亲子权利冲突中的利益平衡原则——以欧洲人权法院判例为中心

刘征峰，中国政法大学民商经济法学院，北京 100088

一、人权视角下的亲子权利冲突

对儿童权利的承认无疑是父母子女权利发生冲突的逻辑前提。许多学者反对使用儿童权利这一概念，因为儿童本身在权利的行使上的能力是欠缺的或者不完整的。因而，“法律的首要任务是保护儿童，而不是保护儿童的权利”［1］133。然而，对儿童的保护无法摆脱这个时代根深蒂固的权利话语背景。对儿童权利的承认本质上是对儿童利益独立性的承认，而对儿童利益独立性的承认，首先是伴随着对儿童法律地位的承认。对儿童法律地位的承认又内含了对普遍人尊严的认可，而对普遍人类尊严的尊重则是现代人权概念之基石。“儿童不再是父母权利的客体，而是权利的主体”，这样的理念似乎已经在世界范围内取得了规范层面的共识。正如，James Peter Hymers Mackay勋爵在1988年向英国上议院介绍《儿童法案》时所回顾的那样，“儿童被视为父母私产的时代已经一去不复返”①HL Deb 06 December 1988 vol 502 cc487－540.类似的表述出现在欧洲委员会议会1979年有关于儿童宪章的第874号提案中。该提案的一般性原则部分第a款规定:“儿童不再应当被视为父母的财产，而是应当被承认为有自己权利和需求的独立个人。”See Recommendation 874(1979)of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on a European Charter on the Rights of the Child.。德国学者迪特尔·施瓦布认为，“当父母的权力退化为实现子女独立生活的工具时，其出发点不再是父或父母的权力，而是子女的人权……子女的权利和父母的权利就会处于对立的态势”［2］258。事实上，即使我们承认儿童利益的独立性，但却适用一套等级规则来解决儿童和父母利益的冲突，那么冲突实际上是不存在的。换言之，如果法律规则事先预设了儿童或者父母权利的绝对优先性，那么二者实际上是不会发生冲突的。正是由于儿童或者父母的权利都不是绝对的，那么二者才有发生冲突的可能。从人权法的视角来看，儿童和父母都是人权的权利主体，问题的关键在于确定其享有的人权是绝对性的权利还是非绝对性的权利。如果儿童或者父母所享有的人权是绝对的，那么非绝对的权利自然应当让步于这些绝对性的权利。以《欧洲人权公约》为例，该公约第3条有关免于酷刑，非人道的或者侮辱的待遇或者惩罚的权利即属于不附加条件的权利［3］14。而与家庭法密切相关的公约第8条则属于附带条件的权利。在公约第8条的但书条款中，保护他人的权利和自由是限制家庭生活受尊重权利的重要原因，而保护儿童的权利和利益属于“保护他人权利和自由”的范畴。家庭生活受尊重权利的此种结构预示了父母与子女在规范层面上权利冲突的必然性。

1989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款规定了儿童利益的首要性原则(primary consideration)。在此之前，各国在其亲子关系法领域实际上已经相继确立了儿童最大利益原则，并且将该原则作为立法和司法的一般性原则［4］259－280。但是对儿童最大利益原则的滥用实际上是确立儿童权利的绝对优先性，乃至惟一性。这种绝对优先性可能产生这样一种后果，父母的人权得不到充分的保障。儿童最大利益原则的异化最终可能导致其走向与罗马法中家父制完全相反的另外一个极端。国家总是以儿童利益保护者的面貌出现，将儿童最大利益原则这种抽象性的原则作为恣意介入家庭生活的正当化基础。事实上，儿童最大利益原则的异化与作为逻辑前提的权利对立假设是完全相背离的。

通过检索欧洲人权法院的判例，我们不难发现，对亲子权利和利益冲突的承认同样是其司法推理的前提。这些冲突既可能表现为儿童与父母同种权利的冲突，也可能表现不同种权利的冲突。就前者而言，常见的冲突形式如在儿童被国家监护情况下，儿童维持在寄养家庭生活现状的权利和其亲生父母要求与儿童进行团聚的权利之间的冲突，二者均属于公约第8条所规定家庭生活受尊重权利的范畴。就后者而言，常见的冲突形式如一方父母隐私权和儿童健康发展权利之间的冲突。例如在K.T.v.Norway①K.T.v.Norway，no.26664/03，§ 69，25 September 2008.一案中，欧洲人权法院认为儿童福利机构在调查的启动中平衡了儿童保护和父母隐私保护之间的利益冲突。在相当大比例的案件中，欧洲人权法院直接使用了冲突的利益(competing interests)或者权利这样的表述②See e.g.Hoppe v.Germany，no.28422/95，§ 54，5 December 2002;Neulinger and Shuruk v.Switzerland ，no.41615/07，§83，6 July 2010.。正是由于权利的对立和冲突，欧洲人权法院才有在公约背景下审视缔约国解决权利冲突的方式是否恰当。在这一审查过程中，欧洲人权法院确立了以利益平衡为基石的裁判推理路径。

