法治思维的三个面向及要求

刘翀

（中共芜湖市委党校，安徽 芜湖 241000）

法治思维的三个面向及要求

刘翀

（中共芜湖市委党校，安徽 芜湖 241000）

何谓法治思维在理论上存有争论。从实体、形式和过程三个视角来看，法治思维具有权利面向、规则面向和程序面向。法治以权利为中心，因而法治思维具有权利面向，权利面向要求注重权利的维护与实现，立基于权利为权力的来源与基础这一立场来思考问题。法治以规则为载体，因而法治思维具有规则面向，规则面向使法治思维具有追求平等、注重向后看以及强调规则形式性等特征。法治既把程序看作技术性手段，又赋予程序以正统化法秩序的基础性地位，因而法治思维具有程序面向，程序面向要求把程序主义的商谈置于前提性地位，恪守法律实施过程中的程序性规定并尊重程序运作的结果。

法治思维；权利面向；规则面向；程序面向

党的十八大报告指出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定的能力”，党的十八届四中全会则再次强调要“提高党员干部法治思维和依法办事能力”。在中外法学理论上，对法治思维一直都有探讨。西方一些重要的法学思潮和流派之间争论的一个主要问题就是要确立什么样的法治思维，例如法律形式主义者主张一种严格受规则拘束，强调演绎逻辑的法治思维，而现实主义者持一种淡化规则，强调结果，主张法学向其他社会科学开放的法治思维。之后的法律过程学派、法律政策学派和法律经济学派则分别主张以程序、政策和效率为中心的法治思维。而批判法学认为法律就是政治，进而也断然否定了法治思维的存在。在西方法理学中，另一个与法治思维十分相关的问题是法律推理，一些学者主张有专属于法律人的推理与思维方式，而另一些学者则认为法律人在处理法律问题时所表现出来的思维方式与普通人的并无不同。国内法理学界也曾有过类似的争论，例如苏力先生在《法律人思维？》一文中竭力主张一种“超越法律”与“考量后果”的实用主义法治思维［1］，而孙笑侠先生在《法律人思维的二元论》一文中质疑了此种观点，认为不应否定“法律人特有的思维方法”［2］。笔者以为，如同“法治”这一概念无比重要而又难以界定一样，“法治思维”这一概念同样如此。但从多个视角来对法治思维这一概念进行解读，有助于厘清法治思维与非法治思维之间的界限。而从实体、形式和过程这三个角度来看，法治思维分别具有权利面向、规则面向和程序面向。

一、法治思维的权利面向及要求

现代法治是以权利为本位的，权利和义务之类或由权利而生，或为权利而设，这是现代法治区别于前现代的法律秩序的重要方面。西方的自然法理论认为人类原本生活在自然状态之下，享有广泛的自然权利，只是为了克服自然状态的缺陷，

人们才缔结契约，让渡部分权利，形成政府与国家。这种理论认为公共权力来源于私人权利，公共权力形成和持续存在的根本目的和任务就是保障每个缔约者的自然的和不可动摇的权利。马克思主义理论同样认为市民社会的私人权利是公共权力存在的基础。马克思曾指出“市民社会是全部历史的真正发源地和舞台”［3］，不是国家决定市民社会，而是市民社会决定国家。恩格斯也曾明确指出，“国家，政治制度是从属的东西，而市民社会、经济关系的领域是决定性的因素。”［4］同样，法律中的义务和权利相比，也只具有第二性的地位，即只是为享有权利的需要，才设定义务，义务的设定是为了权利的顺利实现。正是因为这样的价值取向，所以在现代法治国家中，法律体系都能够看成是以权利为中心建构起来的，例如宪法确定了公民权利与国家权力的关系，民法保护的是人身和财产权利，行政法是为了限制和规范行政权力的行使以免行政相对人的权利受到侵犯，而刑法确定了国家权力趋于极端的限度，诉讼法则明确了权利受到侵害时的救济措施。由于现代法治基本上可以看成是围绕权利来运作的，因而从实体价值取向上来看，法治思维也必然是权利思维。

