商业秘密侵权行为的认定研究

张亚鹏

(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

商业秘密侵权行为的认定研究

张亚鹏

(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

对商业秘密侵权行为的理论从概念、表现形式、认定规则几方面展开分析。阐释中国认定侵犯商业秘密行为的制度缺陷为缺乏政府侵犯商业秘密侵权的行为认定，未涉及网络环境中商业秘密侵权行为的认定，商业秘密侵权行为的主体限定不合理，缺乏对非侵权行为的正当手段的规定及缺乏对商业秘密侵权行为认定的特殊规则。提出完善中国商业秘密侵权行为认定的法律建议，分别为增加对政府实施商业秘密侵权行为的认定，增加对网络环境中实施商业秘密侵权行为的认定，明确规定商业秘密侵权行为的主体为一般主体，增加不被视为商业秘密侵权行为的正当手段的规定及增加对商业秘密侵权行为认定的特殊规则。

商业秘密；侵权行为；制度缺陷

商业秘密侵权行为作为法学范畴的研究对象，肇始于与其息息相关的民商事领域。对侵犯商业秘密的法律认定的理论探讨和实践总结从未间断，其研究成果也可谓仁者见仁智者见智。国际上以美国联邦法院的Gibson法官为代表，通过判例验证了商业秘密侵权行为认定的“实质性相同+排除其他合法来源的可能”这一特殊规则的合情合理。国内方面中国社会科学院的研究员张玉瑞对商业秘密侵权行为的构成要件予以详细分析，并举荐美国的不可避免泄露、使用原则进而补充和完善我国对商业秘密侵权行为认定的特殊规则。河南省高级人民法院法官袁荷刚提出反思、重构我国商业秘密立法等。众多国内外学者和法律实践人员的不懈努力丰富了对商业秘密侵权行为的法律思考，其重要性可见一斑。本文拟以商业秘密侵权行为的认定为视角，综合国内外已有立法和有关理论及实践，系统化分析我国现今的制度空白和实践缺陷，以求所设想的观念能适应社会主义市场经济条件下的要求，并进一步开拓对商业秘密侵权行为的法律思考局面。

一、商业秘密侵权行为理论分析

(一)商业秘密侵权行为的概念分析

分开来看，关于商业秘密，我国《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第10条对其阐释为：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”对于侵权行为，是指行为人侵害他人的财产或者人身利益，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。[1]然而我国《反不正当竞争法》并未对商业秘密侵权行为予以界定，只在第10条的第一款和第二款列举了四类采取不正当手段侵犯商业秘密的行为。比较国内外的已有研究和相关规定，商业秘密侵权行为应是指行为人不遵守与其权利人间的合同约定，或者违反法律、法规和相关知识产权国际公约的规定，不正当获取、披露或者使用权利人的商业秘密，以及行为人从非法持有人处获悉权利人的商业秘密并予以披露或使用的行为。[2]

关于商业秘密侵权行为的构成，可以借鉴刑法中判定犯罪行为的四要件理论，从主体、客体、主观、客观要件四个方面进行分析：

(1)关于主体要件，我国《反不正当竞争法》将商业秘密侵权行为的主体界定为经营者，并在该法第2条第三款将经营者的范围予以限定，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

(2)关于客体要件，商业秘密侵权行为的对象为商业秘密。根据TRIPS协议“未经披露的信息”的规定和我国《反不正当竞争法》第10条对“商业秘密”的定义可知，在把握对商业秘密的认定时，注意商业秘密的秘密性、具有经济价值性、采取保密措施这三个构成要件缺一不可。

(3)关于主观要件，商业秘密侵权行为的最根本特征是行为人实施了为法律所禁止的行为进而损害了其权利人的合法权益，至于该行为是否造成损害结果，行为与结果间是否有因果联系则在所不问。因此商业秘密侵权行为的主观要件为无过错。

(4)关于客观要件，商业秘密侵权行为的客观方面是指实施的法律所禁止的行为。关于具体的商业秘密侵权行为，将在下文商业秘密侵权行为的表现形式予以详细阐释。

(二)商业秘密侵权行为的表现形式

1.采取不正当手段违法获取商业秘密的行为

我国《反不正当竞争法》第10条规定，“不正当手段”包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。所谓盗窃，一般指秘密性地以非法占有为目的窃取商业秘密权利人的商业秘密；利诱，通常指许诺以物质财产利益或其他好处为报酬，诱使了解商业秘密的经营者、雇员及其他知情人员告知商业秘密；胁迫，即指以商业秘密知悉者本人或其亲属的财产、人身或精神损害为筹码要挟，迫使其违背真实意愿而交出商业秘密；其他不正当手段，由于试图完全列举所有侵权行为几乎是做不到的，纵然是在英美法系国家，判例法在对绝大多数侵权行为进行列举后，也不得不保留“过失侵权”作为“口袋式”的概括性诉因。[3]因此，我国法律以“其他不正当手段”进行兜底，指除了盗窃、利诱、胁迫三种手段以外，主观以获取商业秘密为目的，客观采取违背商业秘密权利人的意愿，违反商业竞争道德和公序良俗的行为。

