对中国计算机软件专利制度的审思

王德夫

(武汉大学法学院，武汉 430072)

对中国计算机软件专利制度的审思

王德夫

(武汉大学法学院，武汉 430072)

分析计算机软件专利的内涵，包括计算机软件专利的客体、属性、与不授予专利对象的辨析。从《专利审查指南》入手，对中国相关制度进行检视，得出结论为从名称上看，《专利审查指南》仍然避免了使用“计算机软件专利”这样的称谓；未能明确地定义专利法意义下的计算机软件；对于计算机软件专利的态度，该指南的规定是矛盾的；指南对于可以被授予专利权的计算机软件的三条标准未能将“算法”排除在外。对中国计算机软件专利制度进行思考，提出应从法律的层面肯定计算机软件的专利客体地位，设立并完善计算机软件专利制度有益于我国软件企业参与国际竞争，以及应合理地平衡各方主体利益。

中国计算机；软件专利；专利制度

一、计算机软件专利的内涵

世界知识产权组织(WIPO)1978年发布的《保护计算机软件示范法条》将计算机软件描述为三个部分“计算机程序、程序说明和程序使用的辅助材料”。而我国《计算机软件保护条例》中则将计算机软件定义为“计算机软件及其文档”。其中，计算机程序指的是“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品”。由此可以看出，一个“计算机软件”实际上是由“计算机程序”和“文档”两部分构成的。但是，在知识产权法范畴内直接套用工程学上的有关定义，并探讨其可专利性及相关问题，则显得不够科学。

(一)计算机软件专利客体

计算机软件包括计算机程序和文档两部分。文档是由程序设计、编程和测试人员书写，用于解释源文件或整个程序，依附于计算机程序，具有特定的格式①此处的“特定的格式”主要是对文档的形式和格式提出特定的要求，其目的仅在于将文档和程序加以区分，既方便源程序阅读者的阅读，也使计算机明白何部分内容为文档而无须处理。的说明性文字、符号或图片。计算机文档可以以独立文件的形式存在，也可以附加在源文件中，但文档即便和源文件写在一起也不会当作程序而被执行。因此，文档虽然在形式上是计算机软件不可或缺的一部分，但并不产生任何使用功能上的效果，应属著作权保护客体。但对于“计算机程序”而言，则不能笼统地将其认识为文字作品，或者是如同一些学者那样，虽然承认计算机软件不能仅依靠《著作权法》进行，但是在讨论计算机软件的专利保护时却将计算机软件作为一个整体加以对待。②学界有关计算机软件专利问题的成果大部分停留在初步划分“文档”和“程序”的层面上，而未见对“程序”的进一步细分。如载于2011年第13期《科技创新导报》的《论软件的专利保护》、载于2009年第2期《法制与社会》的《计算机软件专利申请的可专利性分析》、2008年第3期《中国专利与商标》的《软件专利申请带来的困惑与思考》等文章，其作者虽然都意识到了“程序”和“文档”的区别，并提出将其对应的计算机软件“形式”与“实质”在知识产权保护上应分别由《著作权法》和《专利法》进行保护，但在笔者看来，这样的研究仍显粗糙，因为即便是“程序”，也不是全都应被划入“实质”部分，将“程序”进行进一步拆分并加以区别考察是完全有必要的。“计算机程序”本身仍是一个笼统而复杂的概念，需要对其进行进一步拆分，才能明确其中“可专利”的部分。

按照我国《计算机软件保护条例》所描述，计算机程序还可以进一步划分为源程序和目标程序*目标程序也称“机器码”，在现阶段所有的计算机目标程序均为由二进制数字“0”和“1”组成的0/1序列，仅能由计算机识别、处理。而源文件则是由程序员编写的，可以被具备相关专业技能的人所识别、处理的程序序列。两种。源程序由软件开发人员编写，目标程序则由源程序演化而来，直接被计算机硬件运行。即便对于编程人员而言，目标程序也是无法理解的“天书”。单纯的“0/1代码序列”的价值只存在于它的形式中，直接阅读或是修改商业软件的机器码是一个在时间和成本上无法承受的负担。因此，通过著作权制度便足够保护以目标程序为主要内容的知识产权了。而事实上，未获授权地对机器码的复制行为也即为典型的“盗版”行为。

