认真对待法治

丁启明（大庆师范学院　法学院，黑龙江　大庆　163712）

认真对待法治

丁启明
（大庆师范学院法学院，黑龙江大庆163712）

法治乃良法之治，恶法非法，避免和排除恶法也是法治的重要任务。只有良法才能实现善治，良法有七个标准，善治有九幅图景。法治乃宪法之治，宪法之治的核心是限权和护权。限权主要有三种途径：宪法设置权力机构并进行权力分工；通过违宪违法审查把权力和掌权人关进制度的笼子里，对规范性文件进行合宪性和合法性审查；基本权利的充分享有和实现，既可制约权力，也可激活社会。变政府指导下的市场经济为法治统治下的市场经济，改变法定权利有些仍未转化为实有权利，应有权利反而已转化为实有权利的尴尬局面。法的统治是人民为主体的统治，人民意志与党的意志是一致的，党领导人民制定宪法和法律，党和人民则必须遵守符合自己意志的法律。法治为民主之治和众人之治，人性恶，人非圣人，因而一人之治不可靠，法治优于人治和一人之治。

法治；良法之治；宪法之治；人民主体

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出全面推进依法治国的总目标是：建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。如果说1999年3月九届人大二次会议将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入我国宪法是提出法治国家建设目标的话，那么，总目标的提出则是全面实施法治国家建设的纲领性指导思想和总体要求。前者意在确立法治国家的建设目标，后者意在强调法治体系的建设是实现法治国家建设目标的必要准备、必要过程和必要手段。

一、法治乃良法之治

法治，顾名思义是指法律的统治或者法律的治理，法治是与人治相对立的国家治理理念。《决定》指出的依法治国总目标包括形成完备的法律规范体系，这是法治的前提、基础和条件，没有法和完备的法律体系，法治从何而谈！30多年前党的十一届三中全会使我们认识到了人治的危害，开始转向法制建设，小平同志提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制（法治）十六字方针。2011年3月，十一届全国人大第四次会议上吴邦国同志宣布至2010年我国已基本上形成了中国特色社会主义市场经济法律体系，应当说有法可依的法制建设目标已经基本完成。《决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”强调法治的“法”不仅要求拥有完备的法律规范体系，而且这个法律应当是体现公平正义的良法。《决定》概括的良法标准是“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”。在这个衡量尺度的基础上可以进一步扩充和引申为如下良法的几个条件标准：其一，立法充分体现公意，坚持民主公开原则；其二，所立之法能够体现公平正义的终极价值；其三，权力受到最大限度的限制；其四，人身生命权、财产权、自由权和安全幸福权等基本权利得到最大限度地享有和保护；其五，违宪必究；其六，剥夺和限制基本权利必须符合正当程序原则；其七，司法救济及时有效。

古希腊亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［1］亚氏不仅最早提出法治的理念，而且也是最早对法律进行价值判断的第一人。在亚氏看来，法治是良法之治，恶法非法，人类有权根据自然法和自然权利对恶法进行反抗、抵制和不予服从，良法恶法之争由此而兴。问题是公民面对恶法有没有服从的义务，如果没有服从的义务，就应当赋予公民对恶法的抵抗权，以抵制恶法给国家、社会、民族和人民带来的痛楚。人类社会的法治实践证明，恶法会使国家陷入恐怖，使社会生活秩序遭到破坏，使人性受到扭曲。正因为恶法同样具有法律形式和符合形式法治的特征，而为专制政权镇压和排除异己力量提供了合法性外衣。为谨防恶法的出现和恶法潜在的危害性，杜绝恶法的产生，《美国联邦宪法》第1修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”马克思主义认为出版法就是保障出版自由的法律。马克思曾批判书报检查制度：“书报检查制度正如奴隶制一样，即使它千百次地具有法律形式，也永远不能成为合法的。”因为书报检查法不是保障自由和惩罚滥用自由，而是“把自由看成一种滥用而加以惩罚，它把自由当成罪犯”［2］。尽管书报检查权是法定权利，但因它违反自由原则，因而它是非法的实定法。纳粹德国时期一妇女依据法定告密权向当局告密其丈夫于军队服役在家休假期间散布有损希特勒的言论，根据纳粹政府的法令，其丈夫被判死刑（未执行），纳粹倒台后，这名妇女被判非法剥夺他人自由罪，联邦德国法院的判决理由认为，就算判处其丈夫死刑有纳粹德国的法令为据，但其法令“违反了一切正直人的正当良知和正义感”，据此纳粹政府法令无效［3］。我国“反右”时期的《关于组织力量准备反击右派分子进攻的指示》和《划分右派分子的标准》导致了反右斗争扩大化，文革时期的《公安六条》使许多人获罪现行反革命。曾经的收容审查法规、劳动教养法规、城市拆迁条例等因蔑视生命权、人身自由权和财产权等基本人权且违反我国《宪法》及《立法法》而被废除和修改。可见，完善的法律规范体系对于法治固然是不可或缺的基础和条件，但仅有此形式法治还远远不够，在此基础上，还要求这个法律规范体系应是符合正义的制定得良好的法律，即实现实质法治。否则，仅图形式法治，不辨良法恶法，统治集团或统治者也会以形式法治为借口和掩饰，把法律塞进恶法的内容，使法律成为排斥异己和加强非法统治的工具，这样将给一个国家、社会和人民大众带来更大的灾难后果，这是古今中外法治建设的经验和沉痛教训。

