关于公路工程履约担保的合同管理分析

赵东旭，陈 巍，赵东子

（河南省交通规划勘察设计院有限责任公司， 河南 郑州 450052）

1 工程保证担保的概念

工程保证担保引入保证人作为第三方，对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。发包人、承包人、保证人三者之间形成保证担保关系。发包人和承包人是合同的主体，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为权益人(受益人、监管人)，在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下，权益人(监管人)可以要求保证人承担保证责任。

工程保证担保是控制工程建设履约风险的一种国际惯例。通过推行工程保证担保促使建设各方主体树立诚信守约意识，加强诚信履约的自觉性；通过预控、程控、终控多种手段并用，形成一种保护守约行为、惩戒违约行为的环境。通过建立和实施索赔机制，规范合同当事人的履约行为，最终实现合同目标。这样，优质诚信的企业可及时获得担保保证；拖欠、不守信企业担保申请会被淘汰。

2 工程保证担保的种类

2.1 投标担保

投标担保指保证人在投标人投标之前，对投标人进行严格的资格审查，向招标人出具投标担保书，保证中标人将与招标人签订合同并将提供招标人所要求的履约、预付款等担保书。如果中标人违约，则保证人将在保额内赔付招标人的损失。

2.2 履约担保

履约担保指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。承包人在与发包人签订施工合同时向发包人提交的第三方的担保，保证其按照合同约定全面和实际地履行其合同责任和义务。承包人不履行合同的，发包人可要求保证人在担保金额内承担保证责任。保证人在承担保证责任后，可依法向承包人追偿。履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。

2.3 支付担保

支付担保指以发包人为被保证人，以承包人为受益人(权益人)，保证发包人严格按照合同约定的条件、时间、金额向承包人支付工程款的保证担保。如果发包人违约，承包人可以依据发包人支付担保书规定的条件在担保金额内要求保证人承担保证责任。

3 履约担保的形式

3.1 银行履约保函

银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的 10% 左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。

有条件的保函是指下述情形：在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。

无条件的保函是指下述情形：在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

3.2 履约担保书

履约担保书的担保方式是：当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的 30%～50%。

承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。

3.3 履约担保金

履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度一般为合同价格的 10% 左右。

4 公路工程履约担保的合同管理

4.1 工程概况

某高速公路土建工程施工项目于 2009 年 4 月开始进行招标。项目招标文件是根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委令 [2003]30号)、《公路工程施工招标投标管理办法》(交通部令 [2006]7号)、《关于贯彻国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见的通知》(交公路发 [2004]688 号)、《公路工程施工招标评标委员会评标工作细则》(交公路发 [2003]70 号)、交通部《公路工程国内招标文件范本》(2003 年版)(交公路发[2003]94 号)(以下简称“《范本》”)等文件精神，结合项目所在地区和项目的实际情况编制而成，该项目采用合理低价法进行评标。

项目招标文件中关于有关履约担保有以下的约定。

(1)在投标人须知 B、投标人须知修改表中“32.1 原条款修改为：中标人在收到中标通知书后 28 d 内，并在签订合同协议书之前，应按合同条款的规定，向发包人提交金额为合同价的 10% 的履约担保(其中履约银行保函 70%，现金担保30%)。出具履约银行保函的银行必须是国有或股份制商业银行(农村信用社及地方性商业银行除外)支行及其以上银行，并具有相应的担保能力，所需费用由中标人自行承担。中标人提交的履约银行保函，在签订合同前应由招标人会同中标人到出具保函的银行进行确认。”

(2)履约银行保函格式中约定：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的 14 天内，在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由。

在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款的所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务。

本保函在担保金额支付完毕，或业主向承包人颁发交工证书之日起失效。”

由以上约定可以理解为，本履约保函为无条件的银行保函。

4.2 履约担保的合同管理

4.2.1 履约担保的合同争议

工程施工过程中，某一合同段承包人在本标段的工程实施完成 50% 时，向发包人提出返还履约担保中 30% 的现金担保的要求。其要求返还的理由是：依据合同文件，在《公路工程国内招标文件范本》(2003 年版)(交公路发 [2003]94 号)合同通用条款中“履约担保的有效期 10.2 在承包人按照合同要求实施和完成本合同工程之前，履约担保一直有效。在根据第 48.1 款规定发出交工证书后，发包人就不应对本担保再提出任何索赔要求。此担保的银行保函应在上述交工证书发出后的 14 天内退还给承包人；其中的银行汇票应在工程完成50% 后分期返还承包人。”

4.2.2 履约担保的合同分析

根据合同文件有效性的优先解释顺序，分别为合同协议书、《公路工程国内招标文件范本》(2003 年版)中的合同专用条款及合同通用条款、《公路工程标准施工招标文件》(2009 年版)和《标准施工招标文件》(2007 年版)等。

(1)《标准施工招标文件》(2007 年版)中关于履约担保规定。

①第二章规定，招标人可以在投标人须知前附表中 7.3.1款中对履约担保的形式、金额提出明确要求；在 7.3.1 款中规定，在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式，向招标人提交履约担保。联合体中标的，其履约担保由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式要求。

