论引导行政执法的行政诉讼意识

□张小涛

随着我国法治社会的逐渐发展完善，无论从法律制度的实践，还是从社会认知的角度观察，对行政执法的要求愈来愈严格。党的十八届四中全会的决议，旗帜鲜明地强调了依法治国的重要决策，也将依法行政推到了时代的前沿。

一、行政诉讼意识是提升依法行政能力的关键引导

依法行政与否的衡量标准、手段、途径等问题逐渐成为各级各类行政主体所面临的一个重要问题。同时需要注意的是，认识解决这一问题的方案必须注意两个前提，一是在网络时代自媒体高度发达的当代社会，行政主体自说自话的标准在其公信力下降的背景下比较难以获得认可;二是静态的法律条文在法律意识有待增强的社会环境中不易被理解和应用。那么什么样的选择才能够被普遍认可呢?结论是在我国现有法律框架内，在行政相对人与行政主体就行政行为的合法性问题产生争议的情况下，只有利用法院这一独立第三方主体才能够避免上述两个困境。基于此，由法院通过行政诉讼程序判断行政行为的合法性成为衡量依法行政与否的可操作、具有公信力的途径。可是行政主体往往在发生行政争议后才意识到行政诉讼对判断行政行为合法性的重要性，也往往同时发现为时已晚，败诉的局面大多已经无可挽回。因此，如果从行政诉讼是衡量依法行政有效途径的视角出发，提高依法行政水平的关键点在于建立行政诉讼引导行政执法的意识。

意识是行为的先导。行政诉讼法律意识是人们关于行政诉讼法律规范和法律现象的思想、观点和心理的总称。它包括人们对行政诉讼法律制度的认识、感觉、理解、评价以及在此基础上形成的理论观点等等。正确、清晰的行政诉讼意识是提高依法行政能力的关键因素，它可以帮助行政主体及其执法人员在行政诉讼中，获得独立第三方法院的合法性评价，并由此获得社会对行政执法主体的认可，提升其已受损的社会公信力。

二、引导行政执法行为的两点基本行政诉讼意识

(一)行政诉讼监督执法的意识。2014年修订的《行政诉讼法》第1 条将行政诉讼立法目的中的“维护和监督行政机关依法行使职权”修改为“监督行政机关依法行使职权”。这表明行政诉讼制度只强调监督行政机关依法行使职权，不再通过行政诉讼制度为行政执法提供保障服务。与此相对应，行政诉讼法明确规定，人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告做出行政行为时未收集的证据，判决种类中也取消了维持判决。

长期以来，行政主体的执法者存在这一种潜意识，认为行政机关和法院都是国家机关，维护国家、社会正常运转的利益一致。坚信即便是出现违法行政的情形，只要不是违反原则的问题，法院也会予以“照顾”。这种潜意识的来源主要基于两点原因:第一，被错误理解的国家权力理论;第二，淡漠的法律意识。行政诉讼法修订以前，法院在司法审查中，主观上过分强调了“维护”目的，并将立法目的中的“维护”字样作为其不受理案件、“带病”维持判决、忽视相对人诉讼权利的堂而皇之的借口。客观上，“维护”的立法目的也成为行政机关干涉行政诉讼独立审判的着手点。上述两方面的结合，弱化了行政诉讼对行政执法主体及其工作人员的监督职能，使部分行政执法者对行政诉讼丧失了畏惧感，行政诉讼对提升行政执法水平的影响作用也就不明显了。

在行政诉讼法修订后，法院对行政行为不再有法律上的“维护”义务，同时法院也通过一系列的法律制度获得了摆脱行政主体干涉行政案件审理的可能性。行政机关及其工作人员将面临丧失法院“配合、维护”的局面，行政机关及其工作人员如果不能及时消除上述错误意识，树立行政诉讼对行政执法的完全的监督意识，微观上讲，会带来大量行政案件的败诉;宏观上讲，不会带来依法行政水平质的提升。大量的行政诉讼败诉案件的出现，会进一步导致行政执法主体公信力的下降，为行政主体的执法行为带来更多的不便。

监督意识的树立要建立在全面理解行政诉讼法律制度立法目的的基础上。一是建立行政诉讼的功能主要是司法监督、保护相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯的意识。二是要摒弃寻求法院“维护”的非正常理念，强化树立行政行为公定力的理念。在此基础上树立的监督理念将迫使行政执法人员在执法过程中时刻警醒——为避免强力司法监督带来的行政诉讼败诉风险，应该严格依法行政。

