网络营销风险及其法律风险的控制

刘 蓉

(渭南师范学院 期刊管理中心，陕西 渭南 714099)

【社会与法律文化研究】

网络营销风险及其法律风险的控制

刘 蓉

(渭南师范学院 期刊管理中心，陕西 渭南 714099)

互联网应用改变了企业和商家的经营理念、经营组织及经营模式，网络营销是在适应网络新技术发展和网络时代变革中产生的新生事物，已经成为众多企业和商家的重要营销策略。但是，在网络营销过程中充满着许多不确定因素和各种营销风险，如果无法有效控制就会影响商家与顾客之间的正常营销活动，而各种营销活动和风险责任又离不开法律的监督、调整和制裁，网络营销的法律风险控制就显得尤为重要。

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网络营销(On-line Marketing 或E-marketing)是指企业营销实践与现代信息通信技术、计算机网络应用技术相结合，以电子信息技术为基础，以计算机网络为媒介、手段和平台而进行的各种营销活动(包括网络调查研究、网络产品开发宣传、网络促销分销、网络服务等)的总称。通过互联网技术，借助互联网平台进行信息的发布收集、在线支付，完成网上交易。与实体交易市场不同的是，网络营销不需要与商店和销售人员面对面，不受营业时间时空限制。可以随时、随地、随意借助手机或电脑，及时、便捷地完成网络在线交易。在网络营销整个过程中，顾客对商品的了解需求或者售后服务，均可通过互联网进行沟通、反馈、评估、评价，并为下一次销售或者购买活动奠定基础。这样，可以方便顾客，节约销售成本。目前，我国已有数以亿计的企业和个人加入了互联网营销。然而，网络营销这一新模式中的虚拟性、高技术性、全球性和无纸性等特征，使许多传统的营销规则及传统的法律规则已无法直接适用。网络营销发展越快，就越是凸显出各种各样的问题，面临这样那样的营销风险以及法律风险。有效规避或控制网络营销的法律风险则是重中之重。

一、网络营销风险类别

“网络营销风险”是网络营销过程中，各种未知的、不确定的因素及潜在危机，导致实际发生的收益效果与预期的收益效果不一致，这种产生蒙受损失的可能性或者不良机会统称为网络营销风险。

互联网营销改写着传统的商业模式和营销规则，带来新的机遇和挑战。许多企业已经认识到互联网营销对企业的经营发展及利润增加发挥出巨大作用，纷纷捷足这个科技制高点。但是，我国的网络营销起步较晚，网络技术也不是很先进，信息化进程与经济的迅猛发展形成一个相对矛盾：尽管网络营销具有很多优势，但也存在很多局限和风险，出现诸多不完善、不先进的制约因素。不但要面对传统市场中固有的政策风险、货币资金风险、决策风险等，还要面对网络营销特有的、新生的各种风险。

1.技术风险

利用IT技术来传输、处理和传播商业信息，这是网络营销的一个典型技术特征。我国的互联网技术起步较晚，许多高端技术、网络关键设备要依靠国外进口，给网络营销带来无法预知的风险隐患，加之计算机病毒以及网络犯罪，都会形成网络营销的技术风险，给广大企业和消费者造成难以估量的损失。其次，网上支付，在供需双方通过互联网交流、洽谈、确认以后，还必须借助银行等金融机构的结算才能最终完成。需要银行信用卡、电子货币等各种金融手段和技术的支撑。而目前，我国各银行之间信用卡的使用还没有实现完全互通，手续费昂贵，直接限制了网络营销的发展。许多顾客电脑操作不熟练，或担心盗号及泄露个人隐私，都成为制约网络营销发展的因素。

2.市场风险

网络市场有很大的复杂性、不确定性，面对前所未有的“看不见”“摸不着”的广阔市场空间，面对更多更强大的竞争对手，对消费者的需求特征更难以把握，市场竞争空前激烈。同时，由于网络市场中产品生命周期相对缩短、新产品的开发和赢利难度加大，也是造成市场风险的原因。

3.信用风险

信用是网络营销最重要的基础，而信用体系的不健全，导致网络营销信用风险增大。其次，网络营销市场缺乏必要的自律和严格的社会监督，难以避免商家言过其实，误导消费者造成损失。再次，消费者担心财物两空钱打了水漂，商家则担心货物发出后货款不能正常回收。