对于计算机软件，专利与著作权制度应有明确的界限与分工。对笼统的对象授予专利权会使其处于一种不确定的状态，将计算机软件的文档等说明或设计方案等纳入专利保护范围，扩大了专利权利范围，既会使权利人缺乏有效行使权利的手段，也会无谓地增加其他人的侵权风险。与此同时，专利权人在行使此类范围、性质不确定的权利时也会面临冗长的专利效力争议，其合法利益也往往会因为耗费了大量诉讼成本而受到损害。授予专利的部门和管理专利的部门也将陷入到无休止的行政复议或是行政诉讼中去，会给专利制度的有效运作带来极大的负面影响。计算机软件技术更新换代速度极快，所谓“高级编程语言”也只是一个相对的概念，但计算机软件专利客体的基本特征却是固定的，即“可编程性”，并由此决定何种计算机软件可以被授予专利权。因此，计算机软件专利的客体只应是计算机软件的源程序，即能够由人编写、阅读，并可以被计算机处理的代码序列。

(二)计算机软件专利的属性

专利权的客体是依法可以被授予专利权的发明创造。我国《专利法》中的“发明创造”有特定的含义，是发明、实用新型和外观设计的合称。[1]183计算机软件当然不属于外观设计或实用新型，故而在此仅针对计算机软件应属产品或方法发明专利加以辨析。

我国《专利法》第2条第二款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。”由此可见，法律明确规定的“发明”是一种新的技术方案，这种技术方案一般说来可以被分为产品发明和方法发明。所谓产品发明是指人们通过脑力劳动创造出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案。产品专利的客体至少应该是“有形”的，可以被人直接感知的对象。计算机程序本身或仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则属于智力活动的规则和方法。[2]178从现行《专利审查指南》(以下简称《指南》)*《专利审查指南》2014版。国家知识产权局于2014年对《审查指南》作出用户图形界面相关内容的修改(国家知识产权局第68号令)，其余有关计算机软件专利内容较之前的2010年版并无变化。态度来看，计算机程序既然被视作“智力活动的规则和方法”，就不应被视为有形的对象，即便其表现形式是某一为人所能感知的载体。那么，计算机软件虽然经常以某一“产品”的形式出现在市场或是社会应用中，但计算机软件专利仍然不能被划入到产品专利的范围中去。

虽然“方法发明”没有强调发明的“有形性”，但是能够被《专利法》所承认的“方法”必须和“产品”相结合，脱离了产品的方法则会被认作是《专利法》所称的“智力活动的规则或方法”而成为不被授予专利权的对象。在《指南》中对可授予专利权的计算机程序提出了要求：“如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”[2]179虽然《指南》采用了“技术特征”这样较为模糊的术语，但是结合其第九章随后的审查示例*《专利审查指南》第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”列举了九个示例，由于本文篇幅所限，具体内容不在此列举。可知，“技术特征”必然是关于某一产品本身或者是某一产品的使用，而不可能是某一仅存在于观念或是思维的规则或方法。因此《专利法》和《指南》的规定是内在统一的，即可以对计算机软件授予专利权，并将其划入方法专利范围之内。

因此，按照我国《专利法》和《指南》的规定，计算机软件专利应被认定为发明专利，且属于发明专利中的方法专利。从方法专利的角度限定计算机软件专利权，可以将计算机软件专利权利要求的范围、侵权行为的认定规则等确定在方法发明专利范畴之内，最大限度地利用现有制度，减少由于计算机软件特殊性所带来的不确定性。

(三)与不授予专利对象的辨析

在《专利法》第5条和第25条中明确规定了不需要实质审查即可拒绝授予专利权的情形。我国《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”这是一个概括性的规定，任何专利权的授予都应该符合法律、社会公共利益和社会公德的要求，这是现代法律制度的应有之义，计算机软件专利的授权当然也不能例外。

