“包容型”刑法文化的法理解读

朱萍萍

(广东司法警官职业学院，广东广州，510520）

“包容型”刑法文化的法理解读

朱萍萍

(广东司法警官职业学院，广东广州，510520）

“包容型”刑法文化蕴含了丰富的法理元素，注重刑法的谦抑性、人道性、和合性的特点，符合我国建设社会主义法治国家的要求。只有国家刑罚权受到严格的限制，才能最大限度的保障人权，实现社会公平。我国法律体系以及刑事立法中对于“包容型”刑法文化有着鲜明的体现。

“包容型”刑法文化；谦抑性；非犯罪化；轻刑化

“包容型”刑法文化，是指注重谦抑性、人道性、和合性的刑法之群体性精神模式，以及基于平等人权、差异人性的基本价值预设，以多元化、均衡化、人权价值最大化的原则教化公民、预防犯罪的过程。“包容型”刑法文化蕴含充沛的法理元素。我国要建设社会主义法治国家需要“包容型”刑法文化的谦抑性、人道性、和合性的特点。在法治国家中，国家的权力应当受到限制，其中国家的刑罚权尤其应当受到严格的限制[1]。“包容型”刑法文化的提出正好契合建设法治国家的内在理念，符合刑法维护与实现社会公平、保障人权的功能。

一、建设法治国家与构建“包容型”刑法文化的理念一致

自从我国提出依法治国、建设社会主义法治国家的目标以来，我国的法治建设在制度构建和法治观念形成方面都取得了明显的成效。依法治国作为我国的基本治国方略，意味着必须对公共权力进行有效监督，并切实保障公民权利，同时提高公民的民主法治意识。刑法作为其他部门法的坚实后盾和保障，对于维护公民权利有着不可替代的作用。在我国传统的重刑主义刑法文化或者工具主义刑法文化的影响下，不可能产生保障公民权利的意识，刑法存在的唯一目的就是维护社会治安，以“重刑”的方式强制性将社会秩序维持在统治阶级容许的范围内，在这种刑法文化之下的刑法必然沦为统治阶级的暴力工具，更遑论保障公民权利。而“包容型”刑法文化强调刑法的收缩、谦抑性、人道性，侧重于刑法的人权保障功能而不是刑法的社会保护功能，这与建设法治中国的内在理念是相一致的，即指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的国家类型[2]。

二、刑法的基本原则契合“包容型”刑法文化的内在要求

在我国现行的刑事立法中规定了不少体现刑法的谦抑性、人道性、和合性特点的内容，譬如在我国《刑法》第3、4、5条分别规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则以及罪责刑相适应原则，在整个刑法典中，这三个原则贯穿始终，从立法上保证了刑法文化的包容性。

（一）罪刑法定原则

在我国刑法中，罪刑法定原则是最重要、最核心的基本原则。罪刑法定原则是在西方法律文化中产生的。德国刑法学家费尔巴哈以其“心理强制说”为基础提出了罪刑法定主义。按照心理强制说的观点，人在感性世界是根据追求快乐避免痛苦的原则而行动的，因此，必须事先预告犯罪行为必然后果的刑罚，使他知道犯罪后受刑的痛苦大于因犯罪获得的快乐，才能抑制其感性冲动而不犯罪。由此就需要对什么行为是犯罪以及对犯罪处以什么样的刑罚，事先由法律明文加以规定[3]。正如费尔巴哈所言：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪。因此，国家的刑罚只能由刑法加以规定，并公布于众，市民知道刑罚的内容后才能起到威吓的作用。而对于司法官而言，作为裁判规范的刑法，可以限制司法权被滥用，不能因自己的情绪而任意增加对犯罪公民的刑罚。所以，罪刑法定原则从产生之初就包含了限制刑罚权滥用的理念，这与我们所提倡的“包容型”刑法文化的本质是一致的。