法治为良法之治，而良法则是善治的必要前提、基础、条件、手段和必经的途径，没有良法，善治只是奢望，如何在制度和机制层面不产生恶法而保证良法的治理仍然是我国法治建设的一项重要内容。善治是在良法的背景下法律规则得到普遍遵行而呈现出的国家和社会的治理秩序景象。俞可平在2011年2月22日回答《人民日报》记者提问时讲，“简单来说，善治就是政府官员和平民百姓都对治理状况感觉很好。不仅政府的管理要好，政府不在场时，社会的治理状况也很好。善治有诸多要素，例如法治、责任、回应、公正、参与、透明性、稳定、廉洁等”［4］。俞可平强调善治主要表现在国家和公民社会两个层面，治理者和被治理者对治理状态满意并给出积极评价。冯兴元2014年11月4日为《金融时报》中文网撰文指出，“善治是在法治的框架内实施。善治的标准包括：合法性、开放性、责任性、回应性、参与性、协商性、有效性、公正性、稳定性等。”［5］冯兴元显然看重善治的依据和路径手段，并且善治应达到一定的标准。如果把善治描绘成国家和社会治理的和谐秩序图景的话，那么，这个和谐秩序图景则是由这样几个画面所组成：其一，从行为约束的方式上看，善治是多种行为约束方式共同作用的综合治理，如法律约束、道德约束、宗教约束、风俗习惯约束、民约乡规约束等。其二，从治理的方式看，善治是治理、受治和自治并用的治理，国家和政府既是治理者又是受治者，而自治则包括民族区域自治和特别行政区自治的治理、公民社会和社会组织自治的治理。其三，从参与治理的主体看，善治是民主治理，是公民可以通过各种渠道和形式广泛参与国家和社会的治理，如公民的选举权和被选举权，国家职位和政府职位向所有符合条件的公民平等公开开放；公民的各种诉求通过各种途径和形式有可靠的法律保障予以充分的表达；公民对国家和政府及其公职人员的违法行为有权进行批评、建议、申诉、检举和控告。其四，从治理的手段看，善治是以提高公民素质和美德为主要手段的治理，提高公民身份意识、宪法法律意识、参与公共事务意识；宗教尽管可能存在限制个人自由的危险，然而一定不能否定有组织的宗教对于增进每位公民品德的价值和积极意义；教育不仅可以为国家稳定的经济增长提供高素质的劳动者，而且可以使每位公民养成遵纪守法的善良公民。犯罪率降至最低，慎用死刑、重刑和酷刑，慎用军队、监狱和警察。其五，从权利和权力的关系看，善治是小权力政府和大权利社会的治理，这就是法律尽可能赋予政府小的权力，同时尽可能赋予社会大的权利。其六，从利益分配和调整机制看，善治是收入分配差距最小的治理，收入最少的那部分人群应当保障他们有尊严的生活，收入位于中游的那大部分人群应当保障他们收入的增长，以激励他们为经济社会的发展做出更大的贡献，这部分人群对于善治的重要性不言而喻，收入最多的那部分人是创造财富的智者，在评价他们积极的示范作用和肯定他们为创造财富所做出积极贡献的同时，应当建立一种制度机制保证或使他们愿意为国家和社会承担更多的责任。其七，从治理的效果上看，善治是实现各种安全的治理，既包括国家和公共安全，也包括人身和财产安全。其八，从最终解决矛盾、冲突和纠纷的机制看，善治是法治，而且是良法之治，任何矛盾、冲突和纠纷均通过法院和仲裁机构裁决解决。其九，从主体的评价和感受上看，善治是政通人和、国泰民安治理的景象，人尽其才，人们的物质、精神和文化需求得到最大限度的满足。善治是国家和社会治理的目标愿景，是一个漫长的历史过程，只有通过几十年，甚至上百年的不懈努力才能看到它的曙光和全景。

二、法治乃宪法之治

法治乃宪法之治的内涵来自《决定》，具体表述为：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”第一，“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本大法”。宪法是党和人民意志的共同体现，代表了最广大人民群众的根本利益，这是宪法内容合法性的来源，是宪法的根本方向和政治基础，也是良法的保证。宪法的立、改、废符合科学民主的立法程序，具备立法程序的正当性。更为重要的是宪法是我国的根本大法，具有最高权威。第二，宪法规定了我国根本的经济制度、政治制度、社会制度、文化制度等，这是中国特色社会主义法律体系的本质和标志，宪法是其他一切法律的根据，其他公法制度和私法制度则是宪法的延伸、细化、具体化，宪法在中国特色社会主义法律体系中居于核心地位。第三，宪法是通过限权和护权实现国家治理目标的，限权（Power、权力）是规范权力的运行，护权（Right、权利）是保障基本人权。限权的关键是治权和治吏，而护权的关键则是公民的经济权利、社会权利和文化权利，以及公民权利和政治权利的真实享有和可靠保障。