本文将围绕欧洲人权法院的司法判例，以利益平衡原则与儿童最大利益原则的关系为视角，对利益平衡原则在具体亲子权利冲突案件中的适用进行分析，并论证这一原则之优势所在。

二、儿童最大利益原则与利益平衡原则的关系

欧洲人权法院在处理关于亲子关系的案件时使用了这样的审查步骤。首先，诉争的请求是否应当属于《欧洲人权公约》第8条的范畴，亦即是否存在对家庭的生活的干涉(interference with family law);其次，这样的干涉是否存在法律上的依据(in accordance with－law);再次，这些干涉是否存在明确的立法目的(legitimate aim);最后，这些干涉是否为民主社会之所需(necessary in democratic society)。对四个审查步骤中的具体分析，有助我们理清儿童最大利益原则和利益平衡原则的关系。

(一)对亲子关系的界定

欧洲人权法院首先需要判断的是父母与子女的关系是否应当属于家庭生活的范畴。实际上，在决定家庭生活这一概念的外延时，欧洲人权法院就已经受到了利益平衡原则的影响。欧洲人权法院并不尝试对家庭生活做出完整的定义。因为“在当代社会，家庭形态的多样化使得对家庭生活进行界定成为不可能的事”③Singh v.Entry Clearance Officer New Delhi［2004］EWCA Civ 1075，［2005］QB 608.。欧洲人权法院在判例中认为，如果缺乏其他的事实和法律上的因素，单纯的父母子女之间的生物学联系并不足以形成公约第8条项下的家庭生活④See e.g.Schneider v.Germany，no.17080/07， § 80，15 September 2011;Hülsmann v.Germany(dec.)，no.33375/03，18 March 2008.。但是，预期中的家庭生活在某些特殊的情况下却可能被划入家庭生活的范畴，特别是在事实上的家庭生活未能形成的原因不可归因于申请人的情况下①See e.g.Anayo v.Germany，no.20578/07，§ § 56－57，21 December 2010;Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary，no.48494/06，§27，12 February 2013.。通常而言，亲子关系具有规范层面和事实层面两层的含义。就前者而言，它表现为法律形式上对父母子女关系的登记或者认可;就后者而言，它表现为父母与子女形成了实际的亲子关系。前者是形式主义的，而后者是功能主义的。在功能主义视角下，事实上的亲子关系包含客观上的生活事实和主观上的生活意愿两个方面的内容［5］186－203。欧洲人权法院在判定所称的亲子关系是否应当受到公约第8条的保护时，既没有完全否认形式主义的观点，也没有完全接纳功能主义的观点，而是试图结合案件的具体情况，在各种冲突的利益间寻找平衡。从现有的判例来看，欧洲人权法院总体上是偏向于功能主义的，特别是在父母已经被缔约国国内法院剥夺了法律上的身份时，欧洲人权法院认为此种状况之下儿童与其亲生父母之间的关系可能属于家庭生活的范畴②See e.g.Sabou and Pircalab v.Romania，no.46572/99，§ 46，28 September 2004.。比较肯定的一点是，单纯的法律状态或者生物学上联系都不具备绝对性。在Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary 一案中，欧洲人权法院将本案的事实与Ró˙zański v.Poland③See Róz˙ański v.Poland(dec.)，no.55339/00，10 March 2005.一案进行了对比。在后一案件中，缔约国法院拒绝申请人确立父母责任的惟一原因在于儿童存在法律上的父亲。而在 Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary案中，儿童现在法律上的父亲不仅仅具有法律上的身份，而且已经与儿童建立起了实质性的联系④See Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary，no.48494/06，§ 33，12 February 2013.。法院在判断这些实质性联系时通常会考虑父母之间关系的性质以及在儿童出生前和出生后父亲所具有的明显利益，更为重要的是父亲对子女的持续性承诺和付出⑤See e.g.Nylund v.Finland(dec.)，no.27110/95，ECHR 1999－VI;Nekvedavicius v.Germany(dec.)，no.46165/99，19 June 2003;L.v.the Netherlands，no.45582/99，§ 36，ECHR 2004－IV;and Anayo v.Germany，no.20578/07，§ 57，21 December 2010.。如果儿童的生父与儿童仅仅具有生物学上的联系，那么欧洲人权法院会认为儿童生父只能在公约第8条私人生活受尊重权的范畴内寻求救济，而不能得到家庭生活受尊重权的保护。因为生父与儿童间的此种联系构成生父个人身份的重要方面⑥See e.g.Kautzor v.Germany，no.23338/09，§63，22 March 2012.。

从欧洲人权法院的裁判意见中我们不难发现，人权法院之所以选择限制家庭生活受尊重权中的亲子关系概念，是因为人权法院需要在儿童维持现有生活状况安定方面具有的利益和亲生父母与儿童建立感情纽带上所具有的利益间寻找平衡。如果盲目扩大家庭生活受尊重权所涵盖的亲子关系范围，那么儿童的利益很可能会受到损害。特别是在儿童的生母和现在法律上的父亲与儿童的生父存在严重的敌对关系时，儿童的生父可能通过不断诉讼的方式对儿童的生母及其法律上的父亲进行干扰⑦See e.g.Buchs v.Switzerland，no.9929/12，27 May 2014.。欧洲人权法院需要在一定程度上尊重缔约国国内机关对于亲子关系的认定。例如，在I.S.v.Germany⑧I.S.v.Germany，no.31021/08，§ 68，5 June 2014.一案中，欧洲人权法院即认同了国内法院的对于法律上亲子关系的认定，认为申请人在民事公证办公室做出送养协议公证后，公约第8条意义上的家庭生活就终止了。但是，在通常情况下，欧洲人权法院所采纳的亲子关系概念也与缔约国国内法上的概念有所区别，二者不是完全重叠的。欧洲人权法院有权在公约的规定下，就缔约国法院以保护儿童最大利益为名进而剥夺一方父母的父母责任的做法进行审查。儿童的最大利益只是欧洲人权法院在决定亲子关系概念外延时的一项考虑因素，但绝非所有的因素。