作为权利思维的法治思维要求在思考和处理问题时应始终着眼于权利的保护与实现。首先，宪法中有关公民基本权利的规定应成为思考重大、复杂问题时不能违反的红线。“宪法是一张写满了人民权利的纸”［5］，宪法中有关公民权利的规定是各国宪法不可或缺的内容。我国宪法在正文中详尽规定了公民所享有的丰富的基本权利，又将“国家尊重和保障人权”写入2004年的宪法修正案之中，这些规定既是庄严的政治承诺，又因为宪法的根本法地位而具有了最高的权威，是处理一切问题时不可逾越的价值高地。虽然法律中仍有其他的价值值得追求，仍有其他的目的需要实现，但都不得以牺牲基本权利为代价。例如维稳追求的目标是秩序，具有极大的正当性，但如果维稳不是通过充分尊重和维护公民基本权利的方式来达到动态性的稳定，而是通过无视乃至肆意伤害公民基本权利的方式来求得压制性的稳定，那此种秩序追求就丧失了正当性。再如经济发展的效率同样是法律需要促进的目标，但对效率的追逐若是以牺牲公民的基本生存环境为代价的，则此种效率追求同样丧失了正当性。而支持、维护前述效率与秩序追求的思维方式就明显不再属于法治思维方式。其次，要立基于权利为权力的来源与基础这一立场来思考问题。对所有公职人员而言，坚持这一立场就是要端正对权力的态度，形成“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的思维模式。对立法机关而言，坚持这一立场就是要“恪守以民为本，立法为民的理念”，使立法这一公共权力的运作能真正地“反映人民意志”，体现对人民权利的保护；在立法对权利予以限制时，应注意立法目的的正当性和法律调整手段的必要性，当“一个集体目标不足以证明可以否认个人希望什么，享有什么和做什么时，不足以证明可以强加于个人某些损失或损害时，个人便享有权利”［6］6，应注意“强人之所不能，法必不立；禁人之所必犯，法必不行。”［7］对行政权而言，坚持这一立场在宏观上应坚持政府有限又有为的理念，应准确定位并处理好与市场、与社会的关系。政府作为公共权力的行使者，应专注于宏观调控、市场监管、社会管理和公共服务等职能，不宜直接充当微观的市场经济主体，政府也不宜过度介入社会，要为社会留有自治的空间。本届政府“转变职能、简政放权”的施政思路是运用此种法治思维方式思考问题所得出的结论。而对各具体行政机关来说，坚持法治思维就是要坚持职权法定，法无授权即禁止这一思路。例如四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”，“行政机关不得法外设定权力”以及要求“推行政府权力清单制度”等规定都体现了法治思维在这一层面的要求。而在行政主体具体实施法律的过程中，这一立场则要求具体行政行为不仅要合法，而且要合理，因为权利具有推定性，可以是典型的，也可以是非典型的，可以是列明的，也可以是未加以列明的，可以是已经制度化的，也可能是尚未制度化的，对于那些非典型的，尚未在法律上列明和制度化的权利应通过合理性的原则得到保护；而对违法行为的处罚则应遵循比例原则，在处理突发紧急事态时，要遵循对权利的最小损害原则等。而对司法机关而言，坚持这一立场就是要在各类诉讼过程中尊重、维护当事人的诉讼权利，依法公正独立地行使审判权，特别是在处理行政诉讼案件时，不偏袒公权力一方。最后，法治思维作为权利思维对普通人的日常思维方式和行为方式也提出了许多方面的要求，而这样两个方面显得尤其重要：一是应具有“为权利

而进行合法斗争”的思维。目前的现状是封建传统造成了部分国民的“臣民”思维，或者是在权利受到侵犯，特别是受到公权力侵犯时不愿主张权利，或者是倾向于选择非法治的方式主张权利，如找熟人、走关系、非正常上访、通过网络水军寻找舆论支持以及“闹”等，这些都明显与现代法治思维相悖。二是在权利与权利的关系上，应当注意权利不是漫无边际的，权利有一定的界限，每个人在享有自己权利的同时不应损害、侵犯他人的权利。具有法治思维的人在享有权利之时总会十分注意权利的边界，十分注意自己的自由能否与其他人同样重要的自由并存，总是会问“是否会影响到他人”之类的问题，因为权利再向前一步也许就成为了违法。在现实生活中，许多人只追求自身权利的实现，而不注意甚至完全不顾在这过程中是否会侵犯到他人的合法权利，在受到指责时经常以“我有权怎样”之类的话来反驳。这些人表面上也在用“权利”之类的法律用语在思考问题，但实质上他们的思维根本不能算真正的法治思维，而只是一种十分狭隘的利己主义、个人中心主义思维。