“法治理论在这里遇到的第一个矛盾就是：法律必须得到权力支持，而权力又必须受到法律的约束。”［6］权力是人类从自然状态进入有组织的国家和社会的组织动员力量，是国家和政府存在的形式和基本特征。现代国家的权力是国家立法机关、行政机关、司法机关运行的发动机，是国家经济生活、政治生活、社会生活和文化生活等的组织实施者，可见，没有权力的国家和社会是不可想象的。而有权力的国家和社会，如果没有对权力的有效制约和监督同样不可想象，权力失控给国家、民族和社会带来的灾难性后果已经被古今中外的历史所证明，南非种族隔离、白人统治时期的种族歧视、苏联时期斯大林的专制政权、前南斯拉夫铁托集团被推翻的政权、中国古代秦始皇的暴政政权、我国“文革时期”倍受推崇的个人巅峰权力的形成，都是权力不受制约和监督的结果。一方面，治权就是规制权力，使国家权力按照每项权力的权限和程序运行，防止法律没有授权而自行授权行使权力，避免滥用权力，防止超越权限行使权力和怠于行使权力。这不仅要求权力按照权限和规范行使，而且要求权力按照程序行使，程序是权力规范行使的前提和保证，程序本身就是对权力行使的正当约束，没有程序约束的权力将像一匹脱缰的野马无拘无束。权力只有通过主体人的支配和掌控才能发挥权力意志力和影响力的作用，这个主体人是人民受托掌握权力的人，权力本身是中性的，权力既可以被支配为人类增加福祉服务，也可以被支配成为人类制造罪恶的手段。权力是为幸福服务，还是成为罪恶的手段，全凭掌权的受托人对权力的支配，因为人性的弱点和人作为情感动物的不可靠性，支配权力的行为必须受到法律的制约，私法不能制约权力行为，只有公法，尤其是宪法才能有效约束权力行为，把权力行为纳入法律规范的范围。规制权力行为的目的就在于保证掌权人具有明确的权力观，解决为谁掌权的问题，权为民所用，利为民所谋，而不是权为己所用，利为私所谋，找到防止权力行为异化的治理机制和途径。另一个方面，治权目的还在于隔离权力行为与掌权人的私欲——权力欲、利益欲和名誉欲的结合，防止掌权人为自己、为少数人和为利益集团的利益借助权力谋取私利及特权。有学者认为，“作为法治来说，其所治之关键在于治权。而治权的实质是治吏。两者的目的都在用防止权力的懈怠和权力的滥用。”［7］从国家治理的角度，一部宪法的核心内容不仅在于科学设置国家权力机关，界定国家权力边界，规定国家权力行使程序，不经一定程序行使的权力即无正当性可言；而且要设置主权者产生的方法和程序的规则，对权力实施监督的方式和途径，以及主权者的权力行为构成违宪违法启动责任追究的程序和机制等，前者是治权，后者是治吏。这也解释了为什么要把权力关进笼子里，如果这个笼子指的是宪法和法律，那么，把权力关进笼子里，只是解决了一半问题，即治权的问题，而另一半的问题仍然没有解决，即治吏的问题，只有把权力和主权者一同关进制度的笼子里，宪法治权治吏的功能才能得到有效发挥，实现治国理政的目的。或许有人会讲权力和主权者是分不开的，把权力关进笼子里就等于把主权者也关进了笼子里，其实权力和主权者是两个不同的事物，是不难辨析的，笼子只关权力，不关主权者，说明主权者并不情愿被关进笼子里，不情愿法律的束缚和设法挣脱法律的束缚是主权者的本性，法治能够遏制这种本性。

把权力和主权者关进笼子里是改革的关键问题和要实现的改革目的之一，也是政治体制改革的核心内容。怎么才能有效地把权力和主权者关进笼子里，应当说改革开放以来始终是在苦苦的探求，但也是始终没有找到有效的治理机制和途径，国外成功的制度和经验又不符合中国特色、国情和文化，出路在于回归宪法的治理，《决定》提出“依宪治国”和“依宪执政”的意义也在于此。如果说“依宪治国”和“依宪执政”是治理者治国理政的方式的话，那么，“依宪治权”和“依宪治吏”则是管束权力和管束掌权者的方式，而其他方式经实践证明不能有效管束权力和管束掌权者。我国《宪法》规定了国家权力部门、国家权力分工、权力部门的权限、行使国家权力的程序等，宪法上的这种设计主要是为突出立法权、行政权和司法权既应当依据宪法独立行使或运行，又在权力行使和运行中形成了权力之间的必然联系和相互制约的科学原理和机制。权力制约的原理很简单，这就是国家的和政府的任何一项安全事项，任何一项任命事项，任何一项做事事项，任何一项财政事项，非经两个国家权力机关一定程序的表决通过，不得进入执行和实施阶段，否则即构成滥用权力和超越权力行使权力，而一旦是滥用权力和超越权力则必须受到违宪责任的追究，若滥用权力和超越权力的行为不被追究违宪责任，那么就等于没有宪法和法治。