(二)法律依据和正当的目的

在认定缔约国国内主管当局对亲子关系构成公约第8条意义上干涉的前提下，欧洲人权法院会进一步审查这样的干涉是否存在明确的法律依据和正当的目的。就法律依据的内容而言，它不仅包含了缔约国的国内立法和司法判例，而且包含了缔约国所签订的国际公约⑨See e.g.Monory v.Romania and Hungary，no.71099/01，§81，5 April 2005;Iglesias Gil and A.U.I.v.Spain，no.56673/00，§61，ECHR 2003－V;Guichard v.France(dec.)，no.56838/00，ECHR 2003－X.。在亲子关系案件中，经常援引的两项公约为1989年联合国《儿童权利公约》(Convention on the Rights of the Child)和1980年海牙《国际诱拐儿童民事方面公约》(Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction，以下简称《海牙公约》)。值得注意的是，欧洲人权法院认为原则上解释和适用法律的权力属于缔约国国内主管当局，欧洲人权法院只是按照公约对主管当局的解释和适用进行审查①See e.g.the Chappell v.the United Kingdom judgment of 30 March 1989，Series A no.152，p.23，para.54;the Eriksson v.Sweden judgment of 22 June 1989，Series A no.156，p.25，§ 62.。欧洲人权法院强调，公约第8条第2项所称的依据法律不仅仅是指存在法律依据这一事实，而且隐含了法律的质量方面的要求。而质量方面要求的判断标准是法治原则(rule of law)②See the Malone v.the United Kingdom judgment of 2 August 1984，Series A no.82，p.32，§ 67.，这就要求所依据的法律必须具有一定程度的清晰性、可预见性，并且存在防止恣意行为的机制。如果国内主管当局只是依据儿童最大利益原则这一抽象性的法律原则作为行为的依据，那么它是不符合法治原则的要求的。正如许多学者所批评的那样，儿童最大利益原则的一项重大缺陷便在于其模糊性和不确定性。正如美国哈佛大学学者Robert H.Mnookin所言，儿童最大利益标准具有内在的不确定性［6］226－293。另外一位哈佛大学学者Mary Ann Glendon则对此提出了更为尖锐的批评。她认为，“儿童最大利益原则不过是通过授予法官或者第三方自由裁量权进而达到完美和个案正义的无用尝试。”［7］1165－1198因而，在儿童最大利益这一抽象原则之外，主管当局的行为必须存在具体的法律依据。在Olsson v.Sweden(no.2)一案中，欧洲人权法院认可了瑞典最高行政法院的观点，即社会福利委员会在对父母的接触权施加限制的同时禁止带离儿童缺乏法律依据。虽然这样的做法可能体现了儿童最大利益原则③The Olsson v.Sweden judgment(no.2)of 27 November 1992，Series A no.250，p.33，§ 81.，但是，绝对不能认为法律授予缔约国主管当局自由裁量权就绝对违反了法治原则。欧洲人权法院在判例中多次重申，因为法律的规定不可能做到绝对的精细，所以授予自由裁量权本身不构成对法律可预见性原则的违反④See e.g.the Margareta and Roger Andersson v.Sweden judgment of 25 February 1992，Series A no.226－A，p.25，para.75);the Kruslin v.France judgment of 24 April 1990，Series A no.176－A，pp.20－23，paras.27，29 and 30;the Gillow v.the United Kingdom judgment of 24 November 1986，Series A no.109，p.21，§ 51.。问题的关键在于，这些自由裁量权背后是否存在一定的机制，以防止对儿童最大利益原则的滥用。这些机制包含可救济和被审查原则(特别是司法救济)，以及裁量权行使的指引⑤See e.g.the Olsson v.Sweden(no.1)judgment of 24 March 1988，Series A no.130，p.30，para.62.。

就目的正当性而言，极少申请人对此问题提出了异议。欧洲人权法院在判例中确认对儿童利益的保护符合公约第8条第2款所称的“保护他人的权利和自由”的范畴⑥See e.g.Keegan v.Ireland，judgment of 26 May 1994，§ 44，Series A no.290;Görgülü v.Germany，no.74969/01，§ 37，26 February 2004.，亦即，儿童最大利益原则本身可以作为干涉父母权利的一项正当目的。