（二）罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重应当与犯罪行为的轻重和行为人承担的刑事责任相均衡，做到罚当其罪，罪刑相称。罚当其罪本是应有之义，但对我国这个具有重刑主义传统的国家而言，要完全遵循罪责刑相适应原则是有困难的。

贝卡利亚提出了罪刑阶梯论，认为犯罪有轻重之分，就像“一系列越轨行为构成的阶梯”，所有的犯罪行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。同时也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯[4]。这种精确的、普遍的犯罪与刑法的阶梯，就好像为人们提供了一张犯罪和刑罚的详细清单，罪刑越严重，犯罪人付出的代价就越大，接受的惩罚就越重。反之，所受的惩罚就小。我国古代统治者过于依赖重刑的威慑力，常有刑种苛繁、刑罚苛严、轻罪重罚的情况，如“殷之法，刑弃灰于街者。”而孔子也认为轻罪重罚有必要，并告之子贡“使人行之所易，而无离所恶，此治之道也。”秦朝和明朝的重刑显然也没有为统治阶级带来所期望的太平盛世，所以重刑的作用极其有限。贝卡里亚曾说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[5]所以，刑罚应当宽和，应当与犯罪分子所犯罪行及承担的刑事责任相适应，这与“包容型”刑法文化的要求完全一致。

（三）适用刑法人人平等原则

适用刑法人人平等原则是指任何人不论其身份、地位，只要违反刑法的规定就要受到刑事追究，同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，任何人不得享有超越法律的特权，不得因犯罪人或者受害人的身份、地位、出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。“包容型”刑法文化的基础之一就是平等人权，在适用刑法时同样需要讲究平等，既对被害人进行平等地保护，也对犯罪人进行同等的处罚。

三、我国刑事立法中多处内容体现了“包容型”刑法文化的要求

除了在我国刑法中规定了体现“包容型”刑法文化的三个基本原则外，还有一系列体现刑法文化包容性的规定。

（一）《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定

我国《刑法》关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻原则，这个原则既顾及了法律原则上不应当有溯及力的规则，同时又充分考虑了犯罪人的合法权益。犯罪人在犯罪时固然可恶，但是一旦进入到刑事诉讼程序，犯罪人又成了以一人之力面对国家机器的弱者，对于诉讼程序中的弱者执法机关应当尽可能地保障其基本人权，而从旧兼从轻原则就从立法上保证了犯罪人不会受到过于严厉的刑事处罚，不会受到不必要的严惩。

（二）《刑法》第13条“但书”规定

我国《刑法》第13条“但书”规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该规定在实质上起到了出罪的作用，值得肯定。《刑法》第13条是我国刑法关于犯罪的概念，这是一个形式和实质相统一的概念，但在入罪时，我们必定要依照《刑法》分则条文的具体规定，完全符合某一具体犯罪构成的行为才能定罪。但是有一些行为，譬如行为人在没米下锅的情况下使用胁迫方法抢劫他人一袋大米，这种行为完全符合《刑法》第263条抢劫罪的规定，但是如果据此认定为犯罪的话，显然又太重了，此时，《刑法》第13条但书的出罪功能就显现出来了。根据我国学者的观点，情节侧重说明行为人的主观恶性(当然也在一定程度上说明了行为的客观危害性),而危害侧重说明行为的客观后果,二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵[6]。因此，该行为人没有使用器械，没有造成人身伤害，仅造成一袋大米损失的结果，由于情节显著轻微危害不大，显然没有必要认定为犯罪，也就是该行为并不构成抢劫罪。

由此可见，《刑法》第13条“但书”规定反映了刑法中非犯罪化的趋势。非犯罪化，是指立法机关或司法机关将一些对社会危害不大没有必要予以刑事惩罚的但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚[7]。在我国一般认为，刑法属于其他法律部门的保障法，如果把其他法律部门法比作“第一道防线”，那么刑法就是“第二道防线”，第二道防线不得随意启动，因为刑法的制裁方法过于严厉，轻易启动，可能导致公民权利被国家权力任意侵犯的局面，因而对刑法的发动必须慎重，以防止这种“强制”对人们自由的过度干涉。因此，从立法上规定出罪功能可以防止刑罚权的任意启动。

