罪刑法定视野中的类推解释与扩张解释

王唯宁

(北京大学法学院，北京 100871)

罪刑法定视野中的类推解释与扩张解释

王唯宁

(北京大学法学院，北京 100871)

从界定概念开始,通过教义学的方法,阐释刑法解释的必要性，即首先，具有局限性的成文法需要依靠解释而发挥作用，其次，罪刑法定原则的价值蕴涵也并不排斥刑法解释。指出禁止类推解释所要禁止的仅仅是不利于被告的类推解释，有利于被告的类推解释由于其符合罪刑法定原则保障人权的趣旨，一般并不在禁止之列。对扩张解释之限制展开分析，提出评价一个刑法解释是否符合罪刑法定原则，不仅在形式上应该满足语义的理解，更要在实践动态中保持每个刑法解释与国民预期的惯性联系。指出必须将类推解释与扩张解释予以区分。

罪刑法定原则；类推解释；扩张解释

“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文。”[1]自近代以来，世界各国普遍确立了罪刑法定原则。罪刑法定原则被认为是法治原则在刑法中的体现，是刑法最为基本的原则。在罪刑法定的原则之下，刑法是否应当被解释、应当如何解释以及解释的限度在哪里，便成为刑法中永恒的问题。本文将对以上问题做一些探讨。

一、刑法解释的必要性

刑事古典学派面对中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断之事实，秉承古典自然法理念，确立了绝对罪刑法定，主张严格的规则主义，否定法官有解释法律的权力。刑事古典学派的代表人物、意大利刑法学家贝卡利亚在其不朽的著作《论犯罪与刑罚》中指出,“法律的精神需要探询”，没有比这更危险的公理了。刑事法官根本没有解释法律的权力，因为他们不是立法者。绝对罪刑法定主义对法官权力的限制，主要是通过成文法。因而，刑事古典学派表现出对成文法的无限推崇。法官扮演的是法律机械执行者的角色，没有解释刑法的权力。

进入19世纪后，随着资本主义法律制度在欧美国家相继建立，法学的任务已经由号召革命、推翻旧秩序转变为通过透彻的分析来理解现存的法律制度，为资本主义法律制度合理性、永恒性论证，为资本主义法律制度的完善献计献策。[2]从此之后，刑事古典学派受到了新近崛起的刑事实证学派的挑战。刑事实证学派对以严格规则主义为特征的绝对罪刑法定主义进行了抨击，主张扩大法官的刑法解释权，降低刑法典的意义。他们认为刑事古典学派限制法官的自由裁量权，否定法官的有差别判罚，正是忽略了每个犯罪人不同的个体特征。而实际上，并不应该如同古典学派所认同的那样：“所有的盗窃者都是盗窃犯，所有的谋杀者都是谋杀犯，在立法者的心目中不存在任何具体的人，只有在法官面前才重视这种具体的人。在学者和立法者面前，罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。除了刑法典所提及的例外的和少数的人类心理状况的情况之外，其他所有案件仅作为供法官从刑法典中选择某一适用于犯罪标本之条文的理由。”[3]

而在这之后，又有学者进一步提出应该支持扩大法官们的自由裁量权。他们认为任何法典都不可能涵盖所有，而同时任何法官又不可能仅仅在司法过程中充当为一套机械的法律工具，毕竟法官也不可能有效地与整个社会环境分离，因此每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法。而如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也无关紧要。[4]

从刑事古典学派到刑事实证学派，从绝对罪刑法定到相对罪刑法定，勾画出了法官角色的发展历程，反映了法官解释刑法权力从绝对禁止到有限解释的发展轨迹。[5]45

而在整套理论的演进发展过程中人们发现，罪刑法定原则下刑法解释的必要性在于：首先，具有局限性的成文法需要依靠解释而发挥作用。客观上，成文刑法无法完全跟上社会发展变迁的步伐。犯罪的实质内涵随着社会状况及价值观，相对地呈现浮动现象，而作为法律载体的语言则相对更新缓慢，立法者根本不可能在创制法律的时候就将所有不法行为以这种文字的状态，毫无遗漏地表达出来。其次，罪刑法定原则的价值蕴涵也并不排斥刑法解释。刑事古典学派强调绝对的罪刑法定，严格的规则主义决定他们在当个人自由与社会秩序相比，或者人权保障与社会保护相比的时候，会毫不犹豫地站在前者的立场之上，他们不愿承认司法官在裁判时所具有的对法的解释权，更倾向于将司法官定位在法律的机械执行者位置之上。相比之下，刑事实证学派以及现代的综合学派，更愿意主张从犯罪本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的有效的救治措施，寻找个人自由和社会利益的均衡、人权保障和社会利益的均衡，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。而实际上，过分单一强调任何一种观点，显然都是片面的。无论是前文所述的个人自由与社会秩序，还是人权保障与社会保护，过分强调任何一方面都会有失偏颇。两种论调，抑或两个学派的价值取向毫无疑问地应该相互协调，乃至统一。毕竟法律的任务就是努力地在尊重个人自由和维护社会基本原则之间保持平衡。易言之，对于刑法来说，既要发挥其人权保障机能，保护公民自由，又要实现其社会保护机能，捍卫社会利益。罪刑法定原则由绝对向相对的变迁，正是适应个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护之间更好地平衡的要求。[5]77