(三)民主社会之所需

民主社会之所需标准通常成为案件各方所争议的焦点。与前三个步骤相比较，欧洲人权法院对于民主社会之所需标准的司法推理更能够反映出欧洲人权法院在处理儿童最大利益原则上的态度。欧洲人权法院在对于涉及亲子关系案件的民主社会之所需标准的审查过程中确立了如下的判例规则。首先，判定民主社会之所需应当在整体考虑案件的情况下，审查缔约国主管当局对于亲子关系的介入所提供的理由是否相关并且充分(relevant and sufficient)⑦See e.g.Sahin v.Germany［GC］，no.30943/96，§ 64，ECHR 2003－VIII;Sommerfeld v.Germany［GC］，no.31871/96，§62，ECHR 2003－VIII(extracts);T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V(extracts).。在很多情况下，缔约国主管当局所提供的理由符合相关性要求，但是却不符合充分性要求。需要注意的是，相关且充分的标准不仅适用于实体的决定，而且适用于实体决定所依赖的程序⑧See e.g.W.v.the United Kingdom judgment of 8 July 1987，Series A no.121，p.29，§ 64;Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§52，ECHR 2000－VIII;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 72，ECHR 2001－V.。其次，在适用这一原则时，缔约国主管当局必须要将儿童最大利益置于重要的位置。欧洲人权法院在解释儿童最大利益原则时通常会援引联合国《儿童权利公约》的规定，特别是禁止儿童被虐待或者遗弃的规定⑨See e.g.K.T.v.Norway，no.26664/03，§ 63，25 September 2008.。但是欧洲人权法院对于这一原则的适用不是绝对的，而应当考虑案件具体情况。正如英国学者Sonia Harris－Short所批评的那样，英国上诉法院Thorpe法官认为欧洲人权法院所采用的原则与过去的儿童最大利益原则不存在区别实属对Johansen v.Norway①Johansen v.Norway，judgment of 7 August 1996，Reports of Judgments and Decisions 1996－III.一案判决的误解，其只关注欧洲人权法院对于儿童最大利益原则的强调，而忽视了根据案件的具体情况这一前提［8］329－361。在欧洲人权法院的判例法中，儿童最大利益原则的适用是有条件的，而非自动地绝对适用。正如英国伦敦大学学者Michael Freeman所评论的那样，“与联合国《儿童权利公约》相比，《欧洲人权公约》给予了父母更多的空间”［9］71。再次，欧洲人权法院承认缔约国主管当局在亲子关系领域所享有的广泛裁量余地(margin of appreciation)。因为缔约国主管当局在与案件所涉当事人直接接触方面具有优势，欧洲人权法院并不是要替代缔约国主管当局在监护和接触等亲子纠纷中的角色，而只是根据公约对缔约国主管当局的行为进行审查②See e.g.Hokkanen v.Finland ，judgment of 23 September 1994，Series A no.299－A，p.20，§ 55;Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§ 48，ECHR 2000－VIII;Sommerfeld v.Germany［GC］，no.31871/96，§ 62，ECHR 2003－VIII;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V;Sahin v.Germany［GC］，no.30943/96，§ 64，ECHR 2003－VIII;Görgülü v.Germany，no.74969/01，§ 41，26 February 2004;Wildgruber v.Germany(dec.)，no.32817/02，16 October 2006.。最后，缔约国主管当局的行为与其所追求的目的之间必须符合比例性原则(proportionate to the legitimate aim pursued)，且为当下社会所迫切需要(pressing social need)。具体案件情况的差别可能导致审查所适用的标准的区别。欧洲人权法院强调在两类案件中应当适用更为严格的审查标准，一是对父母接触权进行限制的案例，二是案件涉及用以确保对父母和子女家庭生活受尊重权得到充分保护的法律机制③See e.g.Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§ 49，ECHR 2000－VIII;Kutzner v.Germany，no.46544/99，§ 67，ECHR 2002－I;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V(extracts).。英国学者 Shazia Choudhry和 Jonathan Herring分析认为，利益平衡原则属于合比例性原则三种类型中严苛程度最为低等的那一类，而这一类型的标准恰好是欧洲人权法院在涉及家庭生活案件中所经常使用的。值得注意的是，是否真如二位学者所分析的那样，相关且充分原则属于更为严苛的标准类型，而利益平衡原则属于较为宽松的标准类型呢?［1］29－34从欧洲人权法院的判例来看，在多数涉及亲子关系的案件中，相关且充分原则和利益平衡原则是同时出现在司法推理过程中的④See e.g.Sahin v.Germany［GC］，no.30943/96，§ § 64，66，ECHR 2003－VIII;Buchs v.Switzerland，no.9929/12，§ §49，51，27 May 2014.，很难说这两种原则之间存在类型上的本质差别⑤荷兰学者P.Van Dijk和G.J.F.Van.Hoof认为比例性原则概念本身即包含了在相互冲突的利益间寻求平衡这一层的含义。这种理解与欧洲人权法院的判例法比较接近。See P.van Dijk and G.JH.van Hoof，Theory and Practice of the European Convention on Human Rights，(The Netherlands:Kluwer Law Interlational，1998)，p.80.。单纯就儿童最大利益原则所扮演的角色来看，无论是相关且充分原则还是利益平衡原则，儿童最大利益原则的地位都不是绝对的。在 Olsson v.Sweden(No.1)一案中，人权委员会的代表总结了判断必要性两种方法的区分，多数意见所认同的方法是在国内法院的判决的范围内，通过对这些判决的仔细研究，来确定是否存在必要的理由将儿童送至公共监护。与此相反，少数意见所认同的方法是在国内法院判决范围内，检视这些判决是否基于无关的条件或者适用了难以被接受的标准来证明公共监护的合理性。其本质性问题是，缔约国国内法院是否存在对必要性的误判。缔约国政府认为，只要其在目的上善意并且尽到了应尽的注意义务，方式也是合理的，那么缔约国的行为就没有超越其享有自由的裁量余地⑥See the Olsson v.Sweden(no.1)judgment of 24 March 1988，Series A no.130，p.32，§ 68.。事实上，在多数情况下，缔约国政府所称的善意就是指维护儿童最大利益，而注意义务和方式上的合理性往往只是对儿童最大利益的注意和维护儿童利益方式上的合理性。欧洲人权法院在该案中驳斥了缔约国政府的意见，认为其判例长期所坚持的是多数意见，亦即缔约国的行为必须满足必要且充分原则。