4.物流风险

企业物流包括了生产、销售和采购三个部门、三项职能。各部门需要互相协调到位，发挥出物流的积极作用。能不能够真正达到物流的“5R”目标：以最少的成本，在正确的时间(right time)、正确的地点(right location)、正确的条件(right condition)、将正确的商品(right goods)送到正确的顾客(right customer)手中[1]，可以检验出一个企业的物流实际运作绩效，检验出其能否顺利达到理想的网络营销状态。但在现实中，款到无货、货到无款、无保障定金交易等等，都是买卖双方十分担心的。因为不是“面对面”交易，在货物转移过程中造成的瑕疵、破损等质量争议，常常引发网络营销纠纷。客观讲，物流除了存在统计失误、延时配送、错发错运、分包商过错等，还存在着不可抗力及盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、交通肇事等造成的意外风险。在整个物流供应链中也有许多不确定因素，例如瞬息万变的市场需求、不断变化的产品升级、采购的季节性、货源的空缺等。

5.制度与管理风险

制度的建立与实施是维持良好网络营销市场秩序的重要基础，企业作为市场主体，必然会受到市场秩序中的制度制约，并且引发一系列资金、信用等潜在危机，而与宏观调控相适应的微观管理也是直接影响企业网络营销管理的重要因素，企业的生产经营也依赖于内部管理制度。目前，出现了大量的计算机犯罪都是内部引发，或监守自盗或内外勾结，充分暴露出企业管理的内部漏洞：员工职业道德低下，法律意识淡薄，团队凝聚力不强，业务素质不高，安全教育及安全防范意识欠缺，纪律松散等。

二、网络营销法律风险的类型

任何经济活动包括网络营销在得到法律保护的同时，也会受到法律的约束和规范。其次，传统法律的实体性要求与网络营销电子商务的虚拟化之间存在冲突，使网络营销面临一定的法律障碍。再次，互联网的全球性特点使网络营销可能涉及不同国家的企业或个人，又由于各国的法律文化、社会文化、风俗习惯等的差异，以及出现纠纷后的司法管辖权问题、应当适用的准据法问题等，又会形成跨国家、跨地区、跨部门之间的营销法律风险。目前，网络营销的法律风险主要有以下几种：

1.合规性法律风险

凡从事互联网交易服务的企业除了要受到我国《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》《物权法》《广告法》等调整外[2]，从事互联网交易的企业及消费者还要受到例如《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》《互联网药品交易服务审批暂行规定》等单行法特别法的约束，同时还必须通过审查验收并取得相关资质证书，网络营销的合规性增强。

2.知识产权保护法律风险

互联网产品在制作网页及数据转输过程中往往会涉及专利权、著作权、外观设计及商标权的问题，企业最容易忽略的是两个方面：一是网络营销和电子商务活动没有遵守有关知识产权法律法规，二是没有科学严格的监管程序来保护企业自身的知识产权。由于一切活动和结果往往以点击率来计算，“全球互联”的网络也就等于“全球互联”的速度，稍一不慎，便是“差之毫厘”“谬之千里”。

3.电子合同法律风险

网络营销过程中，虚拟匿名合同主体会导致当事人的民事主体资格不确定，其民事权力能力和民事责任能力及个人诚信度与真实身份均无法有效判断。其次，合同一方发出的“要约”或“承诺”或“新要约”是否是真实意思的表示？是否存在瑕疵？是否具有支付能力？也是实际存在的疑点；再次，以电子数据作为信息的形式，无纸化和鼠标点击操作，降低了交易成本，节省了时间，快捷方便。但是，在合同的变更环节往往会产生一系列问题，纸质书面文本合同发生合理变更或者非正常涂改都会留下明显痕迹，但是，电子合同是以数据信息方式存在的，在保存或传输过程中，容易出错、篡改或伪造。因此，合同内容易发生变故，合同的稳定性较弱。有些电子合同发生变更时甚至可以不留任何痕迹。其次，作为证据时，由于电子合同是从计算机下载或拷制而来，稍作技术性处理，证明效力就会大大减弱，证据价值受到质疑。

4.电子支付法律风险

完整、真实、有效、不可撤销、不可否认、保密、身份验证等要素构成电子支付的安全性。因为不是面对面交易，对于上述要素的完备性要求就会更高。在软硬件两个方面都有支付的安全性风险。硬件方面即为技术手段，由IT商家、支付渠道服务商、卡组织所提供，如SSL、3D-Secure、NFC无接触式通信的智能卡技术、对称与非对称加密技术以及基于数据挖掘的交易监控与分析方案等。其制度制定、运作计划、管理流程、操作规范均相当复杂，任何一个环节都可能出现差错，甚至发生欺诈行为而引发纠纷。