违宪审查是把权力和主权者关进制度笼子里的有效手段。《决定》明确提出“健全宪法实施和监督制度”，违宪行为必究，违宪的规范性文件必须予以撤销和纠正。《决定》在表述违宪行为必究时指出：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”；《决定》在表述违宪的规范性文件必须予以撤销和纠正时指出：“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”。宪法是治国理政的根本大法，依宪治国和依宪执政是法治的基本要义。法律行为包括合法行为和违法行为，宪法亦法，据此推断，依宪治国和依宪执政也必然包括合宪行为和违宪行为。如果任何组织和个人的违宪行为不被追究，就等于这个组织和个人取得了将他们的意志强加于宪法及法律之上的特权，有超越宪法法律的特权的存在，必然滑向人治和专制，法治将荡然无存。违宪审查或司法审查的目的恰恰是为了剥夺这种特权。违宪审查的实质是对国家元首和国家公务人员的违宪违法行为进行责任追究的诉讼活动，其形式是启动弹劾程序，一经认定违宪违法行为成立，有关的国家元首和公务员将被罢免。弹劾制度，肇端于14世纪的英国，当时议会制度尚在十分幼稚的时期，当时所谓弹劾，即指英国众议院对于国务员的犯罪，向贵族院起诉而请其审判处罚而言［8］。随英国议会内阁制的形成和成熟，议会通过不信任投票的形式对违宪违法的首相和内阁部长等进行罢免，代替了此前的弹劾罢免形式，19世纪后英国不再实行弹劾制度。现代法治国家对待违宪违法的国家元首和国务官员追究法律责任的通例是要么议会进行不信任投票罢免，要么进行弹劾罢免。需要进一步说明的是，罢免官职仅为国家元首等因其职务行为而违宪违法应当承担法律责任的特定形式，对国家元首等所谓追究违宪违法责任仅此而已，国家元首等因职务而违宪违法享有刑事责任豁免权，但是，国家元首等因非职务行为而违反宪法和法律的个人应当承担的刑事等法律责任不能豁免。因此，罢免是国家元首等因职务行为违反宪法和法律而为国家、政府和拥护他们的人民应当承担的法律责任，刑事责任则是国家元首等非因职务行为违反宪法和法律而为其个人承担的法律责任。无论违宪审查，还是司法审查，抑或宪法监督，其目的都是为了防止因国家元首等违反宪法和法律而给整个国家和社会造成国家核心利益的不可预测的损害，而一旦发生或者存在这种损害的可能性的时候，司法审查，乃至罢免就成为必要的手段。其实罢免仅是司法审查的一项功效，而司法审查的另一项功效则是同样可以保护国家元首等尽职尽忠履行国家和政府的职责，不被非正当法律程序的追究或者罢免，因此，司法审查是一把双刃剑，既可以罢免国家元首，也可以保护国家元首免于被罢免。

司法审查既审查国家元首等履行职务行为的合宪性和合法性问题，又审查法律等规范性文件的合宪性和合法性问题，法律等规范性文件审查的结果要么因其违反宪法而宣布无效，要么因其合宪而继续保留其执行的效力。美国著名的马伯里诉麦迪逊案是司法审查法律等规范性文件合宪性和合法性并宣布与宪法冲突的法律无效的第一案［9］。1800年美国民主党总统候选人托马斯·杰斐逊赢得了第三任总统的大选，但在任联邦党总统约翰·亚当斯直到一年后的1801年3月4日才将总统权力移交给托马斯·杰斐逊。约翰·亚当斯在移交权力前一年多的时间里，委派许多联邦党成员到美国联邦各级法院担任要职，按规定受委派的法官到联邦法院任职须经国务卿签发并递送委任状的程序才可就职。时任约翰·亚当斯总统的国务卿是约翰·马歇尔，尽管约翰·马歇尔在结束他的国务卿任期之前已经向联邦法院签发递送了一些委任状，尽管托马斯·杰斐逊总统1801年3月4日就职前的3月2日和3日仍然有联邦党成员接到就职联邦法院的任命，但是，约翰·马歇尔的手头仍有未签发递送的委任状，其中包括任命威廉·马伯里为哥伦比亚地区治安法官的委任状。就在此时——约翰·亚当斯总统移交权力前，又任命他的国务卿约翰·马歇尔为美国联邦最高法院院长兼首席大法官。托马斯·杰斐逊总统上任后当然不愿意看到联邦党有更多的成员任职联邦法院的法官，于是他命令他的国务卿詹姆斯·麦迪逊不得再向前任约翰·亚当斯总统所任命但尚未签发递送委任状的联邦党成员本人送达委任状。美国1789年的《司法法》规定联邦最高法院享有发布“职务执行令状”的权力，而职务执行令状是由法院签发的要求政府官员履行一个公职人员法定职责的命令。威廉·马伯里认为托马斯·杰斐逊政府的国务卿詹姆斯·麦迪逊应当为自己上任法官颁发委任状而没有颁发是怠于履行国家公职人员职责的行为，要求联邦最高法院向詹姆斯·麦迪逊下达职务执行令状，命令其履行签发委任状的义务。这等于把首席大法官约翰·马歇尔推上了风口浪尖，考验他的智慧。约翰·马歇尔权衡利弊意识到，若法院下达职务执行令状，托马斯·杰斐逊总统一定指令詹姆斯·麦迪逊国务卿不要执行，法院就会被诟病没有公信力而倒向行政权力；若法院不下达职务执行令状，则又会被诟病违背了法院裁判的宗旨而畏惧行政权力。此时对约翰·马歇尔是否下达职务执行令状的态度不难推测，他找到不下达职务执行令状的两个根据和理由，一方面根据《联邦宪法》规定，联邦最高法院的初审管辖权仅限于“涉及大使、公使与领事及州为一方当事人的一切案件”。显然威廉·马伯里案不是最高法院初审管辖权所管辖的当事人资格的事项，也不是经下级法院审理上诉到最高法院的案件，为此，约翰·马歇尔认为联邦最高法院对本案无权受理和管辖；而另一个方面，授权威廉·马伯里有权利请求最高法院发布职务执行令状的《司法法》，在《联邦宪法》初审管辖权有关当事人资格的规定没有修改之前，《司法法》的规定与《联邦宪法》相冲突，《司法法》有关赋予最高法院下达职务执行令状的内容违反宪法，因而无效并不得执行。或许约翰·马歇尔大法官自己都不曾想到，他做出的裁决不仅为联邦最高法院创设了一项新的违宪司法审查权，而马伯里诉麦迪逊一案也成为世界司法史上永远闪烁光彩的经典案例，是将法律等规范性文件纳入司法审查的开端。

