护工作的顺利进行。因此，有必要对我国“非遗”生产性保护在实践进程中面对的问题进行更加深入和全面的探讨。

一、“非遗”生产性保护面对的矛盾与问题

（一）“非遗”生产实践中知识产权保护的失位与矛盾

在法治社会的背景下，“非遗”作为智力劳动成果，其生产性保护的顺利开展离不开相关法律的保护，这已是不言自明的共识。目前，我国对“非遗”生产实践的保护，主要套用“知识产权”相关法律概念。知识产权是人类对其智力成果和经营性标记以及经营性资信而享有的权利①。随着社会的进步，知识产权主要保护两类智力成果：一类是智力性成果权，其主要特质为创造性；一类是经营性标记权，其主要特质为可区别性。“非遗”作为一种知识活动过程和知识活动成果，与知识产权同属人类的智力成果，具有高度相似性。这使得将知识产权保护制度引入“非遗”生产性保护领域成为可能，并在实践过程中取得了良好效果。按照知识产权概念进行保护曾被普遍认为是保护和开发“非遗”的可靠法律保障，但随着时代的发展，套用知识产权保护“非遗”逐步暴露出种种问题和先天法理困境。主要表现在以下几个方面：

1.“非遗”群体属性与知识产权专有性特质不兼容

无论从起源还是从传承角度来看，“非遗”都具有鲜明的群体属性。丰富多彩的“非遗”从产生之日起就为社会群体所创造和拥有，即使是单一传承、个人创作的“非遗”也必然要从群体成员社会知识和群体实践经验中获取经验和素材，依托较广阔的文化空间，也具有群体性的特点。同时，“非遗”在漫长的历史时期内能够传承与发展，正是因为得到了社会群体认同和参与，其传承一样具备群体属性。因此“非遗”的参与和使用是一种集体权利，传承群体参与和使用“非遗”无需得到授权和付出代价，从某种意义上，国家和社会甚至鼓励民众参与，而“知识产权”尤其注重保护“专有性”和“独占性”，对其他群体使用“知识产权”相关权利进行了严格限制，导致了知识产权制度介入的法理困境。如果说上述困境还只停留在理论层面，那么在生产性保护实践过程中，将群体属性的“非遗”相关权利套用私权保护为特征的知识产权相关理念和制度进行保护，则会导致开发过程中权责利的混淆，权利的归属权、利益收益权、民众的集体权之间的博弈和矛盾将不时产生，这将严重制约和影响“非遗”生产性保护实践。

2.“非遗”具有的传承性与知识产权制度对独创性、创新性保护理念不相符

知识产权以保护创新性智力成果为主，只有“创新性”智力成果才受到知识产权的专有保护，而“非遗”主要是对农耕文明和对传统文化的历史积淀，传承性是它的根本特性，某些“非遗”如手工技艺类绝活，或许在初创阶段属于“创新”，但在当今社会也早已失去了“创新性”。根据知识产权制度的相关规定，在农耕时代流传下来的“非遗”属于“积存智力成果”，而此类“积存智力成果”处于“共享”和“公有”范畴，任何群体和个体都可无偿和自由地使用。《美国知识产权法》明确规定，“法律没有明确规定予以保护的智力成果，从一开始就处于公有领域中，任何人都可以自由使用、抄袭或模仿。创造者的任何辩解，包括资金、人力和创造性智力劳动的投入，都不能改变这种状况”②。这会大大降低“非遗”开发对众多参与主体和社会资本的吸引力，对他们来说，权利主体的界定是先决条件，如果“非遗”可以被自由模仿和无偿使用，是完全不可接受的。

3.“非遗”群体性与现有的知识产权制度权利分割理念不适用

在生产性保护中，“非遗”本身及附着于“非遗”的各项权利应该作为一个整体授予参与主体进行开发，以此来达到责权利的有机统一。但我国的《商标法》、《知识产权法》、《著作权法》等知识产权制度将“非遗”整体性权利分割成地理权、商标权、专利权等各项分权利，这种细分有其合理性，但在生产性保护进程中，由于各项分权利归属不同的责任主体且各项分权利之间也可能彼此冲突，这就破坏了“非遗”权利的整体性，不同参与主体出于自身利益最大化的诉求，会频繁产生权利主张和利益博弈，导致不同参与主体在各项分权利的归属和使用上频繁产生内耗和摩擦，产生哈丁和黑勒所揭示的“公地悲剧”与“反公地悲剧”现象并存的严重问题，严重阻碍“非遗”的生产实践。