5.网络消费者知情权益保护法律风险

在面对面的传统交易环境中，消费者可以较为充分地获知交易信息，而在网络交易环境下，消费者只能通过虚拟网络的宣传和图片获取“想象性”的产品信息，对产品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵及缺陷无法确知。网络消费者的知情权得不到保障，就很难对商品和服务作出正确自主的选择判断。我国《消费者权益保护法》第八条规定了消费者的知情权：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利……消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”然而，在网络消费中，消费者在不可实际接触到经营者和商品的情况下，这种“知情权”也似乎变成了一种“虚拟权”。由此即产生消费者的知情权保护法律风险。

6.网络消费者隐私权保护法律风险

网络营销中，商家为了率先确保自身的利益而往往会要求消费者先提供一些个人基本信息，以致消费者的个人隐私、个人资料被商业性地搜集、传播甚至恶意利用。其次，相关法律中涉及“隐私权”的规定实用操作性不强，难以有效实施和保障。法官在处理这类案件时，有时甚至出现无法可依的情况，对消费者隐私权有效保障的力度不够。再次，缺乏隐私权法律救济途径。对于网络消费者隐私权的问题，民法上没有专门规定，一旦出现问题，如何举证、如何索赔、如何归责、如何赔偿，显得苍白无力。

7.经营者法律意识淡薄及监管制度不全

实体店交易纠纷，消费者往往积极地借助工商部门或法律部门维权。而网络消费纠纷，消费者往往无从下手，无从投诉，无从取证。近年来，网络交易呈爆发式增长，纠纷也大量出现，投诉不断增加。而事实上，大量的网络营销纠纷都是网络经营者单方行为所致，如虚假宣传、商标侵权、欺诈销售、售后隐匿消失等，表明了网络经营者法律意识的淡薄。

监管制度不力。首先，由于网络营销商在注册时提交虚假、伪造或篡改的身份信息，或根本没有实体店面，压根就是“网络皮包公司”，一旦出现质量问题，难以追究责任。其次，网络营销商往往随意改变网页设计或广告内容，顾客收到商品时一般至少已是付款后的三天以上了，当发现商品瑕疵或质量问题及物流破损时，网页商品信息、广告内容已被取消或更改。而为了省时省力，消费者网购最容易忽略的便是证据保存，此时，获取商品的相关证据已成难题，又没有合同保证，售后服务及消费纠纷出现举证不力。这些现象和隐患要从网络监管制度上根本完善。

三、网络营销法律风险的控制

健全和完善相关法律，才能支撑网络营销的健康持续发展。目前，许多国家、国际组织、区域性组织(包括美、日、欧洲各国)都在对电子商务的发展及其配套法律进行研究、立法。如世界经济合作与发展组织(OECD)的有关政策法律研究，世界知识产权组织(WIPO)对有关商标、专利的研究，亚太组织(APEC)对电子商务的立法发展等[3]。我国于2013年12月7日，全国人大常委会在人民大会堂召开了《电子商务法》第一次起草组的会议，正式启动了《电子商务法》的立法进程。2015年8月25日，“网规优化工程”研讨会在法律出版社举办，据了解，我国电子商务立法草案有望年内完成。

网络营销发展越快，就越是出现各种各样的冲突或矛盾，面临这样那样的隐患或风险。因此，网络营销的法律风险控制尤其重要。有效控制网络营销法律风险一般有四个步骤：营销法律风险的识别、营销法律风险的衡量、营销法律风险的处理、营销法律风险的评估与监控。

1.信用风险控制

规范网上营业保证企业的网络营销正常运行，完善网络营销的信用管理，即电子商务信用管理体系非常重要。必须提供信用保证，做到不满意就退货，并且承担产生的损失和费用；还要尽到保密义务，且应承担非消费者的恶意及责任而造成的一切信用损失；提高技术和管理水平，积极加入“中国电子商务诚信联盟”。以网站(www.chinatt315.org)(www.315law.org)等“315”系列网站为核心，借鉴“淘宝”“中国电子商务法律网”等第一批发起名单中企业的先进经验，加强网络商家的市场准入制度。在网络交易的合同认证、执行和赔偿、反欺骗、知识产权保护、广告管制交易监督，以及网络虚假有害信息过滤等方面制定规则。[4]