②在合同通用条款“4.2 履约担保”中规定，承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后 28 d 内把履约担保退还给承包人。

(2)《公路工程标准施工招标文件》(2009 年版)(交公路发[2009]221 号)中关于履约担保的规定。

①采用银行保函时，出具银行保函的银行级别，并在投标人须知前附表中说明，所需的费用由中标人承担，中标人应保证银行保函有效。

②若采用经评审的最低投标价法评标，当(A－B)/A＞15% 时，履约担保为 10% 签约合同价的银行保函加 5% 签约合同价的现金(电汇或银行汇票形式)。其中：A 为招标人标底或所有投标人评标价的平均值(除按本章第 5.2.2 项规定在开标现场被宣布为废标的投标报价之外)；B 为中标候选人的评标价。

(3)《公路工程国内招标文件范本》(2003 年版)(交公路发 [2003]94 号)中关于履约担保规定。

①投标人须知中最低评标价法(招标人应设有标底)规定“如果投标人能说明其投标报价是合理的，招标人将向评标价最低的中标候选人发出中标通知书，要求中标候选人按以下方式提交履约担保：(A–D1)/A≤15%，则履约担保为 10%合同价的银行保函；15%＜(A–D1)/A≤20%，则履约担保为10% 合同价的银行保函加 5% 合同价的银行汇票；20% ＜(A–D1)/A≤25%，则履约担保为 10% 合同价的银行保函加 10%合同价的银行汇票；25%＜(A–D1)/A，则履约担保为 10%合同价的银行保函加 15% 合同价的银行汇票。其中：D1 为中标候选人的评标价；A 为招标人的标底扣除暂定金额后的值。”

②投标人须知中 32.1 款规定“中标人在收到中标通知书后 28 天内，并在签订合同协议书之前，应按合同条款规定的履约担保形式和额度，向发包人(招标人)提交一份履约担保；如果采用最低评标价法评标，还应执行投标人须知第28.2 款有关银行汇票的规定。出具履约保函的银行必须具有相应的担保能力，所需费用由中标人自行承担。联合体的履约担保由联合体主办人出具或联合体成员共同出具，金额等于招标文件规定。”

③合同通用条款中 10.1 款规定“承包人在收到中标通知书后 28 天之内并在签订合同协议书之前，应向业主提交履约担保，同时通知监理工程师。担保金额在投标书附录中写明。履约担保采用履约银行保函和银行汇票的形式，保函应采用招标文件所附的或发包人事先同意的格式，由承包人从国有商业银行股份制商业银行开具(银行级别在专用条款中说明)，并保证其有效。保函的正本由发包人保存。执行本条各项要求所需的费用由承包人承担。联合体的履约担保应由联合体主办人或联合体各成员共同提交，但其金额应达到投标书附录中规定的金额。”10.2 款规定“在承包人按照合同要求实施和完成本合同工程之前，履约担保一直有效。在根据第 48.1 款规定发出交工证书后，发包人就不应对本担保再提出任何索赔要求。此担保的银行保函应在上述交工证书发出后的 14 天内退还给承包人；其中的银行汇票应在工程完成50% 后分期返还承包人。”

根据以上相关规定，范本合同通用条款中的 10.2 款的履约担保中的银行汇票返还应与投标人须知中最低评标价法(招标人应设有标底) 28.2 款结合理解。

综合项目实施情况分析，项目采用合理低价法进行评标，与范本中的最低评标价法不同，该实施项目中 10% 的合同价格履约担保中 30% 的现金担保部分与范本中的履约担保中的银行汇票在比例的确定、适用的评标方法、作用、性质、返还时间等方面均不相同(其区别见表 1)。

表1

4.2.3 履约担保的合同管理

通过以上综合分析，该合同段承包人在本标段的工程实施完成 50% 时，向发包人提出返还履约担保中 30% 的现金担保的要求没有合同依据，该要求不合理，应暂时不予退还。

根据合同文件，该承包人的履约担保(其中履约银行保函70%，现金担保 30%)应在交工证书发出后的 14 d 内由发包人退还给承包人。

5 结 语

通过对高速公路工程履约担保的合同管理分析，范本合同通用条款中的 10.2 款“履约担保的有效期 此担保的银行保函应在上述交工证书发出后的 14 天内退还给承包人；其中的银行汇票应在工程完成 50% 后分期返还承包人。”其应用的条件是:在评标时采用了最低评标价法(招标人设有标底);投标人的最低评标价低于招标人标底 15% 以下(含 15%)，使得其投标报价可能低于其个别成本的;投标人能说明其投标报价是合理的，招标人确定评标价最低的中标候选人为中标人的。

本文中项目履约担保中的现金担保或银行汇票的退还时间，应结合项目的合同条件情况进行具体、系统的综合分析，不能片面、孤立地对某一合同条款进行理解应用。

《标准文件》编制组.中华人民共和国《标准施工招标文件》(2007年版)[M].北京：中国计划出版社，2008.