2.违法披露、使用商业秘密的行为

(1)“违法披露”是指未经商业秘密权利人许可，行为人以违法手段获取商业秘密并予以扩散，进而导致商业秘密被公开的行为。

(2)“违法使用”是指未经商业秘密权利人许可，行为人以违法手段获取商业秘密并予以使用的行为。同时也包括允许他人使用以不正当手段违法获取的商业秘密，即商业秘密侵权行为人通过有偿或无偿的方式将其以不正当手段违法获取的商业秘密提供给第三人使用的行为。

3.合法获取但违法披露、使用商业秘密的行为

该行为指行为人依合同约定或其他合法途径获取商业秘密，但违反合同约定的义务或权利人有关保守秘密的要求或法定义务，将其获取的商业秘密披露给他人、自己使用或允许他人使用的行为。

4.第三人对商业秘密的侵权行为

所谓“第三人”，指关于商业秘密侵权违法关系之外的他人，其获取的商业秘密源于违法第二人。其中“第二人”指以违法手段获取、披露或使用商业秘密的行为人以及合法获取但违反合同约定的义务或权利人有关保守秘密的要求或法定义务，进行披露给他人、自己使用或允许他人使用的行为人。“第一人”指商业秘密权利人。此外依据第三人的主观心态，可划分为恶意第三人和善意第三人。但商业秘密侵权行为不以过错为构成要件，因此无论恶意还是善意，只要实施了针对商业秘密的为法律所禁止的行为，就符合商业秘密侵权行为的构成要件。需注意的是对其过错的把握限度可以认为是“一个有通常心智的人，其在正常的注意状态下，应该意识到权利人的商业秘密的存在”[4]。

(三)商业秘密侵权行为的认定规则

所谓商业秘密侵权行为的认定规则是指，在诉讼双方当事人举证责任分配合理的基础上，对双方所提供的证据进行证明事实的模式及要求。我国国家工商局1998年所颁布的《中华人民共和国关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第二款最早规定了“实质性相同+接触-合法来源”原则，这也是当前我国各地法院形成的一种判断商业秘密侵权的模式。所谓“实质性相同”，主要指显现出商业秘密的关键秘密信息部分实质性相同，所谓“合法来源”，即指采用正当手段获悉商业秘密，但我国法律对正当手段没有明文规定。

二、中国认定侵犯商业秘密行为的制度缺陷

对商业秘密有关的侵权行为规定主要在《反不正当竞争法》中得以体现。但该法于1993年施行，时过境迁，当年完善的法律于现在并不能疏而不漏地规制到所有商业秘密侵权行为认定的有关问题。随着现今侵权行为的表现形式更加隐蔽和复杂多样，其所反映到司法实践和国际接轨中的主要缺陷有以下五方面：

(一)缺乏政府侵犯商业秘密侵权的行为认定

在对调查商业秘密侵权案件和商品流通前产品信息审查过程中，如对化工产品，其科技含量高，而且很多智力成果于同行中视为商业秘密。该类产品流通市场前，经营者必须向政府主管部门提交包含商业秘密在内的信息文件，如若政府主管部门不承担相应保密的义务，那么商业秘密很可能因政府主管部门无悬其顶的利刃进行预警规制而导致其从专有领域流向公有领域，这对商业秘密权利人而言，是极大的不公和不合理。因为一旦有类似该情况的出现，很可能产生潜在的甚至难以估计的利益损失。这一方面会让经营者丧失对商业秘密的秘密性拥有，可能导致其他竞争者不劳而获，甚至大发横财，另一方面也会使经营者失去对政府的信任度，酿成长久难以弥补的信任危机，影响经济的发展。

虽然我国在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中有原则性的规定，但未着重政府相应主管部门对商业秘密保护的义务，这很可能导致有关部门推卸其自身所涉及商业秘密案件中的责任。如此一来，商业秘密权利人的某些智力成果会从专有技术领域不合理地流入公有领域，使其从“珍品”变成通俗品的可能性大大增加。[5]