（三）《刑法》总则中关于法定量刑情节的规定

我国《刑法》总则中有很多关于从轻、减轻或免除处罚等从宽处理的规定，如第17条第三款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”但是对于从重处罚的规定只有两个：第29条教唆未成年人犯罪的从重处罚以及第65条累犯从重处罚。而且在我国《刑法》总则中根本没有加重处罚的规定。为了弥补法定从轻情节规定的不足，《刑法》第63条还规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”从以上法定量刑情节的规定来看，立法者希冀的是用尽可能少的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益[8]，体现了刑法的谦抑性特点，符合“包容型”刑法文化的要求。

（四）自首、坦白和立功的规定

自首和坦白都是犯罪人在刑事审判前争取宽大处理的表现。2011年《刑法修正案（八）》将原来的酌定量刑情节——坦白变成了法定量刑情节，犯罪嫌疑人即使没有自首，但如实供述自己罪行的，也可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者其他对国家、对社会有贡献的表现。对于立功的犯罪嫌疑人、被告人可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。对于已判决的服刑人员，有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。自首、坦白和立功的规定充分考虑了犯罪分子的主观恶性程度，因为刑罚并非是万能的，贝卡里亚认为，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙[9]。如果犯罪分子已经有所悔改，再对其课以严重的刑罚就是多余的了。因此，自首、坦白和立功也体现了“包容型”刑法文化的内涵。

四、《治安管理处罚法》直接体现了“包容型”刑法文化非犯罪化的要求

我国占主导地位的观点一直认为犯罪是严重危害社会的行为，在我国刑法中也有具体体现，那么对于那些危害社会的，但危害程度并不是很严重的行为如何处置呢？例如，我国《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”那么，其他虐待家庭成员的行为，尚未达到情节恶劣的，该如何处理？《治安管理处罚法》第45条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：(一)虐待家庭成员，被虐待人要求处理的……”也就是说对于其他情节不恶劣的虐待家庭成员的行为不作为犯罪处理，仅是违法行为，只需要进行治安处罚。类似的没有达到一定数额的、情节不严重的、情节不恶劣的危害行为均规定在《治安管理处罚法》中，作为违法行为而存在。此外，有一些行为虽然具有社会危害性，但我国刑法也未规定为犯罪的，《治安管理处罚法》中也有所体现，如第66条规定的卖淫、嫖娼的；第72条规定的吸食、注射毒品的等。我国将这些危害行为进行了非犯罪化处理，统一规定在《治安管理处罚法》中，并给予相应的治安处罚：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，还可以附加适用限期出境或者驱逐出境。西方国家的犯罪概念与我国有很大差别，例如美国刑法中的犯罪概念就同世界上许多国家一样，只含定性因素而没有定量因素。所以，偷窃一个苹果，逃税一美元，都是犯罪[10]。因此，在我国因达不到一定量而不认定为犯罪的行为在西方大多数国家都认定为犯罪，但是由于对这种轻微的犯罪，警察、检察官、法官都拥有很大的自由裁量权，容易导致破坏法制的情况。因此，有的国家在立法上将违警罪从传统的刑法领域排除出去。如1975年德国刑法典已删除了违警罪，其多数内容纳入《违反秩序法》，属违法行为，可处罚款[11]。由此可见，我国不认为违反《治安管理处罚法》的行为是犯罪的立法模式，有利于将犯罪控制在一个较小的范围内，在一定程度上限制了刑罚权的滥用。