我国《立法法》在第五章中规定了法律适用与备案制度，其中第八十七条规定了可改变和可撤销法律法规等的情形；第八十九条规定了行政法规、地方法规等的备案制度；第九十条和第九十一条规定了对违反宪法和法律的行政法规和地方法规等进行审查、提出意见的主体资格，同时规定了违反宪法和法律的行政法规和地方法规等提出修改和撤销的主体资格和程序。应当说这些规定的目的就是为了对法律法规合宪性和合法性进行审查，以使与宪法相抵触的法律、与宪法和法律相抵触的行政法规等能够及时得到改变、修改和撤销。我国法律法规的合宪性和合法性审查以及改变、修改和撤销违反宪法、法律和行政法规的法律、行政法规、条例等机关是全国人大及其常委会、国务院，省、自治区和直辖市的人大及其常委会以及省、自治区和直辖市人民政府，即国家立法机关和人民政府，省级立法机关和人民政府，而不像美国那样由联邦法院或联邦最高法院审查并撤销。接下来的问题是上级立法机关审查下级立法机关所立之法的合宪性和合法性，上级行政机关审查下级行政机关行政立法的合宪性和合法性，可否实现审查的效果和目的有待继续考察，会不会出现官官相护、上下级相护而损害违宪审查机制的情形，也不难想象。如果达不到预期的效果和目的，就等于缺少了一种权力制约的手段。美国从三权分立的原理出发，把违宪审查的职责交给独立于上下级立法机关之外的联邦法院予以实施，旨在保证和实现司法权对立法权的监督和制约。到底什么原因导致东西方两个大国形成了两种截然不同的制度机理呢？分析认为，东方人从人性善出发，总是希望或寄托于每个人能够看清和发现自己身上的不足及错误，并且能够自觉地从根本上、坦诚地做出自我批评，及时弥补不足和纠正失误和错误，实践证明，这些美好的愿望往往事与愿违，正如人的秉性一样，没有外部的对立力量和对根本原则及根本利益问题不妥协、不断地问责和追问，不可能或很难纠正一种失误或错误；西方人则从人性恶出发，首先承认人有善良的一面，但不相信人在任何时候和任何环境中总是可以保持和表现出善良的一面，人性恶的一面尽管不是有机会时时处处可以表现，但小到修身齐家，大到治国平天下，人只要偶尔表现一下恶的一面，都将给家庭、社会和国家带来无法挽回的影响、损害和后果。人性恶的弱点是社会的负面力量，隐藏在人的心灵深处，一旦有机会，它就会表现出来，以满足个人的各种欲望，因而隐藏在人的心灵深处的人性恶的秉性人自身无法根本克服，但是可以通过人之外的因素施加一种外部力量和影响，使人性恶的一面始终埋藏在人的心灵深处，不表现于外部，不增加家庭、社会和国家恶的总量。东西方的两种思维方式决定各自坚持的理念不同，因而对事物的选择和原则立场也不同。东方认为人性善，虽然不希望人犯错误，但希望人犯错误后能够自己自觉地认识和改正错误，换言之，不担心犯错误，只担心不改正错误；西方人认为人性恶，这种人性恶是不可改变的，人自身无法改变人性恶的本性，应当在人之外施加一种力量和影响，使人恶的一面不表现于外部，以致给国家社会造成损害，因此，尽管西方人知道人犯错误应当改正错误并应当承担责任的道理，但根本点在于设置规则使人不犯错误或者少犯错误。《决定》指出把所有的规范性文件纳入备案审查的范围，而规范性文件宜做广义解释，不宜做狭义解释。狭义的规范性文件仅包括《立法法》对合宪性和合法性审查的范围，如法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章；广义的规范性文件不仅包括《立法法》审查的范围，而且应当包括政策和那些具有遵照执行和指导经济、政治、社会和文化等生活的规范性文件，或许这部分规范性文件的审查更应当列入重点审查对象。

保障基本权利不仅能够有效遏制国家和政府权力的恣意妄为，而且可以保障社会和市场经济中社会组织（企业是主要组成部分）和个人的主角地位和作用的充分发挥。在市场经济中如果政府被塑造成为主角，社会组织和个人均要围绕政府转，那么，社会和市场将永远缺乏激情和活力。在一定程度上讲我国的市场经济是在政府主导下的市场经济，真正的市场主体是政府而非社会组织和个人，市场经济成为法治经济仍然存在明显差距。下步的改革——法治国家、法治政府和法治社会的建设能否取得突破和成功，关键在于重新定位市场经济的主体角色；关键在于从政府主导下的市场经济过渡或转换为由法治统治下的市场经济，政府退出市场经济的主体角色让位给社会组织和个人，使市场成为社会组织和个人各种生活各种活动的舞台，让他们在市场经济中扮演真正的主体角色，政府和社会组织及个人同时平等地受治于法治。从国家治理的角度讲，整个国家机器及时有效地运转，主要依靠法治；建立自由、平等、公平竞争的市场秩序，也主要依靠法治［10］。从权力和权利的关系上看，关键和根本的还在于市场经济中制度、体制和机制能把权力限制到什么程度和能把权利开放到什么程度，从这个视角看市场经济，也可以把市场经济定义为权利开放的经济。改革开放的基本含义应当是改革那些妨碍人类社会发展的传统的旧的、不适合生产力发展的制度、体制和机制，改革与经济基础不相适应的上层建筑；而开放则是应接受新思想、新观念、新文化和新事物，不能抱残守缺，与此同时应当打开国门，消除壁垒，与国际社会进行经济和文化科技的交流和往来，不能闭关锁国。谁也没有权利拒绝人类文明的传播和交往。用改革开放来分析和处理权力与权利的关系应当达到的效果是，改革政府权力，使权力变少变小，开放社会组织和个人权利，使权利变多变大，此可谓小政府大社会。但是，改革开放有时改变了这个航标，企业改革的国进民退，政府改革权力不断膨胀，而国家权力和政府权力对社会组织和个人权利的渗透和干预，又使权利受到限制和权利受到缩减，这些均偏离了改革开放的航标。时下，法治建设背景下开放权利的当务之急应思考的问题主要包括四个方面：