(二)契合行政诉讼要求的证据意识。证据是证明案件事实是否客观存在的材料。证据是人民法院认定案件事实的根据，也是人民法院正确审理案件的基础。人民法院审理案件应当坚持“证据裁判”原则。证据在行政诉讼中的重要性由此可见。因此，为避免在行政诉讼中因证据问题处于不利的地位，形成契合行政诉讼要求的证据意识非常重要。

1．以诉讼证据规则意识提升证据证明力。随着依法行政建设的不断推进，行政执法主体开始重视执法程序的制度化建设，推进执法的规范化建设，证据制度是重中之重。经过多年的努力，行政执法已经在证据的收集、运用等方面基本实现“有据可依，有章可循”。可是在行政诉讼过程中，仍然大量出现法院对行政执法主体提交的证据不采信的情形，原因很多还是执法者提供的证据不符合行政诉讼证据制度的要求。那么，为什么会出现依“据”、依“章”收集的证据在行政诉讼中丧失证明力的现象呢?以下原因值得深思。

(1)级别法律冲突。行政执法主体收集、运用证据的依据有一部分是效力级别较高的法律、法规，但是这些依据往往因为法律的概括性特征操作性不强。为解决这一问题，大量的规章、规定被制定出来以细化证据制度。如《中华人民共和国治安管理处罚法》涉及证据收集的“调查”仅为一节14 条，而与之相配套的《公安机关办理行政案件程序规定》涉及证据收集的“调查取证”被设置为专章，条文多达62 条。问题在于，被细化的证据制度往往由于部门利益有意无意地突破高级别法律的对应规定。而行政执法人员对于细化的证据制度则非常欢迎，奉为圭臬，广泛使用，却没有意识到，一旦出现法律冲突，就会出现证据证明力因法律依据效力级别低而被否定的情形。

(2)部门法律冲突。人民法院在行政诉讼中使用的证据法律制度主要来源于《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。需要注意的是，上述三个法律规范中的后两个虽然是在行政诉讼法修订前制定的，但是并没有失去法律效力。只是与行政诉讼法相冲突的部分因为效力级别低而失效。而行政执法主体在执法过程中主要依据的是行政规章、规定。两者之间不一致、不协调之处，被公认是我国法律制度中的通病，不可避免地存在我国法律体系中的通病。由于法院有权对“规章”进行隐性审查，以决定是否“参照”;新修订的行政诉讼法更是赋予法院对级别较低的“规定”的审查权。这导致当规章、规定与司法解释出现不一致的情形时，法院很可能否定行政行为依据的有效性，使行政执法主体认为依“法”收集的证据随之在行政诉讼中被法院认定为非法，进而行政行为被认定为不合法。在行政诉讼法修订之前，因为法院对行政执法行为的“维护”功能存在，这种冲突被淡化。如今，这已经成为导致行政行为证据证明力消失的隐患。

(3)行政证据和行政诉讼证据的关系问题认识错误。一些研究认为行政证据和行政诉讼证据应该明确区分，因为其存在着包括性质、目的、范围、证明对象、调查取证阶段等不同。并且这些差异会引发一系列认定行政行为合法性不当、行政效率缺失的问题。因此，在行政诉讼中，法院应当根据行政法律、法规、规章的证据规则来审查行政行为。因为行政程序在先，诉讼程序在后，只要行政行为符合行政程序法和其他行政法律的证据规定就应当是合法的，法院不应当另起炉灶，再以行政诉讼法和司法解释为准否认其合法性［1］。受到这种理论的影响，部分行政执法人员在执法中完全摒弃法院对证据的要求，并力图在行政诉讼中说服法官，但结果往往不理想。

从理论研究的角度出发，清晰区分行政证据和行政诉讼证据并没有问题，问题出现在学者的研究过于理想化。在现今执法、司法环境中，这种理论并不具有指导依法行政的决定性意义，也不能完全成立。得出上述结论的原因主要有:一是在我国司法程序中，法院的主导地位明确。这种主导地位并不仅是体现在具体案件审理中的控制地位，更高层次是体现在诉讼规则的制定上。事关行政诉讼证据的规则已经制定并生效，法院不可能将其束之高阁。二是在我国依法行政仍处于发展阶段之际，高标准的、甚至有些严苛的证据制度会对行政执法的合法性发展带来强力引导。三是尽管我国已经实行了案件登记制，疏通了行政案件立案的管径，一定程度上行政诉讼案件的数量增加了。但整体来讲，我国行政诉讼案件的数量相对基数庞大的行政执法行为来讲所占的比例仍然很小，加上行政诉讼法的“主要证据”要求，严格的证据制度对行政执法整体效率产生的影响并不大。因此，行政执法中坚持行政诉讼证据意识在现今对依法行政的发展健全是有益的。