二、法治思维的规则面向及要求

法治思维是权利思维是从法治的实体价值取向上来分析的，从形式上看，法治思维是以规则为中心的思维。法治要求法律至上、法律主治，但法律是什么历来是存在争议的。英国法学家哈特认为，法律是一个规则系统，是“初级规则和次级规则的结合”［8］；德国法学家拉德勃鲁赫认为，法律是“人们共同生活的一般规则的总和”［9］；而美国的庞德认为法律包括律令、技术和理想［10］，另一位著名法学家德沃金则认为法律包括规则、原则和政策。［6］41上述无论哪种学说，都把规则看成是法律的核心构成要素，正是基于这一原因，我们才能够说，法治是“使人们的行为服从规则治理的事业”，规则在形式上处于法治的中心位置。由于法律主要表现为一套规则体系，因而法治思维具有明显的规则面向，即要求根据一套既有的规则来思考和处理问题。

现代法治理论认为作为法治之主要载体的规则具有“一般性、颁布、尽量不溯及既往、清晰、没有自相矛盾、没有要求不可能之事、连续性、官方行动与公布的规则一致”等品质［11］。作为规则思维的法治思维由此具有这样一些特点：首先，法治思维是一种追求平等性的思维。法律通过规则来调整社会关系，而规则具有一般性和概括性，它并不针对具体的人和事，而是指向一类人或事，要求一体的、普遍的、反复的适用。这种追求平等性的法治思维在立法中要求立法要注重对权利的一体保护，虽然立法中的分类不可避免，但区别对待应该是审慎的并且在目的上具有正当性；而在法律实施时，追求平等性的法治思维则要求同样情况同样处理，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”，反对特权，反对法外开恩，反对挑选时间的运动式执法，反对挑选相对人的选择性执法，具备法治思维的执法者就好像一个渔夫是在用网捕鱼，而不是用鱼叉，十分随机地东叉一条，西叉一条。其次，法治思维主要是一种向后看的思维。在立法时，立法者总是要适当地向前看，以对社会发展趋势能有所预见并将其反映到立法中。但法律颁布、规则形成以后，唯有依法行事，法治秩序才能形成。依法行事要求人们在行为时要考虑行为是否有实在法上的根据，其思维方式的典型特征是向后看，即从已有的、过去颁布形成的规则体系中寻找行动的依据和理由。在执法中，向后看意味着执法机关“没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”，在司法中，向后看意味着司法机关应根据业已存在的法律来解决争端，尽可能避免“司法性立法”。此外，向后看的法治思维还意味着在处理法治与改革的关系上，应强调先有规则，再根据规则来改革这样一种进路。最后，法治思维主要是一种形式主义的思维。①形式主义的思维认为规则体系具有相对的自治性，政策选择和价值判断之类的工作在规则的创制阶段已经完成，在纠纷解决的具体场合，不应再到规则体系之外寻找标准，也不能轻易地屈从于规则体系之外的政治压力与伦理道德等所提出的要求。虽然持有形式主义法治思维的人并不认为不能再对规则进行实体上的评价、批判甚至否定，但却认为此类评判不应影响对具体个案的处理并且应当主要通过建制化的政治途径来进行。②在法律实施中，形式主义的法治思维要求无论是执法者还是司法者都主要靠运用演绎式的形式逻辑来思考和解决具体问题，即法律规则是大前提，而个案事实是小前提，将个案事实“涵摄”于法律规则之下，再阐明其逻辑意义即完成了对个案的处理。规则之外的那些有关个案的个性化因素并不能也不应进入推理的过程。从此意义上来说，法律实施中的法治思维是一种

删繁就简、尽可能维护规则确定性和法治可预期性的思维。③法治思维的形式主义特征还要求在理解规则时应坚持文本主义的解释立场。规则是用语言文字表述的，有可能存在不够明确的现象，并且在现代社会，“规则骤增导致了复杂性并提出连贯性方面的一些问题”［12］，在适用时必然会产生如何理解或解释的问题。一个具备法治思维的人总是十分看重语言文字的通常意义，不对法律文本施加暴力，除非在例外的情况下，否则不轻易诉诸立法者意图、法律目的或法律适用的可能后果等因素以免解释者的价值判断借此进入法律适用过程，影响“可预测”等法治功能的发挥。