我国《专利法》第25条则以列举的方式，明确了几种不能被授予专利权的客体。从内容上看，最为相关的当属其中第二款：智力活动的规则和方法。《指南》中也提到“计算机程序本身或仅仅记录在载体上的计算机程序本身”应该被视作此条款中提及的不能被授予专利权的客体。*此处仅仅是指出现有法律法规的规定，其是否正确暂不做讨论。事实上《指南》对此问题的规定有前后矛盾之处。若只从《专利法》的规定来看，“计算机软件本身”是否应被视作智力活动的规则和方法呢？智力活动的规则和方法是人们进行思维、推理、分析和判断规则的方法，具有智力和抽象的特点。[1]203笔者对“智力”和“抽象”两点十分认同。任何发明创造都是“智力”的成果，但此时的“智力”也应和“抽象”相结合，即抽象的智力活动才不应被纳入专利保护范畴。而比照《指南》中对“技术特征”的规定，可以推测，其之所以用“技术特征”而非“科学特征”这样更加抽象的条件来限制计算机软件的可专利性，就是为了要符合《专利法》第25条第二款的要求。因为抽象的规则和方法不能被直接用来设计或制造出新的产品。对抽象的内容赋予专利权会使得权利的范围过大且边界模糊，所以必须明确抽象的智力所适用的具体范围、条件，形成具体的智力成果后才能被赋予专利权。专利范畴中的“计算机程序”是指能够由人编写、阅读，并由计算机处理的代码。以“技术特征”比照“代码”，就会发现代码无论形式还是功能都是明确的，不同形式的源程序代码往往也具备不同的功能。从这个角度看，《专利法》也可以将它们视为功能不同的虚拟的产品。因此，将具体的“代码”，即“计算机程序本身”视作抽象的智力活动，不符合《专利法》第25条第二款的本意。而《指南》有此规定，在笔者看来是受到2001版《指南》[2]160有关计算机软件专利要获得授权必须“软硬件相结合”这一指导思想的影响，或立法上的不严谨所致。而从软件工程的角度来看，《指南》则忽视了“代码”和“算法”的区别。“算法(arithmetic)”可以被看作计算机程序的“灵魂”，是其代码背后的抽象的逻辑基础或思路，并依附于代码来发挥作用。*如“冒泡排序”作为一个典型的排序算法，可以显著提高对大量数据按某标准进行排序的效率，算法本身的表现形式可以是数学公式、文字、流程图或是计算机代码，甚至只是程序员脑中的思路而不表现于外在。算法的应用范围则根据计算机软件的应用场所为准，具有不同功能的计算机软件都有可能运用此算法，并体现为截然不同的代码。“算法”符合 “智力”和“抽象”的条件，对算法授予专利权，实际上就是对思想本身授予专利权。但是，算法被应用到具体的适用环境后所产生的代码，则是程序员通过创造性劳动获得的用以解决特定技术问题的具体的智力劳动成果，理应受到《专利法》区别对待。正是由于二者之间有着这样的区别，将专利范畴内的计算机软件限定为能够由人编写、阅读，并由计算机处理的代码，即“计算机程序本身”，就不应该被认为是《专利法》第25条第二款规定的不予授予专利的客体而被排除在专利制度之外。

二、对中国相关制度的检视

我国有关计算机软件专利的法律法规不但数量稀少，规定得也十分笼统、粗糙。相比于《专利法》对计算机软件专利的忽视，我国现行《指南》则在其第二部分的第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”专门对此做了规定，[2]179但存在诸多问题。

首先，从名称上看，《指南》仍然避免了使用“计算机软件专利”这样的称谓，可见立法者仍然对计算机软件专利的可专利性心存疑虑。我国自从实行专利制度至今，已经对大量涉及计算机软件的专利申请授予了专利权，这是不可回避的事实。但由于立法态度的模糊和相关研究的欠缺，使得我国计算机软件专利合法性存疑，基本属性和范畴不明，亦缺乏操作层面的指引。

其次，《指南》未能明确地定义专利法意义下的计算机软件。《指南》第九章的引言部分强调“本章所说的计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，计算机程序本身包括源程序和目标程序”[2]179。《指南》第九章引言部分有关“计算机程序本身”的论述将“计算机软件”当作了一个笼统的概念进行统一处理，这是不合理的。《指南》中已经提到计算机程序本身包括源程序和目标程序，但实际上目标程序完全没有成为专利权保护客体的可能性。立法者的本意是为了厘清相关的概念，划定不可授权的客体范围，以此对有关计算机软件的专利申请进行筛选。但在这样笼统且不准确的概念之下，立法者的这一目的是难以实现的。