（二）“非遗”生产实践中功利主义倾向与“非遗”精神文化属性之间的矛盾

纵观国内外“非遗”生产进程，最易产生的误区是“雷同化倾向”：一是将“非遗”开发企业与一般商品生产企业雷同化，有意无意忽视企业的社会责任感与公益性；二是将“非遗”资源与一般生产“原材料”雷同化，有意无意忽视“非遗”资源的精神属性与文化底蕴。这也导致了众多国内外专家对开发“非遗”持审慎或否定态度，反对的根源，不在于生产实践本身，而在于生产实践中的功利主义和经济利益至上的观念。从法兰克福学派到路西·默兰，从星野纮到乌丙安都对此种现象持忧虑态度。而这种忧虑在众多地区已变成了现实。很多地区将“非遗”视为发展经济的助推器，高度重视“非遗”资源蕴含的经济价值和商业潜力，而有意无意忽略其蕴含的人文属性和精神价值，将“非遗”人文属性和精神价值人为割裂后弃之不理，引起了诸多问题。如一些神圣的祭祀礼仪和民间礼俗被集中在旅游景区随时表演，神圣性和庄严性荡然无存，变成了粗制滥造的商业秀。不仅如此，“非遗”资源推向消费市场后，会根据现代消费者的口味和市场的需求进行相当程度改头换面。如很多地方为了发展旅游经济，不惜将原生态的民间歌曲和民族舞蹈加入现代声光电技术和流行元素，甚至加入了许多不健康内容。这些做法打着弘扬“非遗”的旗号，做着破坏“非遗”的行为，为了经济利益，肆意摒弃、肆意歪曲“非遗”文化内涵和精神特质，其实质是“非遗”生产实践中的功利主义、实用主义心态使然。

（三）“非遗”生产实践中传统技艺保护与现代化、标准化生产的矛盾

非物质文化遗产保护的最终目的是为了保护“非遗”的独特属性和文化的多样性，而在以低成本、高效率、高利润为目标的现代市场经济环境中，这一目的却可能会遭受冲击。在生产实践中，要对“非遗”进行生产性保护，势必要引入现代化的生产方式，机器生产和流水线作业方式被普遍采用，而这也使得大批量“非遗”产品广泛供应市场成为现实，此类产品具有同质化、规模化、标准化的特征，这无疑就与以传统技艺为主的“非遗”产品独创性、差异性和个性化产生了直接对立。由于现代生产技术的广泛应用，大批量产品在质量、外观等方面甚至超越了传统技艺生产的产品。很多传统技艺的产品目前仍然采用手工作坊生产方式，讲究慢工出细活，在生产效率和市场效益等方面处于绝对劣势，这就在无形中挤压了传统技艺生产的空间。如果解决不好，现代生产方式甚至会危及传统技艺的生存。

（四）“非遗”开发进入门槛高，存在无形资产评估难、流通难、变现难问题

以前，对“非遗”的保护和开发多以政府为主导进行，但实践证明，政府垄断“非遗”的保护与开发工作，不但犯了“政府万能论”的错误，而且政府直接参与“非遗”开发也背离市场经济的规律。“作为一种文化形态，无论是人的传承还是技艺的传承，主要依靠自身产生的效益来保障自己适应时代变迁”③因此，各国纷纷调整了思路，采取各种措施吸引社会资本和外来资本投入到“非遗”保护与开发领域。在这样的大背景下，我国通过各种政策倾斜和制度引导，吸引社会资金进入“非遗”生产性保护领域并取得了一定成绩，但“非遗”的生产实践与传统行业相比，有其自身行业特点，传统行业的资金流和生产设备比较明确，在资本运作上，经济主体能清晰地计算各自投入以及产出效益。而“非遗”最重要的是传统技艺和文化产品的附加值等知识产权、智力因素，对这些无形资产如何估值，目前我国还未形成较成熟的模式，并没有客观公正的价值评估体系可供参考。这就会产生很多现实问题，比如银行放贷需要抵押，但是“非遗”的无形资产价值评估就成为很现实的阻碍，又如“非遗”在投融资活动中涉及资产的评估，资本投入方往往会利用自身信息和渠道优势，故意压低无形资产价值，导致无形资产的评估价值不足的问题，这样就会导致无形资产的价值流失。