2.完善电子合同的法律规定

我国法律应当完善电子合同的相关法律规定。电子合同是在网络条件下，通过电子数据交换(如电子邮件、QQ、微信聊天窗口等)，达成设立、变更、终止财产性民事权利义务的协议。电子合同的签订、成立、效力等问题都需要法律加以调整，而现有的《合同法》存在一定的滞后性。当前，我国《合同法》对于电子合同中的相关法律规定不够具体，操作有局限性。例如：我国《合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。那么，“进入该特定系统”的时间或者进入收件人的“任何系统”的“首次”时间包括不包括当计算机网络系统出现网络安全威胁或者故障时，如黑客、病毒等攻击的时刻？而此时，“要约”与“承诺”或者“新要约”是否“进入”对方指定接收的“系统”？进入“任何”系统又是否合理？合同何时成立？何时生效？存在一定的混乱和歧义。对此，我国《合同法》应当与国际上的相关立法接轨，进一步完善。

电子“格式合同”是电子合同的一种特殊形式，提供电子格式合同的一方应当合理提醒、明确标注，让消费者了然于心、确知其中利弊和风险隐患，不致对条款有“重大误解”而做出对自己不利的“意思表示”。对此，还需要作出进一步的细分，包括网络营销条件下的格式条款对于双方约束力的规定及权利限制，对于单方性强制条款触及“霸王条款”时，则应该明确加以规定，区分并禁止。

3.保障网络营销消费者的知情权

公众的知情权是从事商业活动的基础，也是对商品和交易作出正确选择及真实意思表示的基础。如果在网络营销过程中，经营者提供的是不完全信息，给消费者造成误导，那么，网络营销消费者的知情权一旦受到侵犯，就应当有相应的救济机制予以保障。但我国现行法律对此缺乏甄别标准和支持力，也没有具体的义务规定。如果有法可依，有据可查，消费者的知情权救济就能得到切实的保障，提出赔偿也及时有效。可以极大地改善信息不对称、不平衡的状态，降低卖方对消费者的欺骗风险，维护好市场的公平交易和建构起网络营销乃至整个消费市场的诚信体系。反之，在消费者知情权受到侵害的情况下，必将进一步损害消费者的其他权益。

4.保障网络营销消费者的隐私权

对于公民隐私权保护的法律明文规定，历来呼声很大，应该有相应的法律来明确并强制约束商家的保密义务，而不是依靠商家的自我承诺。只有有法可依，消费者才会对网络营销有信心。国家应当加快建立相关法律法规，保障网络营销的健康发展。

5.依法加强对网络营销主体的行政监管

首先，强化行政手段，责令购物网站切实履行责任和义务。在网络交易秩序面前，网站的经营者提供网络交易平台和服务，负有主要的法律责任和法律义务。

各级行政执法部门应加大监管力度，切实维护网络购物市场的正常秩序。工商行政管理机关要加强网络监督检查和行政执法职能，对各类网络购物违法行为要加强打击力度，切实维护网络消费者和经营者的合法权益，着力建设规范有序的网络购物经营环境，促进网络营销业的健康发展。[5]

四、结语

有风险就意味着有缺陷，希望从事网络营销活动的商家企业和广大消费者，秉持“社会主义核心价值观”，遵守法律法规，规范商业程序，合理规避各种风险，有效控制网络营销法律风险，在使用网络时，积极维护网络安全，给我国网络营销的可持续发展创造出一个利国利民、利于经济、利于社会的和谐健康网络营销空间。

[1] 杨砚砚.大型电网公司物资集约化仓储配送[D].北京:华北电力大学硕士学位论文，2011.

[2] 曲明磊.电子商务立法初探[D].北京：中国政法大学硕士学位论文，2012.

[3] 杨培星.企业网络营销风险规避策略[D].济南：山东大学硕士学位论文，2010.

[4] 魏琼杰，袁翊明.企业网络营销风险的规避策略和方法[J].现代经济信息，2011,(24)：52.

[5] 张晓宁.我国网络营销中的道德问题及其治理[J].产业与科技论坛，2015，(10)：38-39.

【责任编辑 马 俊】

Brief Analysis about the Network Marketing Risk and the Legal Risk Management

LIU Rong

(Editorial Management Center, Weinan Normal Univercity, Weinan 714099, China)

Internet applications have changed the operation principle, management organization and mode of operation. Internet marketing is a new thing to adapt to the new technology of network development and changes in network era, and it has become a marketing strategy of multitudinous enterprise. Nevertheless, numerous uncertainties and the risk of a variety of marketing exist in the network marketing process. They will have an effect on the ordinary marketing activities between merchants and customers if not properly handled. Marketing activities and risk liability of all sorts cannot do without supervision, adjustment and sanctions. Hence, it’s vital to control the legal risk of the network marketing.

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2015-08-26

刘蓉(1975—)，女，陕西米脂人，渭南师范学院期刊管理中心编辑，中国政法大学法学院博士研究生，主要从事工商管理、民商法学研究。

F270

A

1009-5128(2015)21-0037-04