五、刑事处罚轻刑化及非刑罚化发展方向与“包容型”刑法文化理念一致

轻刑化是指对于犯罪应处以较轻缓的刑罚；对于某些情节轻微的犯罪可免予刑事处罚，代之以非刑罚化的处罚措施；对于实施监禁刑的犯罪分子，如果符合相应条件的，应予以非监禁刑的处罚措施。总之，就是通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化[12]。

从我国现行《刑法》的制定及修正的历史可以看出，我国刑罚一直朝着轻刑化的方向发展，而随着修正案的增加，死刑罪名呈现减少的趋势。1997年《刑法》颁布之时分则中有68个死刑罪名。2011年《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。2015年《刑法修正案（九）》通过，现有的55个死刑罪名减少为46个。从刑事立法上看，我国正在逐步接受刑罚适用上的轻缓化趋势。死刑执行程序上也发生了较大的变化。2007年1月，死刑核准权收归最高人民法院。当年，最高人民法院院长肖扬在全国法院司法改革工作会议上表示，2007年判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数，进一步体现了慎用死刑的政策[13]。

对于非刑罚化的处罚措施，我国《刑法》第37条也作了详细规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”譬如，我国《刑法》第24条对中止犯，规定了“没有造成损害的，应当免除处罚”，因此对于这类犯罪人我们就应当用非刑罚化的措施替代刑罚方法。我国《刑法》对非监禁刑也作了规定。在主刑中规定了管制刑；规定了判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子符合相关条件的，可以宣告缓刑；服刑人员符合条件的可以假释。但是，实践中非监禁刑的适用率非常低，有一些监狱甚至不办理假释案件。为了扩大非监禁刑的应用，我国《刑法修正案（八）》在管制、缓刑、假释的内容中增加了社区矫正的规定。社区矫正制度也正在探索过程中，如果建立了完善的社区矫正制度，相信非监禁刑的适用率会大幅度提升。适用非监禁刑的优点很多。首先，适用非监禁刑可以节约更多的司法资源，避免了监狱人满为患的情况；其次，实施非监禁刑的犯罪分子可以更快更好地适应社会。被判处监禁刑的犯罪分子从监狱到一个开放的社会将难以适应，于是就出现了出狱后因无法适应社会而自杀或再次犯罪以求重新入狱的情况。非监禁刑则无所谓重新融入社会的问题。“包容型”刑法文化的内涵丰富，在我国法律体系中多有体现，这对于构建完善的“包容型”刑法文化提供了充足的法理基础。

[1]【法】莱昂·狄骥.宪法学教程[M].王文利 等译.沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社,1999:24.

[2]孙笑侠.法治国家及其政治构造[J].法学研究,1998,（1).

[3]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检查出版社，2004：95.

[4][5][9]【意】贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993：66，54，42.

[6]储槐植，张永红.善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起[J].法学研究，2002，（3）.

[7][8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：6.

[10][11]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：35.

[12]王勇.轻刑化：中国刑法发展之路[A].中国刑法的运用与完善[C].北京：法律出版社，1989：323.

[13]媒体梳理建国以来“死刑罪名”变迁史[DB/OL].http:// news.163.com/14/1101/00/A9U4A9IK00014AED.html,2014-11-01.

（责任编辑： 弱水）

A Juridical Interpretation of “Tolerant” Criminal Culture

ZHU Ping-ping
(Guangdong Justice Police Vocational College, Guangzhou, Guangdong, China, 510520)

The “tolerant” criminal culture is full of juridical elements, focusing on the modesty, humanity, harmony of the criminal law and being in line with the requirements of building a socialist country that is ruled by law. Only when the state’s punishment power is severely restricted can human rights be protected to the uttermost, the social justice be achieved, and the“tolerant” criminal culture be incarcerated in our legal jurisdiction and criminal legislation.

“tolerant” criminal culture; modesty; non-criminalization; light sentence;

DF61/G112

A

2095－932x（2015）06－0069－04

2015－09－18

朱萍萍（1976－），女，广东和平人，广东司法警官职业学院讲师。