三、法治思维的程序面向及要求

从过程上来看，法治思维是程序思维。法治追求正义，“法律乃善良与公正的艺术”，但正义历来有张善变的脸，特别是在现代社会，阶层分化、利益多元更是导致了价值观上的“诸神纷争”，进而引发诸如“谁之正义？”之类的追问。为了应对此种合法性质疑，现代法治理论与实践都特别强调程序在法治运作过程中的作用。例如德国的哈贝马斯认为，传统的形式法具有“社会方面的盲目性”［13］，而实质法又具有强烈的家长主义倾向，因而在现代社会都面临着合法性危机，而以交往理性为哲理基础，以商谈民主为政治哲学基础，体现主体间性的程序主义法代表着法治发展的方向，程序在此成为现代法治走出合法性困境的基石。而美国的法律过程学派则认为，程序在美国的法律结构中处于一种更根本的地位，法的合法性应建立在与实体分离的程序主义观念之上，即“只要决定是经由适当建立的程序而适当获致的结果就应当对全社会产生拘束力，除非并直到它被适当地加以改变”，法律过程学派通过程序将“合法的权力行使与非法的权力行使，法律统治的自由世界与权力统治的极权国家”区别开来，并将是与应当，法律与道德重新勾连在一起［14］。而概括地看，程序在法治秩序建构中的功能包括理性选择、多元价值整合与共识形成、决定的正当化和秩序的正统化、吸收不满与维护人的尊颜以及防止权力肆意专断等诸多方面。

由于现代法治既把程序看做一种技术性手段，又赋予程序以正统化法秩序的基础性地位，由此使得法治思维成为一种十分注重程序的思维方式，甚至在许多情境中，是否讲究程序成为是否具备运用法治思维思考和处理问题之能力的核心标志。法治思维作为程序思维有这样一些方面的要求：首先，运用法治思维就是要把程序主义的对话、商谈和论证置于前提性的、基础性的位置，特别是在立法、决策以及处理重大社会矛盾时尤应如此。立法通常都涉及利益关系的深度调整，需要对错综复杂的局面进行平衡，立法的结果何以能具有正当性，何以能要求普遍性的服从？传统上我们经常把正当性寄托在主客二分视角下的真理观之上，视立法过程为发现客观规律的过程，视立法结果为客观规律的反映，但事实上，这种主客二分的真理观在社会生活领域即使不是根本不能达到的，起码也是很难完全获致的。在利益关系和价值观念普遍分化的现代社会，立法的正当性在很大程度上只能寄望于商谈性的程序机制。这种程序机制的要领在于设置一种中立的民主参与和决策机制，通过理性的对话、商谈来协调关系，通过充分的参与、沟通来吸收不满，最终将实体性价值判断固定到立法之中，避免法律成为偏袒某些利益群体的工具并进而使之获得比较一致地认同。立法中的这种程序性商谈可以在建制和非建制两个层面展开。前者如我国《立法法》的相关规定，而《决定》要求“健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商”等则更多是要求在非建制化层面开展程序性商谈的表现。立法过程中的这种程序性思维方式与机制可以普遍化到各种层面的决定做出过程之中，上至国家层面的决定，中至地方政府的行政决策，下至一个小型单位的日常管理。例如《决定》提出的健全依法决策机制，要“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”就是把立法中的程序思维和机制移植到行政决策中的典型表现。其次，法治思维作为程序思维要求在法律实施过程中要十分注意程序性规定。程序既具有工具性价值，也具有独立性价值。现代法治在价值追求上强调对公权力的制约，而防止权力恣意专断的重要方法是为其设置程序上的限制，同时，程序还具有公开、公正、维护人的尊颜等独立价值，坚持程序思维就要防止出现只顾实体，不顾程序，只注意追求目的实现，不顾手段是否正当之类的现象。作为程序思维的法治思维方式在执法过程中表现为对“正当法律程序”的强调。正当法律程序发轫于英国大宪章，之后在英美法系国家的宪政与法治实践中发挥了举足轻重的作用。