二、“非遗”生产性保护的对策与建议

（一）科学完善知识产权保护体制，加大对“非遗”开发保护范围和力度

1.我国知识产权制度的完善。学术界之所以认为知识产权制度与“非遗”难以兼容，很大程度上是因为知识产权保护制度的理念太过注重经济利益，与“非遗”注重精神因素的诉求格格不入。但是我们也应该看到，在经济全球化的新形势下，知识产权制度仍然是行之有效的无形资产保护制度，我国《知识产权法》等相关法律虽然在某些方面不适应“非遗”开发的需要，但不能否认的是，这些法律在依法保护“非遗”方面起到了很大的作用，并且现在仍然在发挥着作用。“非遗”类别和性质不一，一些手工绝技、祖传秘方、秘不示人的绝活虽不能满足专利的创新性标准, 但并未进入公有领域，仍然能作为一种商业秘密或TRIPs 协议第39条所指的“未公开信息”得到知识产权制度的确认和保护。同时，当代的知识产权的保护理念呈现两个发展趋势：一是知识产权从注重保护知识产权人的经济利益到经济利益和精神利益保护并重。二是知识产权从单纯的保护权利人的私人权益转向保护私人权益与社会利益并举的理念。有关部门应抓住这一契机，转变我国知识产权制度保护理念，完善知识产权保护体制，对可以归属在知识产权体系下进行保护的，政府应尽快实施，扩大保护范围，提升保护力度，以行之有效的知识产权体制为“非遗”生产实践保驾护航。

同时国家应根据“非遗”的特点和性质，对相关法律进行有针对性的补充和完善，赋予“非遗”传承者对“非遗”的民事性私权，明确“非遗”项目的知识产权主体、客体及内容，确立“非遗”项目的开发准入审批和使用许可制度，调整围绕“非遗”开发而产生的民事法律关系,使各项法律条款为“非遗”的保护和开发工作保驾护航。地方各级政府也应根据本地区实际，尽快建立健全相关法律法规, 使“非遗”保护与开发的各项工作有法可依, 走向更高的发展阶段。

（二）树立正确开发理念和科学开发机制，正确处理生产实践与保护精神文化内涵的关系

1．树立正确的开发理念应该注意以下两点

（1）生产性保护是行之有效的方式，但绝不是唯一的方式，更不是万能模式。我国“非遗”门类众多，不同“非遗”表现性和文化属性千差万别，生产性保护有其适用范围，并非普遍使用。对历史上本来就以生产实践为主要传承方式的如手工技艺，医药验方等种类的“非遗”，生产性保护能发掘出其潜在经济价值，使其在新时代下焕发生命力。但对于神圣的祭祀仪式或关乎民族情感和民众信仰类的“非遗”资源，政府依然责无旁贷，仍然要坚持以政府保护为主。不能因其没有经济价值和开发潜力而弃之一边，这是政府和全社会的共同责任。因此对某类“非遗”是否适合生产性保护模式，务必要因时制宜、因地制宜，逐一选择并进行详尽论证。

（2）保护“非遗”核心内涵和精神特质是首要目的。生产性保护作为国家认可的方式，仍然以“保护”为第一要义，我们必须厘清其首要目标，“生产”是手段，“保护”是目的。“非遗”不是创造经济收入的一般性资源，而是承载着群体技艺和民族文化基因的文化表现形式。不能单纯地为了经济利益而开发，为了蝇头小利而丢失了民族的“根”。在经济利益与精神特质产生冲突时，应将精神特质的保护与传承放在首位。