(二)未涉及网络环境中商业秘密侵权行为的认定

当今世界正在朝“地球村”的方向发展，其显著特征之一就是网络信息技术的高度发达，使人可以足不出户却眼观四面、耳听八方。对于经营者而言，纵然经营点远在他国，其生产经营计划与竞争方案、客户资料名单等却可以通过网络即时制定、分享与利用。然而在网络信息高度发达带来方便的同时，出现了恶意竞争者或参与竞争行为者利用网络技术实施商业秘密侵权行为的新的、具有极大隐蔽性与高科技多样性的违法行为。例如通过网页登录种植病毒，破坏计算机固有的防护网，秘密侵入他人保密系统，窃取商业秘密或删除、修改能产生竞争优势的机密信息等。然而，我国迄今为止还未对此侵权行为予以明确的相关认定与出台规制对策，严重困扰了利用信息网络经营的高新技术企业。

(三)商业秘密侵权行为的主体限定不合理

1.商业秘密侵权行为主体范围混乱

我国法律对商业秘密侵权行为主体的规定鱼龙混杂，《反不正当竞争法》界定为经营者，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)界定为有竞业禁止义务的劳动者、高级管理人员等，很容易导致司法实践中认定的混乱。至于判决，也会因各种法律的规定而结果不同，这对商业秘密的保护大大不利。

2.商业秘密侵权行为主体范围过窄

检索现有法律，可知我国对商业秘密侵权行为的认定以《反不正当竞争法》相关规定为关键，但其限制商业秘密侵权行为的主体为经营者，没有充分认识到潜在的商业秘密侵权行为主体非常广泛。除了经营者外，还有诸如实施侵权行为的第三人、负有合同约定保密义务的双方当事人、实施侵权的本单位内部的工作人员等。其中，《反不正当竞争法》只规范经营者的违法行为，使得不是经营者的雇员等一旦存在披露给第三人进行不正当竞争的情况，就不能认为违反《反不正当竞争法》，而是违反了《劳动合同法》的有关劳动合同的约定。然而实践中雇员却通常可能成为实施商业秘密侵权行为的最主要主体，因为其可以相对于经营者采取更为隐蔽的侵权手段，这造成了以《反不正当竞争法》为核心维护商业秘密权利人合法权益的重要法律有了缺口，失去了认定第三人违反该法的基础，其维护商业秘密的适用性大打折扣。

(四)缺乏对非侵权行为的正当手段的规定

伴随高科技的发展运用与商业间谍职业化的趋势，许多国家对不正当手段进行了扩充解释，如美国于1970年的“杜邦公司案”中指出：“如若没消耗独立发现创造某制造工艺的知识所必需的时间和资金而获悉了该知识，那么其所采取的手段一定是不正当的，除非此知识所有人不违背主观意愿进行自愿泄露或未采取合理的保密措施。”[6]然而，无论怎样对“不正当手段”进行扩充解释，都无法随着实践发展的需要而穷尽，况且单靠对“不正当手段”的积极定义难免会有遗漏或者发生误认。难则思变，以美国为代表的许多国家，通过对其消极定义，即列举规定“正当手段”，进行两方面把握。我国虽已形成了对商业秘密侵权行为认定的“实质性相同+接触-合法来源”原则，但仍未对不被视为侵权行为的“合法来源”，即“正当手段”进行明确指出，造成了既未能与国际接轨，又没有完善自身依据的局面，产生了很大的法律漏洞。

(五)缺乏对商业秘密侵权行为认定的特殊规则

采取合理的法律技术或替代方法，恰当减轻当事人对难以证明事项的证明困难，从而满足个案的妥当性要求和实质正义，是世界各国诉讼理论与其实践的通行做法。[7]由于有些商业秘密侵权行为具有极大隐蔽性，诸如商业间谍采取的手段和雇员择业自由与竞业禁止交叉下实施的手段，这导致原告调查取证困难重重，特别是能直接认定被告对商业秘密侵权的直接证据。面对在诉讼中如何减轻的证明困难，又能准确认定商业秘密侵权行为，原有的“实质性相同+接触-合法来源”的规则显得心有余而力不足。

三、完善中国商业秘密侵权行为认定的法律建议

我国有关商业秘密侵权行为的认定方面已在《反不正当竞争法》《劳动合同法》等法律法规上有迹可循，但运用早先的法律应对现今的各种新问题时却暴露出许多不足。可以通过借鉴国外先进国家在这方面的有关规定，并结合我国的具体情况，完善对现今商业秘密侵权行为的认定。关于具体的完善方面可从以下五方面进行：