基于上述分析，解决行政证据证明力问题的途径就是将行政诉讼的证据意识前置于行政执法的过程中。

2．强化主要证据意识。《行政诉讼法》第70 条规定，主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出行政行为。这一规定表明并不是所有的证据问题都能够引发法院对行政行为的否定性评价。行政执法主体可基于此法律规定，在执法过程中，分类开展证据收集工作，形成主要证据意识，以提升行政效率。

主要证据不足是指行政机关作出的行政行为缺乏事实根据，导致认定的事实错误或者基本事实不清楚。作为判断标准“主要证据不足”有很大的包容性，在遵循基本含义的基础上，应当结合司法实践和行政管理实际情况进一步认定。这意味着法官在此问题上有一定的自由心证的权力。行政执法主体通过自身的执法行为和相应的诉讼行为，影响法官的自由心证，有可能形成某类行政行为在行政诉讼中主要证据模式。一旦实现，从微观上讲，可以在诉讼案件中获胜;从宏观上讲，可以形成类行政行为的良性运行模式。

有观点认为，证据确凿和主要证据不足的逻辑不周延，主要证据充足但次要证据有所欠缺的，不能被称之为证据确凿。因此，与《行政诉讼法》第69 条的规定不吻合。解决这一问题的着眼点是对“证据确凿”的理解，证据确凿标准应当指证明案件主要事实的证据确凿、充分，而不是要求任何细节都清楚无疑［2］。一般来讲，主要证据包括案件基本事实的证据和其他事实的主要证据。实施行政行为是建立在所认定事实的主要证据确实、充分的基础上，就可以认定作出行政行为的证据确凿。因此，主要证据不足与证据确凿是可以被认定为确定行政行为违法与合法的相对应的标准。

3．非法证据排除意识。非法证据排除在我国当前的部分行政法律规范中是有明确的规定的，例如《公安机关办理行政案件程序规定》第24 条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用上述方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩、被害人陈述、其他证人证言，不能作为定案根据。这一理念的规范化，加强了行政相对人权利的保护。但是存在两点问题，第一，法律规范往往采用列举式，尽管规定了“等外”，但是难以避免部分执法人员刻意规避明确规定的禁止手段，采用其他手段非法获取证据;第二，贯彻执行的力度有限。这主要是在以办结案件为目的的执法利益驱动下产生的。长期以来，部分行政执法机关存在的非法手段获得“物证”具有证明力的实践，就是这种思想的典型代表。

新修订的《行政诉讼法》第43 条规定，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据，使行政执法中排除非法证据的意识有机会再提升。行政执法人员必须认识到任何形式的非法手段取得的证据在行政诉讼中都不会被采信，任何非法手段收集到的证据都有可能会使案件成为死案，无法结案。将这种意识和责任追究制度相结合，必将大幅提升证据的合法性，提高依法行政的质量。

三、培养引导行政执法诉讼意识的途径

强化诉讼监督意识和诉讼证据意识对行政执法的引导，必然能从实务操作层面提高依法行政的水平。因此，采取各种方式方法培养行政执法人员的行政诉讼意识就显得尤为重要。

(一)全面学习行政诉讼相关法律制度的内容。法律意识不能够自发形成，需要进行有目的的培养，培养的基础是对法律文本扎实的理解。

(二)建立全员参与行政诉讼过程中的制度。为防止执法者思想上的不重视，行政执法单位应建立执法者本人参与因其执法行为引发的行政诉讼过程的制度。由于大多数行政执法单位设置了专门的法制部门，行政诉讼的应诉业务一般由其承担，部分行政执法者潜意识中认为不需要从事行政诉讼方面的工作，行政诉讼法律知识与己无关，这显然不利于行政诉讼意识的养成。如果通过制度建设，使每个执法者都要应对行政诉讼过程的考验，定将能确实实现行政诉讼意识在行政执法中的贯彻。

(三)建立行政诉讼责任制。对败诉的行政诉讼案件，依法追究行政执法者的法律责任。

［1］姬亚平．论行政证据与行政诉讼证据关系之重构［J］．行政法学研究，2008，4:46

［2］徐海波．行政诉讼法［M］．北京:法律出版社，2011

［3］张芳，张艳．论行政证据与行政诉讼证据的相异与衔接［J］．黑龙江政法管理干部学院学报，2004，5:29～30

［4］姬亚平．论行政证据与行政诉讼证据关系之重构［J］．行政法学研究，2008，4:42～43