2.正确处理生产实践与保护精神内涵的关系，需要从以下制度进行完善：

（1）尊重演变规律，树立科学的开发机制。相关开发主体在开发过程中，不能人为干涉“非遗”自然演变规律，不能粗暴违背“非遗”内在规律和自身运作方式，应该在尊重其自然演进趋势的前提下，将其导入开发体系，同时采取合理有效的开发模式，使其文化内涵在生产实践中得到积极保护和传承。

（2）加强政府监管与宏观指导，克服市场弊端，避免经济属性与人文属性的割裂。将有开发潜力的“非遗”资源有序推向市场以实现其经济和人文价值，是生产性保护的必然步骤。但市场经济并非无所不能，自发调节的市场运行早已证明具有盲目性、短期性等缺陷，如果放任不理，完全交由市场开发其“非遗”资源，必然会使“非遗”的生产性保护工作走向经济利益最大化的歧途。“非遗”产品不是一般商品，它具有“准公共产品”的性质, “非遗”生产性保护具有很强的公益性。作为公众利益的代表，政府的宏观指导和规范必不可少，尤其是涉及公益性的“非遗”生产性保护过程中，政府应从国家和社会的宏观角度出发，深刻地认识“非遗”产业的重要地位,综合运用政治，经济，法律等多方面政策，加强引导和规范，实现生产性保护工作健康发展。

（3）建立和完善反哺机制，实现服务社会和民众的最终目标。“非遗”生产性保护实践，从本质上是为延续群体文化和民族精神服务的。“非遗”生产性保护不仅要以获得适度的利润为追求，更重要的是通过利润诉求，推动“非遗”保护与传承的经营思想、组织形式与发展机制的转变，使“非遗”物化为具体文化产品走向市场，走向群众，使社会民众近距离了解“非遗”、欣赏“非遗”，进而激发全民保护“非遗”的积极性和良好社会氛围。因此，应该在生产性保护工作顺利进行后，用所获取经济收入和社会影响力反哺“非遗”的保护与传承工作，我们不能寄希望于个别参与主体的社会公德和企业自觉，而应综合采用税收政策、二次分配政策和行之有效的行政监管，切实建立科学完善的反哺机制，使“非遗”的保护与传承最终与时代发展相契合，与社会主义文化建设相适应。

（三）创新传统技艺传承策略，完善“差异化竞争”市场定位战略

1.“独立运行，有机统一”的技艺实施策略。我国在“非遗”生产性保护工作过程中，大多强调“在保护中开发，在开发中保护”的传承思路。这种看似理想的传承思路，在生产性保护实践中受制于现实诸多情况而未能成行，有些企业坚持传统技艺模式生产却无利可图，抵挡不住规模化机器生产的冲击；有些企业广泛运用机器生产却忽视了对传统技艺的保护和传承，顾此失彼。要解决这一问题，应采用“独立运行，有机统一”的工艺实施策略，“独立运行”的是指将传统技艺与现代化生产各自独立，互不混淆。对传统工艺的实施，要强调尊重历史，按照“本原性”、“原真性”等原则进行，通过各种政策引导代表性传承人按照“师徒相传”原则继承传统技艺，坚守历史传统，注重产品原真性和传统性。用传统技艺生产原汁原味的“非遗”产品，而现代化技艺的实施，则广泛采用现代科技与现代工艺，注重产品生产效率和经济效益。这样既不会为传统生产加入现代工艺的程度和比例纠结，也不会为现代化生产受制于“原真性”的束缚而畏手畏脚。一般情况下，传统生产技艺生产不会创造出很多的经济效益，需要实施主体将现代化生产模式产生的经济效益进行合理的二次分配以反哺传统生产工作，这就需要国家和开发主体深刻认识保护工作的重要意义，建立健全企业利益协调和分配机制，确保包括资金支持在内的各项反哺工作能够在主体内部顺利进行。