第三，对于计算机软件专利的态度，《指南》的规定是矛盾的。《指南》明确列举出了可以被授予专利权的三种计算机软件类型，即对计算机外部对象处理的解决方案、对外部数据进行处理或者交换、对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进、对计算机系统内部资源的管理、对数据传输的改进等，并专门强调“涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变”[2]179。就此内容来看，《指南》承认了部分软件可以被授予专利权。其中，第一条是对“技术特征”的强调，也是出于对“软硬件相结合”这一传统的有关计算机软件专利授权标准的继承。虽然“外部对象”这一表述相比于“硬件”而言扩大了可以被承认为属于“技术特征”的对象的范围，具有一定的进步性，但仍然体现了立法者对于计算机软件专利保护客体认识的模糊。而其后两条，看似限制了计算机软件被授予专利权的范围，实际上则是在整体上承认了计算机软件本身也可以被授予专利权。*在现实中，有关数据处理、以软件为手段提升计算机性能的软件数不胜数，如对图片、音频、视频文档等进行压缩、加密的软件就是典型的数据处理软件。而以软件压缩计算机存储数据大小、实现不升级硬件而扩展存储空间的功能的软件就是典型的提升计算机内在性能的软件。而且《指南》强调的“并不必须包含对计算机硬件的改变”也为此类计算机软件专利的授权亮起了绿灯。因为，任何计算机软件都会涉及对计算机系统内外资源的管理和数据交换，计算机软件的进步也体现在系统、数据管理和运用水平的提高上。即便不讨论对计算机软件本身授予专利权是否正确，单纯从《指南》来看，此条与之后有关计算机软件本身不能被授予专利权的规定的冲突也是十分明显的。而且，这种立法上的冲突也会给专利申请实务和其后的专利侵权、专利有效性等问题的解决带来巨大的困惑。针对中国专利审查留给计算机软件可专利性的这条“缝隙”，有学者就指出，为获得计算机软件专利的授权，“要尽量避免主题名称明显属于软件范畴；尽量使用技术性的术语进行描述；要尽量提供现有技术在技术上的缺陷；尽量从正面描述本发明解决的技术问题……”[3]。诸如此类的“权宜之举”非但会使得许多专利申请出现公开不充分的情况而有损专利的效力，专利侵权纠纷双方也极易陷入冗长的专利无效程序，耗费大量的专利审查和司法资源。同时也会给社会其他主体查询专利文献带来麻烦，不利于智力成果在社会中的传播。

最后，《指南》对于可以被授予专利权的计算机软件的三条标准未能将“算法”排除在外。计算机软件的“实质”有二：算法和源程序。二者的根本区别在于前者是抽象的智力，而后者是在具体应用中所体现出来的智力劳动成果。现行《指南》没有通过设立前提条件的方式排除对抽象的智力进行专利授权的可能性，那么就应该将有关外部对象处理的内容列入引言部分，或者是额外加入审查条件以排除对算法授权，而不应该把它作为第一条和其后的两条例外规则并列在一起：这使得它们之间成为一种选择性的关系，软件专利的客体可能作用于外部对象，也可能只是对数据的处理而不解决任何技术问题。算法虽然是一种抽象的智力，但是申请人完全可以把算法写成程序代码的形式，避开解决具体技术问题的要求，以“对外部数据进行处理或者交换”的方式，解决“发明提出的问题”*中华人民共和国国家知识产权局:《专利审查指南》2014年版，第179页。笔者看来，此为《指南》的疏漏之处，在此强调的应该是“技术问题”，只有这样才能将抽象的“智力”限制在某一具体的应用中。但遗憾的是《指南》却将其表述为“发明提出的问题”，这就将“问题”的适用范围延伸到了思想的层面，使得这一限制失去了意义。并获得专利权。

由此可以看出，我国立法者对于计算机软件是否应当纳入到专利保护的范围之内，以及什么样的计算机软件可以被授予专利等基础问题尚无清晰的思路。而在实践中，由于缺乏上位立法的有效指导，《指南》对授予计算机软件专利权的相关规定也显得混乱且粗糙。然而，如何授予计算机软件专利权是一个十分复杂的问题，需要立法者和专利管理机构在作出决策之前更仔细地权衡利弊。

三、对中国计算机软件专利制度的思考与建议

计算机软件产业具有能源消耗低、对环境破坏小的优势，体现了创新、发展的社会潮流，而专利制度以其自身特点在软件产业也同样发挥着不可忽视的作用。[4]但是，相关法律法规的疏漏，使得计算机软件的“实质”仍处在一种缺乏有效保护的状态。对此，软件开发者只能将其作为最重要的技术秘密储藏起来。而由于现代计算机软件的高度复杂性和高度模块化，*计算机软件的高度复杂性即指源程序的篇幅远超个人所能承受范围，动辄以百万、千万行计算，需投入大量的人力、物力才能完成。而高度模块化是指，为应对计算机软件复杂程度的巨大提高，计算机软件开发思路由传统的“面向过程”发展为“面向对象”，大量使用通用的程序模块可以显著提高计算机软件开发效率。使得开发者只能在自己所能掌握的狭小源代码范围内进行模块化开发，软件开发效率低，成本高昂。而源代码一旦遭到泄露，开发者将面临难以承受的损失。*由于现代软件的复杂性使得源代码在开发、测试过程中会被数量众多的专业人员所接触。接触到源代码的人往往不需要完全地复制源代码，而更多地是通过阅读的方式获得其中的算法，并迅速运用到和原开发者有竞争关系的场合(即相似的技术特征)或是以此为基础进行二次开发。以《著作权法》为基础的法律救济对此无能为力。随着我国计算机软件产业规模的不断扩大，这样的困境也变得越来越常见。由此，制定合适的制度对符合条件的计算机软件授予专利权即成为现实的需要，其带来的益处也十分明显。