从欧洲人权法院的以上四个审查步骤的分析中，我们不难发现欧洲人权法院在对待儿童最大利益原则上的态度。首先，儿童最大利益原则可以是干涉父母权利的一项正当化理由，但是这并不能证明对以保护儿童利益为由干涉父母权利的具体行为的正当性，亦即，目的上的正当性并不代表手段上的正当性。其次，缔约国主管当局必须综合考虑父母和子女相互冲突的利益，进行利益平衡。当然，儿童最大利益原则应当是主管当局所必须要考虑的因素。最后，儿童最大利益原则的适用不应当是自动的和绝对的，必须受到手段和目的成比例性原则的限制。这一限制背后隐含了父母权利的保护。总之，儿童最大利益原则只是利益平衡过程中所需要考虑的一项因素，虽然它是很重要的一项因素。对儿童利益的保护并非在所有情况下都应当凌驾于父母的权利。决定儿童最大利益原则优先性的并非是儿童与父母利益冲突的严重性，而是在某些情况下，保护儿童利益存在某些迫切性要求，这些迫切性要求只有通过牺牲父母权利的方式来实现。就这一点来看，在Keir Starmer和Iain Byrne主编的《布莱克斯通人权法精要》一书中对儿童最大利益原则判例规则的归纳实际上已经显得不合时宜①Keir Starmer and Iain Byrne，Blackstone’s Human Rights Digest，(Blackstone Press Limited，2001)，p.241.。这是因为，其所归纳的判例规则所依据的Hendriks v.Netherland案②Hendricks v.Netherlands 5 EHRR 2231982.发生在1982年，后来的判例实际上极少援引该规则。这是因为即使父母权利和子女权利发生了严重的冲突，也并不能完全排除比例原则的适用。在2006年的C.v.Finland一案③See C.v.Finland，no.18249/02，§ § 58－59，9 May 2006.中，欧洲人权法院认为虽然父母与子女权利存在严重的冲突，芬兰最高法院给予年满12周岁儿童所表达意愿的绝对地位是不合理的，没有在各种利益间寻找平衡。毫无疑问，儿童最大利益原则需要受制于利益平衡原则的制约。