刑法解释的必要性已成为共识。典型的例子是《日本刑法典》及其司法实践。现行日本刑法典于1907年公布，1908年开始实施。如今，不仅日本刑法理论今非昔比，其国内政治、经济、社会形势也发生了天翻地覆的变化，但原制定的刑法仍然有效，固然与日本高素质的司法人员有关，同时，刑法解释在维护刑法稳定性上也扮演着重要角色。[6]

关于刑法解释的方法有很多，如类推解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、体系解释、文义解释等。本文所论及的仅为类推解释和扩张解释。

二、类推解释之禁止

类推解释，是指某一具体事实与法律规定的情况相似，但又超出了法条的字面含义，以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。

禁止类推解释，是罪刑法定原则中极为重要的组成部分。因为一旦适用类推解释，就会导致刑法规制范围无限扩大化，只要所存事实与法之禁止行为中出现相似之处，人们就会以其由将其定义为法之禁止行为，从而科之以刑罚，那么在理论上任何行为就都存在了违法的可能。

而从预测可能性的角度出发，日本学者指出：“类推解释，是将刑法适用于原本就没有被规定之事项的解释手法，它不仅是剥夺了作为刑法对象人的国民对有关行动准则之预测可能性、以出其不意的方式侵害了国民行动自由的解释方法，而且与还在形式意义上要求有关犯罪与刑罚的法律必须由国民代表组成的议会来决定的所谓国民主权主义或者权力分立主义相抵触。”[7]司法者维持正义的基础是充分实现立法者在法典中表达的法治精神，因此司法者只能在既存法的框架内进行常规解释，一旦任意超出这个范畴，则法之精神也随之破坏。另外，法之解释还要同样在国民预测可能性这个范畴中进行。将类推解释摄入法之常规解释中，就会使国民无法正确对刑法用语进行预先判断，很容易导致其实施了不认为是犯罪的行为，触犯了刑法且将受到刑罚而不自知。而这样的不确定性，也势必将无限制地扩大刑罚范围，使国民人人自危。

当然，刑法并不是禁止所有类推解释。由于文字表述和立法疏漏，一些在立法精神上本应有利于被告人的条文，如果不进行类推解释，就显而易见地会造成法律上的不公平。因此，不能否认的是禁止的类推解释仅包含禁止不利于被告人的类推解释，对于有利于被告人的类推解释并不排斥，甚至可以说还应当是给予更多的鼓励和支持的。例如，刑法第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”而司法实务中发现，如果是处于治安拘留状态中的违法人员主动如实地供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行，该如何定性的问题。显然，这种情况肯定不属于前文所述第67条第二款中的行为，而且这也不应该属于“自动投案”。而在这种行为中，行为人无论从主观恶性程度，还是从节省司法资源角度，显然都是应该给予从轻考量的，甚至在这个坐标轴上可能更轻于第二款所述之行为人。所以，在这种情况下，如果以类推解释之方法，将“治安拘留”解释进“强制措施”中，显然更符合法之公平、正义的追求。

同时，禁止类推解释，并不是强调一切超出法规的解释都会被禁止。显然这个问题应该进行更具体的分析，并不一定排除在某些存在优良法治传统的国家，法官在司法过程中进行了某些超出法规的解释。这种某种意义上的续法，只要符合国民的一般正义观念，同时具有实质合理性，还是存在可操作空间的。这里强调的不是形式正义与实质正义的取舍，而是更宏观地从一个国家的法制建设与个案公正相比较而言。