首先，应从法律的层面肯定计算机软件的专利客体地位。计算机软件作为智力活动的成果，无论以《著作权法》保护其形式，还是通过《专利法》保护其实质，其目标应该是统一的，即在鼓励、促进创新的同时，尽量扩大消费者利益，并最终实现社会整体利益的最大化。现阶段，计算机软件仅仅依靠《著作权法》的保护已经显得越来越不够，重形式轻实质的弊端也越来越明显地阻碍计算机软件开发者公开智力成果的积极性并影响到整个计算机软件行业的发展。以专利的方式加强对计算机软件的保护是有必要的。它也许会在一定程度上增加计算机软件行业内市场主体的诉讼风险，*以发明专利权的内容来看，权利人有权禁止他人生产、使用、进口、销售、许诺销售涉及该发明专利的产品或以专利方法直接获得的产品。因此，由于实行计算机软件专利制度所带来的诉讼风险并不会仅限于计算机软件产业中，而会扩散到任何涉及计算机软件的产品、服务的生产、应用和销售环节中去。也会由于专利申请、许可和转让费用的发生而造成最终产品成本的上涨。但长远来看，只要法律在保护的“度”上把握适当，就会使专利制度的优势在得以发挥的同时，最大程度地抑制其限制竞争等不利因素。因此，我国有必要从《专利法》的层面上抛弃现在的模糊态度，明确规定对符合一定条件的计算机软件被授予专利权，如此，也会对《指南》中计算机软件专利审查制度的完善起到重要的指导作用。

其次，设立并完善计算机软件专利制度有益于我国软件企业参与国际竞争。我国计算机软件产业的主要业务形式是软件外包，*即以国外的需求为业务来源，需求分析、软件设计等在计算机软件开发中较为高端的环节由国外企业(发包方)完成，而仅仅把最为繁琐、开发难度高且利润低的源代码开发、测试工作交由国内计算机软件企业完成。主要的业务来源于欧美、日本等国家和地区。作为承包方，业务来源于上述地区，产品也大多销往发包方所在地区。这样的市场分工下，会使得我国的计算机软件产业客观上严重依赖国外客户和市场。而我国长期的计算机软件专利保护制度缺失既会使我国计算机软件产品在上述业已建立较为完善软件专利制度的国家、地区销售时面临严重的侵权风险，也会使我国企业付出大量创造性劳动之后只能赚取低廉的劳务费用，而无法从知识产权的路径获利。长此以往，我国软件开发企业会停滞在整个计算机软件利益链条的低端水平上，不利于产业升级和可持续发展。

第三，应合理地平衡各方主体利益。既然法律对计算机软件赋予专利权，那么，将被授权的计算机软件源代码进行充分公开也就成为权利人的义务。掌握有计算机软件的公司以关键的技术申请专利，目的是为了保持其在市场上的技术优势。[5]当计算机软件源代码成为它的竞争力源泉时，公开与保护间的利益平衡就显得尤为重要。由于现代计算机软件开发周期长，复杂程度高，开发环节中的信息共享或垄断逐渐成为权利人与其竞争者、社会公众间所关注的焦点。由于现行法律法规欠缺对计算机软件实质的保护，使得公开源代码的行为难以成为行业内的主流方式。这种信息交流的滞后则会直接影响到一款计算机软件的开发速度、质量和成本。而一旦计算机软件能够被授予专利权，权利人不光要公开目标码背后的源代码，还应一并公开必要的相关文档以满足“充分公开”的要求。这对于社会其他成员而言意味着智力成果的充分共享，在保障权利人利益的同时也扩充了属于社会公共所有的智力财产，对于减少重复开发、提高智力成果利用效率具有重要的促进效果。

[1]宁立志.知识产权法[M].武汉：武汉大学出版社，2011.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2014.

[3]章放，白若鸽.论软件的专利保护[J].科技创新导报，2011(13)：222-223.

[4]薛卫，雷家骕.创新激励、市场垄断与专利的理论评述[J].科学学与科学技术管理，2008(6)：50-55.

[5]SUH D,HWANG J.An analysis of the effect of software intellectual property rights on the performance of software firms in South Korea[J].Technovation，2010，30(5-6)：376-385.

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2014-09-23

王德夫(1984-)，男，博士研究生；E-mail：wonderful3721@126.com

1671-7031(2015)01-0069-06

DF523

A