三、利益平衡原则在亲子关系案件中的具体适用

(一)监护权纠纷中的利益平衡

在进入欧洲人权法院的与家庭生活受尊重权相关的案件中，有关于监护权纠纷的案件占据了很大一部分。这类纠纷大致可以分为三类:一是儿童的父母所提起的有关公共监护或者经由公共监护转化的收养纠纷;二是一方父母所提起的有关监护权单方面授予另外一方父母的纠纷;三是完全剥夺父母监护权的纠纷。其中第一类和第三类纠纷密切相关，因为公共监护和送养往往是剥夺父母监护权的结果。当然第一类和第三类案件也不是完全重叠的，例如父母一方因犯罪所导致的监护权剥夺就可能与公共监护无关④See e.g.Sabou and Pircalab v.Romania，no.46572/99，28 September 2004.。利益平衡原则贯彻欧洲人权法院对这三类案件的处理过程，但是其在这三类案件中的具体适用会有所差异。就第一类案件而言，欧洲人权法院坚持认为应当区分紧急的公共监护和普通的公共监护，两类案件所适用的标准应当有所差别。就紧急的公共监护而言，首先应当考虑的因素是儿童保护的效率问题。这是由于如果对紧急的公共监护施加过多的限制就会产生极大的危险⑤See e.g.K.T.v.Norway ，no.26664/03，§98，25 September 2008.。这些限制包含必要的证据要求和程序方面的要求，例如提前的通知。欧洲人权法院对于这类案件施加较少限制的另外一项考虑在于这类措施在性质上往往是临时的，存在期限的限制，不会对父母的权利构成实质损害。与紧急的公共监护不同，普通的公共监护由于持续时间较长，会对父母的权利产生较为深远的影响，因而苛加更高的限制是十分必要的，特别是在儿童出生后立即就将其带离父母的案例中，欧洲人权法院强调在违背父母、特别是母亲意愿的情况下，只有存在极端特殊的情况才能将新生儿带离父母置于公共监护之下⑥See e.g.K.and T.v.Finland［GC］，no.25702/94，§ 168，ECHR 2001－VII.。父母的意愿在其他类型的公共监护案件中同样扮演了重要的角色。例如，如果父母是自愿将子女送入公共监护的，那么其所适用的审查标准应当区分于强制带离的情形⑦See e.g.Z.J.v.Lithuania，no.60092/12，§ 101，29 April 2014.。需要特别注意的是，“将儿童带离父母可以让子女生活得更好这一理由本身不足以证成公共监护措施的必要性”⑧See e.g.Kutzner v.Germany，no.46544/99，§ 69，ECHR 2002－I;the Olsson v.Sweden(no.1)judgment of 24 March 1988，Series A no.130，pp.33－34，§ 72.，亦即，父母对子女权利的侵害而非让子女生活得更好才是欧洲人权法院所认可的公共监护理由。很明显，无论是对父母意愿的考量还是对公共监护理由的限制都体现了利益平衡的思想。这种思想还体现在对后续措施的审查中。儿童被带离父母并置于公共监护之下原则上应当是临时性的措施，缔约国主管当局应当进行持续性的评估，并采取积极的措施实现家庭团聚。这是由于公约第8条所指向的义务不仅包含不干涉的消极义务，而且包含了保护家庭生活的积极义务①See e.g.Glaser v.the United Kingdom，no.32346/96，§ 63，19 September 2000;Keegan v.Ireland judgment of 26 May 1994，Series A no.290，p.19，§ 49;Margareta and Roger Andersson v.Sweden，25 February 1992，§ 91，Series A no.226－A;Ignaccolo－Zenide v.Romania，no.31679/96，§ 94，ECHR 2000－I;Gnahoré v.France，no.40031/98，§ 51，ECHR 2000－IX.。家庭团聚不仅是父母的权利，而且也是缔约国主管当局的义务②See e.g.Eriksson v.Sweden，22 June 1989，Series A no.156，pp.26－27，§ 71;Margareta and Roger Andersson v.Sweden，25 February 1992，Series A no.226－A，p.30，§ 91;Olsson v.Sweden(no.2)，27 November 1992，Series A no.250，pp.35－36，§ 90;and Hokkanen v.Finland，23 September 1994，Series A no.299－A，p.20，§ 55.。正是因为父母有与置于公共监护之下的子女进行团聚的权利，所以维护儿童在寄养机构或者寄养家庭生活稳定只是相对的理由，但绝对不会自动成为必要性理由③See e.g.Johansen v.Norway judgment of 7 August 1996，Reports of Judgments and Decisions 1996－III，p.1009，§ § 80－81.。事实上，在推动家庭团聚的过程中，无论是父母还是子女的权利都不是绝对的④See e.g.Olsson v.Sweden(no.2)，27 November 1992，§ 90，Series A no.250.。缔约国主管当局无疑应当平衡包含父母和子女利益在内的诸多相互冲突的利益。此外，为了防止时间流逝所产生的事实裁决(de facto determination)对父母权利的损害变成不可恢复状态，欧洲人权法院多次强调了相关程序的效率问题⑤See e.g.Hoppe v.Germany，no.28422/95，§ 54，5 December 2002;Nuutinen v.Finland，no.32842/96，§ 110，ECHR 2000－VIII.。

就第二类案件而言，如前文所述，如果儿童的生父既没有同儿童形成法律上的联系，也没有形成事实上的联系，那么他对儿童母亲单方监护权的挑战将很难得到支持。但是如果儿童的生父与儿童已经形成事实上的关系，只是由于法律上的不当障碍而无法获得监护权，那么他要求获得监护权的申请应当归属于“家庭生活”的范畴。在这类案件中，最为引人关注的是对母亲优先原则的争议。部分缔约国家庭法规定在儿童非婚生情况下，儿童的生父如果想要获得儿童的监护权，那么他就必须要事先取得母亲的同意⑥以《德国民法典》为例，法律实际上为非婚生父亲获得监护权(德国法上为父母照顾，以下同)设置了两方面的障碍。首先，根据该法典第1626a条的规定，只有在父母双方共同表示愿意承担父母照顾的情况下，父母才能获得监护权，否则由母亲单方面获得监护权。此外，根据第1672条的规定，如果母通过1626a条获得了监护权，在父母分居的情况下，父亲只有经过母亲的同意，才能向法院申请监护权的转移或者共同监护。参见陈卫佐译注:《德国民法典》，北京:法律出版社2010年版，第487，496页。。德国科隆地方法院和上诉法院在Zaunegger一案中均援引了德国联邦宪法法院在2003年1月29日的判例观点，认为在儿童出生时给予其生母单方面的监护权是因为这样的安排使得儿童在出生时有一个人可以代表儿童的利益而实施法律行为⑦See Zaunegger v.Germany，no.22028/04，§58，3 December 2009.值得注意的是，在该案后另外一起案件中已经改变了其立场，认为民法典的此种规定与基本法第6.2条相违背，并且援引了欧洲人权法院Zaunegger v.Germany一案中的观点。See ECLI:DE:BVerfG:2010:rs20100721.1bvr042009.。欧洲人权法院在此案中认为，德国联邦宪法法院的上述意见缺乏充分的依据。立法者不能因存在儿童的生父母居住在一起并且母亲一方拒绝做出共同照顾的声明的情况，就当然认为案件属于母亲出于保护儿童利益的需要而有充分的理由这么做的那类极端情形⑧Ibid，at §58.Mutatis Mutandis Doring v.Germany，no.50216/09，the decision of admissibility.。欧洲人权法院进一步认为，在缺乏仔细审查的情况下就当然给予母亲单独监护权的行为是不妥的⑨Ibid，at §60.。这是因为缺乏审查就必然意味着进行利益平衡原则的缺位。在第二类案件的其他情形中，例如父母离婚后要求获得共同监护的情形中，欧洲人权法院认为只要没有彻底的切断一方父母与另外一方父母的联系(比如保留了接触权)，那么对于是否授予共同监护权的审查标准是相对宽松的⑩See e.g.Hoppe v.Germany，no.28422/95，5 December 2002.。