综上所述，禁止类推解释所要禁止的仅仅是不利于被告的类推解释。有利于被告的类推解释由于其符合罪刑法定原则保障人权的趣旨，一般并不在禁止之列。

三、扩张解释之限制

扩张解释，指在刑法条文所限含义框架内，对其进行超出其词语日常含义的解释。这种扩张是起于条文中词语的日常含义，而终于其可能具有的全部含义。当然，也正是这样的一个定义引出了我国刑法学界关于《刑法》第116条中汽车的概念是否包括用于载人的拖拉机这一经典的争议。冯军教授认为“用于载人的拖拉机”根据扩张解释后可以理解为“汽车”，这种思路是因为这种拖拉机符合汽车“四轮或以上，由动力驱动且受力于轨道”的特点。相反，曲新久教授强调扩张解释显然不应该脱离刑法学专业概念，对汽车与拖拉机的区分，应该更遵循公众的传统认定，而涉之于其他学科，显然容易超出国民的预测可能性。

不能否认，扩张解释之范围一致存在争议。其本身并不受罪行法定原则之禁止，但以其方法所得结论则可能出现于罪行法定原则抵触的情况。陈兴良教授曾指出：“在罪刑法定原则下，扩张解释应当限于对被告有利的情形，对被告不利的扩张解释，应当十分慎重。”[8]笔者认为，即使是在遵循字面含义的基础上扩张通常含义，进行扩张解释，仍旧可能导出不具有合理性的结论，终究可能依然是违背罪刑法定原则的。以“拖拉机案”为例，将拖拉机或者载人拖拉机解释成汽车，肯定是存在问题的。诚然，农村对拖拉机的使用，主要服务于田地间生产农作，亦有运输货物和载人的功能，但是不能以此将载人拖拉机视为一种拖拉机存在的常态予以定性解释。罪刑法定原则要求刑法中的语义符合国民的可预测能力，显然正如乒乓球拍不能被解释成“凶器”一样，即使其实际生活中确实起到过类似作用，但依然不能为了解释而忽略目的物的原本属性。因为物的原本属性，正是国民对事物的通常含义理解的基础，即国民的预测可能性的来源。而这里，又回到了逻辑的起点，即如何区分字面含义和通常含义。这就是语义学的困人之处，它似乎总是以一个又一个的死循环和模糊的概念与界限来添加人类沟通的障碍，当然，这或许也是语言精妙的地方。在刑法体系乃至整个法律体系内谈扩张解释的问题，字面含义就是语法上的常理，符合人们对这个词在文义上的认知；而在法律框架内谈通常含义，比起字面含义来得更多，它要符合人们生活中对事物的认知，符合国民可预期的可能，它不必固守语法上的解释，但重要的是，它却一定要符合国民对语言文字的信任。法律不是绝对的，亦不是孤立的，法律语言要与生活中的语言有一个实然的连接方式，每一次的解释也都要符合人们之前无数次连接生活中的语言和法律语言这个行动的惯性，这种惯性一旦打破，扩张解释将被不自觉地无限滥用。因此，即使属于扩张解释，但诸如将“拖拉机”解释成“汽车”，可能在这个个案层面上符合国民的预期，但也为国民对其他刑法中概念的理解带来了困难和不安感，总的来说，还是得不偿失的。因此，评价一个刑法解释是否符合罪刑法定原则，不仅在形式上应该满足语义的理解，实质上要符合国民的预测可能性和公平正义，更要在实践动态中保持每个刑法解释与国民预期的惯性联系。也只有在这多方面进行限制和研究，才能做好对扩张解释的限制工作。

四、类推解释与扩张解释之界分

毋庸置疑，如何区分类推解释与扩张解释，在理论界一致存在很大的分歧。学者们经常将司法实践中遇到的有关案例，针对法律事实进行解释，而结果却大相径庭。日本的已存案例显示，“盗窃电力行为”根据扩张解释可以理解为“盗窃财物”，属于犯罪行为；而在德国，却有相似的情况中司法官认为将其解释为盗窃财物显然属于类推解释，为法所能不承认。