第一，应充实完善宪法公民基本权利体系，根据经济社会发展和进步的进程，及时地将应有权利上升为法定权利或者宪法权利，落实宪法的基本权利，将法定权利转化为实有权利。分析两种现象可以增强应有权利上升为法定权利和法定权利转化为实有权利的必要性、紧迫性和现实性。1954年宪法规定了迁徙自由，1975年宪法规定了罢工自由，现在这两项权利却仅仅是应有权利状态，不是法定权利，不受法律保护，但法律也未禁止。依据私法私权利法无禁止即自由的原则，公民可以享有和行使这些权利，只要不妨碍国家安全、公共卫生安全、公共秩序安全和他人的权利和自由，法律完全没有必要禁止，而一定坚持禁止，就违背了公认的法治基本原则。尽管迁徙自由和罢工自由仍然处在应有权利状态，但事实上这两项权利已经转化为我国公民的实有权利。除“北上广”等特大和大城市仍有户籍限制（仅是有条件，不绝对）外，迁徙自由基本没有障碍，而罢工自由几乎时时每天都在发生，既然找不到法定理由对行使迁徙自由和罢工自由的行为予以制止或加以处罚，迁徙自由和罢工自由又是必然发生的，那么为什么不将这两项应有权利上升为法定权利而使其成为宪法基本权利，并对权利的行使加以规范，将其纳入到国家秩序和社会秩序的管理中，而使其给国家和社会带来更多的积极力量，产生更少的消极力量呢？欧盟国家之间基本上实现了迁徙自由和工作自由，对比之下足见制度间的文明差距。

第二，公民的许多宪法基本权利仍然停留在纸上权利状态，没有落实成为公民的实有权利。究其原因，首先是宪法规定的公民的基本权利仍然没有通过创制法律法规找到保障实施的途径，许多重要基本权利实施的立法仍处在缺如的状态。其次，国家权力和政府权力过多的介入，限制了公民基本权利的行使和基本权利的根本保障。我国《宪法》第十三条第一款、第二款、第三款分别规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”可以说《物权法》第四条的规定从法律制度的层面真正实现了不同权利主体财产权利的平等保护，因为此前或认为《宪法》第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”与第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”的表述是对不同权利主体财产权保护的差别对待。由财产权平等保护必然引申出不同性质的所有制和不同性质的所有制的经济活动也应当受到平等保护。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第二条第（5）点强调“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。尽管公民的财产权有根本大法、基本法和政策明确规定的保护，尽管房屋拆迁有《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）作为依据和规定了明确的实施程序，在有法可依的情况下非法强拆仍然时有发生，屡禁不止，原因是多方面的，但有一点确定无疑，即《条例》有时没有及时有效地阻止非法强拆和及时有效地保护公民的合法财产。归根结底是《条例》仍然没有解决好三个问题。问题一是拆迁的目的性问题，国家利益和公共利益是拆迁的合法正当的目的性，为经济发展和经济增长以及城镇建设而实施的拆迁具不具有这种合法正当的目的性需要进一步研究和判断，这个问题至少目前没有很好地解决。问题二是价值优先性选择问题，当不存在国家利益和公共利益需要拆迁时，在国家和社会的经济发展权与公民的私有财产权保护发生冲突的时候，是前者还是后者应当获得优先保护，法律和政策有必要予以明确表达。问题三也是最本质的问题，这就是因拆迁发生的物权流转方式应当是买卖转移还是征收征用转移，事实上仅有一小部分符合国家利益和公共利益目的的拆迁，并用于国家设施和公共设施的建设，而大部分则是政府征收征用后并未用于国家设施和公共设施的建设，而是转手卖给了房屋开发商，政府扮演了中间商的角色。房地产开发商是私法营利主体，本来他与房屋所有权人（被拆迁人）之间是平等私法主体的买卖关系，而由于政府的介入，切断了能够直接交易的买卖关系，政府同房屋所有权人之间形成的是征收征用关系，政府与房地产开发商之间却形成了本不该形成的买卖关系。前一种征收征用关系就已经决定了政府的优势，主体的不平等和处在征收征用的关系中，使房屋所有权人在这种关系中始终处在被动地位并几乎没有谈判和讨价还价的余地，因此，在这层关系中房屋所有权人的利益很难得到保障。后一种在房地产商与政府的买卖关系中，房地产商与政府结成了利益共同体，政府是这层关系中的最大受益人，房地产商也在政府的帮助和支持下获取了巨额房地产开发的利润。《条例》不分国家利益和公共利益使用土地，还是私人（房地产商）利益使用土地，都采用统一的征收征用手段取得土地并进行开发建设，是制度设计的根本缺陷。应当把国家利益和公共利益需要而形成的政府与房屋所有权人的关系放到物权的征收征用关系当中，而把因房地产开发而形成的房地产商与房屋所有权人的关系放到契约自由的买卖关系当中，前一种关系适用物权法，后一种关系适用买卖契约法。在买卖契约法关系中契约主体均受契约自由的支配，而只有在契约自由关系中，契约各方的主体利益才能得到根本保障。因为按照契约自由原则，契约关系的主体平等，没有优势劣势的分别；买卖自由，任何一方不得强买强卖；等价有偿，卖方市场最高价成交，买方市场最低价成交。同时在契约关系中也能最大限度地实现公平的价值。应当说《条例》较好地维护了政府的利益和房地产商的利益，没有理想地保护房屋所有权人的利益，政府能够帮助房地产商赚取高额利润，却无力帮助房屋所有权人增加和积累财富。如果《条例》不用房屋所有权人与房地产商之间的买卖关系替代房屋所有权人与政府的征收征用关系（国家和公共需要除外），非法强拆还将延续，房屋所有权人的权利或利益就无以保证。可以说《条例》没有很好地保护我国《宪法》和《物权法》规定中应保护的财产基本权。国家权力和政府权利的膨胀一定程度地也抑制和妨碍了基本权利的行使。