(一)增加对政府实施商业秘密侵权行为的认定

1.国际上对政府实施商业秘密侵权行为的认定

TRIPS协议第39条第三款规定：“当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用含有新化学成分的医用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防不正当的商业使用。”该条明确规定了政府或其代理机构及其公职人员应负担对商业秘密的保护职责，防止商业秘密丧失秘密性进而失去价值。签署该协议的国家和地区皆通过专门立法来对国家机关及其人员的行为予以限制，规定相应国家机关“控制”下的商业秘密一旦被不正当地泄露，便依法追究有关人员的法律责任，从而保障当事人商业秘密的安全。[8]

2.中国应补增对政府实施商业秘密侵权行为的认定

本着实事求是的原则，我国法律当与时俱进。既然加入了世界贸易组织就必须思考与国际接轨，如上文所述应补充增加对政府实施商业秘密侵权行为的规定。同时在修改《反不正当竞争法》时将政府侵权行为责任的问题纳入考虑范畴中。具体而言要依据实践情况，在立法机关充分与政府和经营者代表探讨后，明确其相关构成要件，不可简单照抄照搬已有规定，并考虑到政府为“服务型政府”的定位。如此，一方面有法可依，完善了商业秘密侵权行为的认定；另一方面违法必究，促使政府重视对商业秘密权利人的合法权益保护，避免日后步入成本更高的司法程序。

(二)增加对网络环境中实施商业秘密侵权行为的认定

为了解决上述问题，应做好以下工作：首先应将其上升为立法的角度；其次召开高新技术企业和网络经营公司代表大会，讨论他们经营中发现的网络环境中商业秘密侵权行为，例如黑客们如何通过网络窃取甚至毁坏其能构成商业秘密的信息，网站如何被移植进病毒，行为人怎样依据其计算机的电磁波辐射截取商业秘密等机密信息等，进而归纳分析总结，并以“全面的一般条款+全面列举”[9]这种抽象与具体结合的模式结构，分别进行规定整合，最终明确该侵权行为的表现形式，不再众说纷纭；再次进行国内外多方位综合讨论，从主体、主观、客观、客体方面达成一般共识；最后借鉴美国对商业秘密侵权行为中的“正当手段”和“不正当手段”的两方面规定，进行全面把握网络环境下实施商业秘密侵权行为的认定。

(三)明确规定商业秘密侵权行为的主体为一般主体

1.国外对商业秘密侵权行为主体的规定

日本以是否从事经营活动，将主体规定为自然人、法人和其他组织。德国划分为两类，一类是雇佣关系存续间企业的工人、职员、学徒，另一类是雇佣关系以外基于信赖关系的受托人。美国不以是否从事经营活动为分水岭，在《美国统一商业秘密法》(以下简称《统一商业秘密法》)第1节商业秘密侵权行为定义时将“人”解释为：“自然人、公司、商业信托、不动产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构或其他法律和商务实体。”[10]显然，美国对商业秘密侵权行为的主体界定相对全面且具体。

2.中国应对商业秘密侵权行为主体的规定

通过上文比较我国可借鉴美国对此规定将侵权行为的主体规定为一般主体，既可是自然人，也可是法人或其他社会组织，既可是单位内部的雇员、职工，也可是外部人员。[11]具体可分为以下几类：(1)因工作的需求而知悉商业秘密的雇员、业务顾问、会计师、律师、法律顾问等；(2)商业秘密权利人开展经营业务的相关伙伴，诸如代理商、贷款银行、供货商、协作厂家等；(3)交纳合理费用后的商业秘密的受让人、被许可人；(4)依法行政、司法诉讼时对商业秘密有所了解的国家行政司法机关及其工作人员；(5)同商业秘密权利人一起生产经营投资的股东、合伙人等。

(四)增加不被视为商业秘密侵权行为的正当手段的规定

1.美国对“正当手段”的列举规定

美国在《统一商业秘密法》对“不正当手段”进行了规定，即列举“正当手段”予以更好地厘清和避免误认合法正当手段：(1)通过自身的研究独立开发而得；(2)经由反向工程而发现；(3)通过与商业秘密权利人签订许可使用合同而获得；(4)依据公开展示或公开使用的商品观察而获得；(5)从公共出版物中获得。很显然美国的规定能便于区分侵权行为和非侵权行为，从而更有效地保护商业秘密。