当然，难以区分并不代表不能区分，事实上，理论界的学者也一直把这个作为一个重要课题在研究探讨。目前大概有这样几种论断。(1)定型说，持这种观点者也是遵循了罪刑法定原则而排斥类推解释，他们认为根据法定的构成要件将行为定型，超出范围的显然属于违反了罪刑法定原则的类推解释，而反之亦然。(2)推论形式区别说。支持者认为扩张解释与类推解释最大的区别来源于推论形式，扩张解释中存在着包含关系，是一种类似于上下位概念的从一般到特殊的推论；而类推解释显然不存在这种包含关系，只是根据相似性进行推论。(3)预测可能性说，这种论调者是基于结论是否超出国民的预测可能性而进行区分，扩张解释显然是结论在国民预测范围内，而类推解释则为超出这个范围而得答案。(4)词语可能含义说，是相对传统的一种论调，认为二者最大的区别还是来源于是否超出法条词语可能具有的含义。(5)“疑问时有利于被告人”说，认为区分扩张解释与类推解释的基础正是与疑问程度相同步。基于“疑问时有利于被告人”的法理与罪刑法定原则具有同样的宗旨，在疑问程度轻微的场合，应认为是扩张解释，是在允许的限度内的；在疑问程度重大或者属于中等程度场合，根据“疑问时有利于被告人”的法理，就应当作有利于被告人的判断，认定为是应予禁止的类推解释。

类推解释与扩张解释是必须予以区分的，虽然困难重重，也很难现在就得出一个确定的标准，但这方面的努力不能停止，在合理的区分标准基础上不断进行修正，才是刑法学人应该努力的方向。笔者认为，如果把区分标准实化为一个判别程序，就应该包括形式标准判别和实质标准判别。形式标准中包括：(1)文义标准，扩张解释所得出的结论，必须是属于刑法规范条文的语义范围之内，不能在其文义之外进行解释，如不能把“骆驼”解释成“马”，不能把“飞机票”解释成“火车票”；(2)概念位阶标准，刑法中通过解释被联系到一起的事物，如果是上下位概念的关系，即由特殊到一般的关系，则采用的是扩张解释的方法，而无位阶关系，单纯是因二者的某种相似性而连接到一起，则采用的是类推解释的方法；(3)对象标准，解释的对象如果重点指向刑法规范条文，这种逻辑解释则应该是扩张解释，相反，如果重点指向的是规范外的事实，则应该是类推解释；(4)逻辑标准，扩张解释的逻辑是对刑法规范条文中的某个概念进行合理扩张，从而含摄了所指向的行为或事物，得出结论，而类推解释是一开始就已经认识到指向的行为或事物并不属于刑法规范条文中的概念，只是以二者具有相似恶性为由进行定性。实质标准中包括：(1)公民预测可能性标准，当这种解释能被一般人接受且满足一般人的预期的时候，就应该是扩张解释，而相反则为类推解释。(2)体系标准，这种标准应该属于一种动态的标准，应该在法律商谈中得到检验。它应该包括本国刑法的整体精神，用语的原有含义、发展趋势及其在本国刑法中是否有任何特殊含义，以及在罪刑法定原则中平衡把握等。这里需要强调的是，在罪刑法定的视野中探讨扩张解释和类推解释的区分，最重要的就应该是两种解释方法与罪刑法定理念的呼应问题。扩张解释以刑法规范为解释样本，当事物无法被解释成为规范条文所描述的情况，则对该事物进行排除，操作过程严格以罪刑法定原则为限。并且，前文笔者已强调，罪刑法定原则在扩张解释中的适用，不仅只是遵照刑法规范条文的含义，更应该满足无数个个案累积起来国民对刑法规范语义和常义理解的惯性，如果超出了这种理解的惯性，即使扩张解释看似合理，但仍应因其得到的结果不合理而予以否定。当然，这些也都应是在司法实践中的法律商谈过程中来解决的。相反，类推解释则不然。它所采取的是一种反向思维逻辑，当行为引起社会的否定，需要予以惩罚的时候，而刑法规范又无法提供参照标准，则以其与刑法规范中事物的相似性为媒介进行推导，企图以强调二者的相似性为据，进行定罪处罚。这显然应该是法所不允许的。

[1]汉密尔顿.联邦党人文集[M].程逢如,译.北京：商务印书馆，1980：111-112.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006：41-43.

[3]菲利.实证派犯罪学[M].郭建安,译.北京：中国政法大学出版社,1987:37.

[4]菲利.犯罪社会学[M].郭建安,译.北京：中国人民公安大学出版社，1990：120.

[5]王瑞君.罪刑法定与刑法解释[M]//陈金钊.法律方法:第5卷.济南：山东人民出版社，2006.

[6]张明楷.日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006：3.

[7]关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限[M]//王充.刑事法评论:第20卷.北京：北京大学出版社，2007:47-50.

[8]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001:33-36.

2014-11-28

王唯宁(1985-)，男，博士研究生；E-mail:wangweining@pku.edu.cn

1671-7031(2015)01-0064-05

DF613

A