就第三类案件而言，欧洲人权法院一再重申完全剥夺父母的监护权和接触权的做法只有在极端情况下才能采用，亦即，完全切断父母和子女的联系，必须存在极端特殊的情况⑪See e.g.the Margareta and Roger Andersson v.Sweden judgment of 25 February 1992，Series A no.226－A，p.31，para.95.。有一类案件值得特别注意，这类案件发生在父母一方因为刑事犯罪而被当然剥夺监护权的情形中。在这类案件中，欧洲人权法院认为有必要首先区分两类完全不同的情形:一类是父母因为一般意义上的刑事犯罪而被自动剥夺监护权;另外一类案件是，自动剥夺父母监护权的情形只发生在特定的犯罪中，这类犯罪是指罪犯同时也是受害儿童的监护人①M.D.and Others v.Malta，no.50216/09，§77，17 July 2012.Mutatis Mutandis，Sabou and Pircalab v.Romania，no.46572/99，28 September 2004.。这些犯罪常见的情形如引诱儿童卖淫、拍摄儿童淫秽视频以及强奸儿童②Ibid.。毫无疑问，前者存在明显的不公正之处，因为这些罪犯在这些刑事犯罪中所实施的行为与监护权之间不存在必然的关联。事实上，父母因犯罪而被判处刑罚可能会对其实际的父母责任承担产生影响，但是这种影响并不会当然导致其监护权的丧失。即使是在后一种情形中，欧洲人权法院认为如果这种剥夺是永久性的并且对于被剥夺权利的父母缺乏足够的救济，那么缔约国法院实际上未能在儿童和父母的利益间寻找到平衡点③Ibid，at §79.。

(二)接触权纠纷中的利益平衡

现在，各国法律普遍接受了这样的观点——父母婚姻关系的消解并不会导致父母子女法律关系的消解。即使儿童未与离异的一方父母共同生活，其与该方父母也有权进行接触④当代家庭法倾向于用接触或者交往(contact or access)的概念替换过去的探视权的概念。因为接触这样的概念更能够反映出这一权利的双向性，它不仅是父母的权利，也更是儿童的权利。并且首先，它是以儿童权利的形式存在的。例如，修改后的《德国民法典》第1684条。。这样的接触既有利于儿童的成长，也是父母权利实现的方式。在提交到欧洲人权法院的相关案例中，欧洲人权法院一再重申接触的重要性。这也是为什么欧洲人权法院将对接触权的限制列为两种需要适用更加严厉审查标准的情形之一的主要原因⑤See e.g.Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§ 49，ECHR 2000－VIII，and Kutzner v.Germany，no.46544/99，§ 67，ECHR 2002－I;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V(extracts).。接触权实现的方式是多种多样的，例如，父母与子女在父母居所的直接会面，父母与子女在指定场所的直接会面，父母与子女在第三人(如儿童福利机构、寄养家庭父母)参与下的直接会面、书信、电话以及电子邮件等。接触的方式和时间的长短原则上应当根据具体案件情况确定，但是利益平衡原则要求主管机关在保护儿童利益时应当充分考虑目的和手段之间的合比例性。例如，如果父母与子女单独会面可能会危害子女的利益，那么就应当考虑在第三人参与下的直接会面，而不是完全禁止直接会面。完全禁止父母与子女间包含通信和电话这些间接接触方式在内的所有接触需要极为特殊的情形⑥See e.g.the Margareta and Roger Andersson v.Sweden judgment of 25 February 1992，Series A no.226－A，p.31，para.97.，亦即，对接触权限制的程度越高，那么所对应的儿童利益保护需求程度的证明要求也就越高。如果完全禁止父母与子女的接触或者对双方接触的限制事实上使得双方感情几近于无，那么这等同于割裂了父母与其子女的联系。这种完全而且永久的割裂只能存在于儿童利益迫切需要这样做的情形中⑦See e.g.Gnahoré v.France，no.40031/98，§ 59，ECHR 2000－IX;Levin v.Sweden，no.35141/0615，§61，March 2012.。值得注意的是，与监护权纠纷相似，对于接触权的限制必须要以家庭团聚为最终的目标，并且缔约国主管当局负担推动父母双方接触进而最终实现家庭团聚的义务。

另外的一类案件涉及对一方父母接触权的执行。这类案件通常发生在这样一种情况中，同儿童共同生活的一方父母对另外一方父母接触权的实现进行抵制。例如，将儿童隐匿或者拒绝交出儿童。欧洲人权法院认可缔约国主管当局在此类案件中所能采取强制措施的有限性，因为缔约国主管当局必须要在各种冲突的利益之间寻找平衡⑧See e.g.Carlson v.Switzerland，no.49492/06，§ 69，6 November 2008;Zoltán Németh v.Hungary，no.29436/05，§ 52，14 June 2011.。在许多情况中，儿童不愿意与不和其生活的父母接触往往是由于另外一方父母的教唆、诱导或者实际限制。虽然存在这种情况，但是原则上不应当违背儿童的意愿而强制其与父母进行接触(特别是儿童在到达一定年龄，具备一定意思能力时)。从另外一方面来看，如果接触权的不能实现主要是由于另外一方父母的拒绝配合所造成的，根据法治的原则，无疑应当采取适当的措施(例如罚款、警告乃至刑事处罚)来保护享有接触权一方父母的利益。虽然这些措施可能会对儿童产生间接的影响(例如，增加父母双方的敌意)，但是这些措施对于有效保护父母一方的接触权利是必不可少的。除此之外，欧洲人权法院还特别强调接触权执行的时间跨度和效率问题，因为如果时间拖延太长，对亲子关系的损害就会越大，接触权就会越难实现①See e.g.Nuutinen v.Finland，no.32842/96，§ 110，ECHR 2000－VIII.。