2.中国应补增的“正当手段”

为了对经济迅速发展下对商业秘密实施的各种手段的正确区分和认定，应辩证地看待手段问题，避免将合法手段误认为是其他不正当手段。[12]另外我国的《中华人民共和国关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在第12条和第13条规定了对“合法手段”的保护，因此更应该对“不正当手段”进行消极规定。综合司法实践和借鉴美国规定，我国应于法律中列举规定“正当手段”，具体如下：(1)行为人自行创造、构思出的实质性相同的商业秘密；(2)经过商业秘密权利人的合法受让与被许可使用；(3)通过反向工程对合法取得的产品进行分析并得出其制造方法或工艺等所获得；(4)以观察、研究公开的文献、产品或信息的方法所获得；(5)商业秘密权利人自身的疏忽大意使得商业秘密流入社会被公知。通过上述的“正当手段”列举，能健全对商业秘密侵权行为的不违法抗辩，也节省了司法实践对“手段”认定的成本，从而更好地处理疑难复杂的商业秘密侵权行为案件。

(五)增加对商业秘密侵权行为认定的特殊规则

1.确定“实质性相同+排除其他合法来源的可能”的规则

针对高科技发展应用下的以商业间谍行为为代表的秘密侵权手段的认定步履维艰的状况，我国应明确规定该特殊规则。所谓“实质性相同+排除其他合法来源的可能”，是指诉讼中原告对“实质性相同”可以证明但却很难举证甚至无法证明“接触”，转而由被告举证“合法来源”，如若被告无法证明，则认定其侵权。谓之“特殊”，是因为该种规则目前在相关国内外司法实践中并非普遍运用，其只存在于认定以商业间谍行为为代表的实施秘密侵权行为的案件中。我国应明确规定该规则[13]的合情合理处，还源于一方面美国早已有相关判例，典型的是美国先锋新技术育种有限公司诉美国霍顿基金种子公司案，其中在霍顿公司上诉时，Gibson法官代表法院评判指出：“先锋公司未能提供关于霍顿公司如何获得H3H/H43SZ7的直接证据，然当这种商业秘密是唯一的，使得任何与其相同的获取都可能是依据不正当手段时，以有限事实推导窃用行为是可行的。进而言之，证明被告窃用或采取不正当手段获取原告的商业秘密，并不一定意味着原告须准确无误地证明被告何时何地通过何方式获取商业秘密，该‘接触’是可以依据推导而得出。”另一方面，在我国《国家法规数据库》的33件商业秘密案中，只有一件适用了“实质性相同+排除其他合法来源的可能”的规则，即北京力美达生物工程有限公司诉霸州通用机械总厂违背保密要求为他人制造同类产品案。[14]

2.中国应补增的“不可避免地泄露、使用”原则

该规则于1994年美国第七巡回上诉法院的“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案 ”判例中产生并在近年来异军突起。该案中法院指出：“原告为了与被告竞争，其对产品的生产、包装，对市场销售、竞争等的安排视为商业秘密，而被告通过知道原告的一系列竞争计划进而取得了不正当的优势。正如一场球赛开始了，自己队伍中的一名球员拿着战术手册，跑到对方球队效力。”[15]该原则突破了一般意义上的商业秘密侵权认定规则，着眼于商业秘密的保护宗旨，并对其保护提升到预防阶段，毋庸置疑在诉讼认定中突出间接证据的作用，尊重商业竞争的常识、常情、常理，很好地解决了法院对判决的裹足不前。我国法律有必要借鉴美国对该类雇员的择业自由权利和竞业禁止义务交叉下，易发生商业秘密侵权行为的可能而又难以按一般规则进行认定的特殊认定规则，并结合当下经济发展状况进行补充增加规定以弥补现有相关法律之空白。

总体而言，我国可考虑出台一部《中华人民共和国商业秘密保护法》，以专门法律的形式综合有关商业秘密的完善提议，进而打破现有传统的零散和固有的不完善的法律格局，摆脱如今法律适用和执行力度差、法源多门实效难、效力冲突的状况，避免片面无体系无层次立法、孳生判决不一乃至无法可依的情形。[16]真正做到不仅有法可依，而且要完善有法必依的局面，以更好地对商业秘密侵权行为进行认定，从而一方面贴合社会主义法治理念，另一方面维护社会主义市场经济建设的合理有序。

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2014-07-08

张亚鹏(1990-)，男，硕士研究生;E-mail：zhangyapeng1990@163.com

1671-7031(2015)01-0058-06

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