第三，事实上无论积极基本权，还是消极基本权，公民在行使公民权利、政治权利、经济权利、社会权利和文化权利等的时候总是需要时空环境、设施、条件、必要的保护等等，而没有这些设施、条件等的提供和服务，就无法行使一些权利，或者不能很有效地行使一些权利。如果这些设施和条件等的提供是国家和政府应当履行的保证权力行使的义务的话，那么国家和政府不提供或不及时提供这些设施和条件等，即可以推论国家和政府不希望公民行使这些权利。翻阅1954年《宪法》，在公民基本权利和义务一章中有许多设施和条件等保障的表述。1954年《宪法》第九十一、九十二、九十三、九十四、九十五条规定的经济、社会和文化权利行使的保障条件等今天看来已经基本实现，而第八十七条规定了“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，为行使这些自由“国家供给必需的物质上的便利”，对此国家和政府还需要继续努力。

第四，辩证地看，任何事物都存在正反两个方面，与基本权利的行使一样，不恰当地行使和滥用基本权利必然带来消极的因素、影响和后果，但绝对不能把行使权利中出现的这些消极因素作为一种常态和限制基本权利行使的依据和理由，甚或连讨论某种权利的事项和提及某种权利字眼的自由都没有，放在一个国家、一个民族、一个社会组织和个人那里，拿什么先进的新观念、进步的思想文化和公认的价值准则来贡献于国家、民族和人类社会，并立足于世界之林呢？有时带着一种美好的愿望去做一件事情，在做事过程中可能会出现不想要的东西，但能不能因不想要的东西的出现而干脆放弃应当做的事情呢？窗子打开必然要进来苍蝇，能不能因为进来苍蝇窗子就不打开，屋子不通风，人不呼吸新鲜空气呢？正确的、真理性的东西总是与错误的、谬误性的东西相比较而存在的，相争辩（思想市场的竞争）而发展的，亦即古人所云福祸相依的原理。换言之，人类认识正确的和真理性的东西是从必要的恶作为陪衬而得来的，反之，人类认识错误和谬误性的东西也是从必要的善作为陪衬而得来的，没有错误和谬误性的东西即无所谓正确和真理性的东西，反之亦然。有时人们以偏见、唯心主义、先验主义、主观主义代替科学的思维方法论，婉拒新思维、新思想、新观念对头脑中固有思维模式的冲击，在这些新思维、新思想、新观念没有经客观实践的检验、客观的评价和客观的辨识之前就断言是负面的并具有社会危害性，以代替他人的判断，阻止其传播和交流，其实际危害的不仅仅是新思维、新思想、新观念影响和传播问题，它甚至会使人类社会错过选择发展的机会和发展的路径。以同样的思维方法论去对待基本权利的享有和行使问题，也会犯类似的错误。应当以《决定》法治建设的思想观念为指导，开放权利，突破应有权利在没有上升为法定权利之前就已经成为实有权利，而法定权利有时又不能转化为实有权利，仍然处在纸上权利状态的权利的尴尬局面。

法治为宪法之治，宪法之治的核心是限权和护权，解决了限权和护权问题，就解决了依宪治国和依宪执政的根本问题，中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家的总目标就会距离我们越来越近。