2.准确的市场定位与差异化竞争战略的实施。被誉为“竞争战略之父”的迈克尔·波特在《竞争战略》④提出产品“差异化竞争”战略后，这一战略思想已经被广泛应用于产品营销。这一思想认为，公司应采用不同的市场定位，将提供的产品或服务进行差异化设计，使其产品或服务具有独特性的特质。将这一战略思想具体运用到“非遗”生产性保护领域，则强调用传统技艺制造出来的产品必须与现代工业制成品有所区别。传统技艺生产出来的产品应着重强调“传统技艺”、“少而精”、“原汁原味”三大特征，目标市场也应定位于有较高文化素养且收入较高的群体，在生产和营销时应强调原创性、本真性、手工性、文化性，要注重用稀缺的原料、精湛而又传统的技艺，厚重的文化底蕴，强调其中蕴含的精神和人文价值，在市场销售中也应注重宣传和推广产品中蕴含的传统文化和精神诉求，在外观和包装上也应该逐渐趋向于工艺化、雅致化、审美化、艺术化。而现代工艺制成品则应定位于质优价廉的商品，强调效率、投入产出比，在借鉴传统手工技艺的基础上通过机械化、规模化生产的方式，生产出规模化、标准化的产品满足市场需要，进而获得合理的经济效益，目标市场应定位于社会大众。客观来讲，两种生产模式生产的产品在质量上并不会有天壤之别，但是由于传统技艺制成品附着了更多的手工价值、人文气息和历史文化内涵，因而可以形成差异化的市场定位，形成品牌效应和品牌个性，而“品牌个性后面则隐藏着其独特的利益和价值”⑤，会使传统技艺的产品具备更多的文化和经济附加值。

（四）建立健全流转市场和交易平台，促进“非遗”无形资产合理流动

要想促进“非遗”无形资产能够顺利地交易、流转、变现，防止买卖双方的“人为压价”和“擅自提价”，促进无形资产和生产要素的合理流动，就需要大力建设和培育专业的交易平台和流转市场，一旦有了健全的流转市场和交易平台，“非遗”相关权利主体就可以根据各自实际情况，通过流转市场和交易平台，进行自愿、合规、便捷的变现和流转，使得相关知识产权通过市场机制得以顺利、真正地实现，从而实现对“非遗”相关权利的有效占有和利用。由政府出面，引导各方力量共同培育专业的“非遗”项目流转市场，打造专业的服务和交易平台，实现项目和资本对接，就成为解决“非遗”产业项目和资本市场之间信息与资源不对称的有效途径。

目前，我国有上海和深圳两家以知识产权等无形资产作为交易对象的专业化市场平台。下一步，有关部门应该在政策与资金方面加大支持力度，科学整合文化市场资源，进一步完善无形资产流转市场和平台建设，努力解决文化类企业无形资产评估难，流转难等问题。同时，国家应在文化产业流转市场，对作为重要组成部分的“非遗”给予更多的重视，下一步，有关部门应该在完善文化产业流转平台的基础上，进一步打造和完善专业的“非遗”市场子平台，尽量为“非遗”开发项目设置相关的专门展台和便利的交易平台，为“非遗”无形资产开发工作做好服务。由于“非遗”开发项目的弱势地位，有关部门应加大扶持力度，在“非遗”无形资产交易服务等方面实施更为灵活机动政策，引导社会资本广泛进入“非遗”市场子平台寻找发展机遇，促进“非遗”相关无形资产与社会资本的结合与对接，从而使得“非遗”无形资产实现其合理的市场价格，推动市场内“非遗”相关知识产权的流动、组合和重新配置，为“非遗”生产性保护工作提供资金支持与政策扶持。促进“非遗”无形资产的开发与转化，推动“非遗”生产性保护工作更好地发展。

[注释]

①吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2003年版，第19页。

②李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第9页。

③吕庆华：《略论无形文化遗产的产业开发——以泉州为例》，《泉州师范学院学报》（社会科学版），2008年第5期。

④[美]迈克尔·波特：《竞争战略》，陈小悦译，北京：华夏出版社，2005年版，第87页。

⑤张友臣：《论山东省文化品牌发展对策》，《东岳论丛》，2009年第4期。

[责任编辑：李然忠]

该文为2013年度山东省社科规划课题《城镇化趋势下我国非物质文化遗产产业化关键性问题研究》（立项编号：13DLSJ01）阶段性研究成果。

鲁春晓（1980— ），男，潍坊学院历史文化与旅游学院副教授，历史学博士。

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1003-8353（2015）07-0078-05