(三)《海牙公约》项下遣返儿童纠纷中的利益平衡

《海牙公约》是在跨境儿童诱拐问题日益严重的背景下产生的。其主要目的在于阻却非法儿童跨境拐带，确保被拐带儿童的迅速遣返，保障被拐带儿童和父母的正当权利。在这一类型的案件中，欧洲人权法院认为其审查对象是缔约国主管当局对于《海牙公约》的解释和适用是否符合人权公约的要求②Monory v.Romania and Hungary，no.71099/01，§81，5 April 2005;Iglesias Gil and A.U.I.v.Spain，no.56673/00，§61，ECHR 2003－V.。在欧洲人权法院审理的此类案件中，最为常见的情形是一方父母将子女拐带至其他国家，从而损害另外一方父母的权利。在处理儿童拐带问题的案件时，欧洲人权法院形成了大致九项判例法原则③See e.g.Carlson v.Switzerland，no.49492/06，§ 69，6 November 2008.。毫无例外，对于儿童利益的保护是解释和适用《海牙公约》的重要基础。这是因为对于《海牙公约》的解释需要在联合国《儿童权利公约》的背景下进行。而恰如前文所述，儿童利益的首要原则是联合国《儿童权利公约》最为主要而且深远的成就。但是与监护权和接触权案件的情形类似，缔约国主管当局必须在受拐带的儿童、双方父母以及公共秩序间寻找平衡，这是最为关键的问题④See e.g.Neulinger and Shuruk v.Switzerland，no.41615/07，§ 83，8 January 2009.。一方面，在这一极为敏感的领域，为了保护一方父母的权利而强制遣返儿童并不是一种妥当的方式;另外一方面又有必要采取适当的措施，特别是对拐带儿童的另一方父母采取适当的措施⑤See e.g.Ignaccolo－Zenide v.Romania，no.31679/96，§106，ECHR 2000－I.，不然父母的权利可能因为得不到充分的保障而仅仅具有虚幻的理论意义⑥See supra note③.。除非遣返儿童会严重损害儿童的利益，并且存在充分的证据证明此种危险，否则作为儿童拐带受害方的父母就有权要求迅速遣返儿童以保护其家庭团聚的权利。

四、结论

瑞典学者Ann Quennerstedt在回顾联合国《儿童权利公约》的产生背景时，对当初的波兰方案、美国方案和澳大利亚方案中对儿童最大利益原则的表述进行了对比分析［10］162－176。波兰方案使用了“最重要”(paramount)这样的表述，而美国方案使用了“首要”(primary)这样的表述。最终的版本采纳了美国方案的表述，这是由于波兰方案的表述过于激进。从前述对欧洲人权法院判例的分析来看，欧洲人权法院对于儿童最大利益原则的理解没有超越联合国《儿童权利公约》的最终表述。事实上，欧洲人权法院将联合国《儿童权利公约》作为解释儿童最大利益原则的最为重要的工具［11］308－326。除了在《权利公约》的框架内解释儿童最大利益原则外，欧洲人权法院还特别强调了父母和子女权利的非绝对性。立法机关或者司法机关在确立保护儿童利益的措施时，应当以利益平衡原则为视角，充分考虑保护儿童的目的和手段之间比例性。事实上，无论是在监护权纠纷、接触权纠纷还是在《海牙公约》背景下遣返儿童的纠纷中，均存在这种利益平衡的要求。需要特别注意的是，利益平衡的要求的最大意义在于确认了对儿童最大利益原则的正确理解。儿童最大利益原则作为一项抽象原则不能孤立地适用，必须要结合案件的具体情况并且需要相关而且必要的证据和理由进行支撑。儿童最大利益原则如同民法中的诚实信用原则一样，是一把双刃剑，而利益平衡原则为防止其被滥用设置了合理的边界。这正是权利，是人权的精髓之所在。权利思维及其代表的对抗制特征［12］237－255恰是我国现阶段民法典运动中家庭法重构所应当考虑和借鉴的。此外，正如英国学者John Ekelaar所批判的那样，儿童最大利益原则催生了一种司法惰性［13］237－249，而利益平衡原则正是制约此种司法惰性的重要机制。包含法院在内的相关主管当局必须仔细考虑各项因素，特别是考虑其他家庭成员(特别是父母)的权利和利益。只有在家庭(特别是父母子女关系)受尊重的背景下理解儿童最大利益原则才能真正地保护儿童权利和利益［14］159－171。

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［12］Jane Fortin.“The HRA’s Impact on Litigation Involving Children and Their Families”，Child and Family Law Quarterly，1990，(11:3).

［13］John Ekelaar.“Beyond the Welfare Principle”，Child and Family Law Quarterly，2002，(14:3).

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