在我国，一个执法者是否具有法治思维，很重要的一个方面同样是看其能否意识到《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政许可法》等相关法律中有关正当法律程序规定的重要性，并观其能否严格遵循这些规定。而在司法过程中，程序思维要求恪守各类诉讼程序，《决定》提出要“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”在很大程度上就是针对诉讼中的程序性公平正义而言的。为此应当建立以庭审为中心的审判模式，努力“设置公正的法律程序以及合理的论辩规则”［15］，防止“走程序”式的程序虚置或程序空转。最后，法治思维作为程序思维要求尊重程序运作所产生的结果。季卫东认为，程序开始之时，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。经过程序认定的事实关系和法律关系，成为无可动摇的真正的过去。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择余地已经大大缩减了。［16］事实上，程序正是通过此种“预期结果的不确定性和实际结果的拘束力”来调动参与者的积极性的。具有程序思维的人很少会有先入为主的偏见，会尊重基于公正程序所产生的结果，而不认为结果应先于程序并优于程序，会注意区分法律真实与客观真实，不因程序正义的不完善性而轻易否定对结果的认同。

四、结 语

法治思维具有权利面向、规则面向和程序面向，这是其区别于人治性思维、工具性思维、泛政治化思维、泛道德化思维等非法治思维方式之关键所在。只有将权利、规则和程序深植于普通公民的思维方式之中，法治才能成为社会大众的一种生活方式；只有将权利、规则与程序深植于公共权力行使者的思维方式之中，他们才可能具有深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力；只有将权利、规则与程序深植于执政者的思维方式之中，通过法律的治理才能最终实现善治与和谐。

［1］苏力.法律人思维？［J］.北大法律评论，2013，（2）：429-469.

［2］孙笑侠.法律人思维的二元论［J］.中外法学，2013，（5）：1105-1136.

［3］马克思恩格斯选集：第一卷［M］.北京：人民出版社，1972：41.

［4］马克思恩格斯选集：第四卷［M］.北京：人民出版社，1995：247.

［5］列宁全集：第十二卷［M］.北京：人民出版社，1987：50.

［6］罗纳德·德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，吴玉章，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

［7］魏源.魏源集·默觚下·治篇三［M］.北京：中华书局，1976：45.

［8］哈特.法律的概念［M］.许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2011：72.

［9］拉德布鲁赫.法哲学［M］.王朴，译.北京：法律出版社，2005：35.

［10］庞德.通过法律的社会控制 法律的任务［M］.沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984：21-26.

［11］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：55-96.

［12］诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法［M］.张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，2004：68.

［13］哈贝马斯.在事实与规范之间［M］.童世骏，译.上海：三联书店，2003：505.

［14］刘翀.美国法律过程学派对现实主义法学挑战的回应［J］.西安电子科技大学学报：社会科学版，2014，（2）：79-87.

［15］陈林林.法治的三度：形式、实质与程序［J］.法学研究，2012，（6）：9-12.

［16］季卫东.法律程序的意义［J］.中国社会科学，1993，（1）：83-103.

Three Aspects of the Rule of Law Thinking and Its Requirements

LIU Chong
（Party School of CPC Wuhu Municipal Party Committee，Wuhu 241000，China）

From three perspectives of entity，form and process，the rule of law thinking has three aspects of right，rule and procedure.The rule of law regards the right as the center，so the rule of law thinking has the right aspect，which attaches great importance to the right protection and realization and needs the origin and basis of right to think over questions.The rule of law regards the rule as the carrier，so it has the rule aspect，which makes thought of the rule of law have some fea⁃tures of the pursuit of equality，looking backward and emphasizing the rule’s formality.The rule of law not only regards pro⁃cess as strategic means，but also as a way legitimatizing the whole legal system，so the rule of law thinking has the process aspect，which urges to put procedural discussions in the first position，abiding by procedure strictly in law application and showing respect for the results of process working.

the rule of law thinking;right;rule;process

D6

A

1674-8638（2015）06-0054-05

［责任编辑：张 兵］

2015-08-22

安徽省委党校2015年度全省党校系统重点课题“领导干部法治思维：理论与应用”

刘 翀（1977-），男，安徽芜湖人。副教授，法学博士，研究方向：法学理论。

10.13454/j.issn.1674-8638.2015.06.011