三、人民是法治的主体

十八届四中全会《决定》指出：“坚持人民主体地位。人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度”。我国《宪法》第一条也规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”把这条的修饰语去掉就是“人民掌权的国家”。人民作为政治概念，其与敌人相对立，人民作为集合概念，他又是由每个具备人民属性的各个个体所组成。事实上，作为人民的一员不能每个人分别通过一定的途径和方式都去行使国家权力，因此组成人民的所有个体均把他们管理国家的权利赋予了他们的受托人——人民代表，并通过人民代表行使国家权力。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”法律是“公意”的体现，而“公意”就是人民的意志，因而法律的意志也是最高意志，法律之上没有意志，正如法律是最高权威，法律之上没有权威一样。英国宪法学家戴雪在其《英宪精义》中认为法治包括法律至上、司法独立、司法救济和人人平等守法三点精髓［11］。而法律至上就是法律的意志至上或法律权威至上。如果法律之上另有意志或权威，法律就会变成一种被支配的力量，而在逻辑上讲，法律之上的这个意志或权威是可以不受法律规制的，出现这种情况法治将荡然无存。因为只有专制或人治，只有在专制环境中形成的特权和特权阶层，他们眼中才没有法律和法治，蔑视法律、法治是他们的天性和本能，只有他们才有可能和机会把他们的意志凌驾于法律和法治之上，而其他任何社会组织和个人几乎没有可能和机会将自己的意志凌驾于法律、法治之上。

习近平总书记于2012年12月4日在首都各界纪念现行宪法公布实施30周年大会上的讲话指出：“维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。”因为中国共产党是执政党，在人民代表大会中党员占有多数席位，在这个意义上，党领导人民制定宪法和法律在理论上具有合理性、合法性、正当性和必然性。但是，党和人民，包括其他社会组织和个人，必须受到党和人民自己制定并体现党和人民共同意志的宪法和法律规则的约束。这种理念精神在《决定》中予以了充分表达：“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力和权利、履行职责和义务，都不得有超越宪法法律的特权。”如果可以允许凌驾于法律之上的意志或权威的存在，就意味着可以容忍践踏法治行为的存在，在这个背景下，可以凌驾于法律之上的这个意志或权威若是特权阶层，其对遵守法律而言已不是一种必须，而是一种选择；而这个意志或权威若是行使国家权力的受托人，则意味着他愿意依宪治国和依宪执政，他就会自觉地遵守宪法和法律，并在宪法和法律的范围内活动；当他不愿意依宪治国和依宪执政的时候，他就可以随意在任何时候摆脱宪法和法律的约束，而将他们的意志或权威凌驾于宪法和法律之上，依照个人或少数人的意志或权威行事和发号施令，实际上等同于个人或少数人的意志有超越或高于党和人民共同意志的特权优势，这与法治的价值和原则格格不入，是法治的一种对立力量，而法治的功能恰好是预防和遏制这种力量的产生和形成。在宪法和法律中凝聚着党和人民的共同意志，凝聚着党和人民群众的共同意愿和智慧，当党领导人民把党治国理政的理念和党的政策上升为法律，完成某项立法之后，党领导法治工作的重心应当转变到全面推行实施法律和法律实施的有效性方面，以实现党领导，实现党和人民的共同意志、意愿和利益，否则，就会否认党的领导与法律实施的统一性或一致性，而把党的领导和法律实施对立起来。从逻辑上讲，党领导人民制定宪法和法律后，宪法和法律就代表最高意志，这是宪法和法律普遍规范性和普遍约束力的来源及根据，即任何政党、任何团体、任何组织和任何个人都必须在宪法和法律的范围内活动。

若在宪法和法律之上仍然存在一个意志或权威，那么，这个意志或权威一定要凌驾于宪法和法律之上，这个时候这个意志或权威就当然地取得了不受宪法和法律约束和监督的特权，形成这种状态，我们再去讨论权力制约、权力监督，或者把权力关进笼子里，都会显得没有说服力。既然人民主权原则是通过人民的受托人（在我国为人大代表，在外国为议员，人大代表通过全国人民代表大会及地方各级人民代表大会对国家行使管理权力，议员则通过各级议会对国家行使管理权力。）而实现的，正常情况下受托人应当按照委托人的意志、意愿、意见和利益而行使权利，特殊情况下受托人可能背离委托人的意志、意愿、意见和利益而行使权利，甚至受托人受托行使委托权的权利走向异化，如何在体制机制上解决受托权异化和受托人背离人民性的问题，是法治国家和法治政府建设中不可回避的问题。人民是法治的主体，从代议制原理和我国《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定中可以找到根据，进而可以进一步推定人民也是推动法律实施的主体，人民还是实施法律监督的主体，人民更是法治效果评价的主体。由此可见，法治建设须臾离不开人民，而是要依靠人民，倾听人民的呼声，法治只是针对私法主体，或者法治背离人民的意志，都实现不了法治预期的目标。

四、法治优于一人之治

亚里士多德在其名著《政治学》中留给后世一句名言，即“法治优于一人之治”。对此，我们可以从几个方面加以理解：第一，法律是集众人智慧而成，众人优于或强于一人智慧；第二，法律没有情感，不因外部环境的影响而发生改变，公正，无偏倚，一视同仁；第三，法律具有稳定性，避免朝令夕改，法律的稳定性是社会稳定的基础，只有社会稳定，社会才能发展；第四，法律是用文字表达的行为规范，法律具有明确性［12］。这里我们沿着亚氏的思路把前三点稍微做点补充和发挥。

首先，人民是法治的主体同样表达了法治是众人之治的内涵。法治优于一人之治，其逻辑上论证则来自法律来源于人民群众的“公意”，而非个人的意志或者武断。法治优于一人之治判断的说服力一则表明众人的智慧优于一人的智慧，俗话说三个臭皮匠合成一个诸葛亮；二则说明法律不藏私，而一人必藏私，众人则藏不了私。

其次，常言道，法律无情人有情，法律无情是说法律不是生命体，没有喜怒哀乐的情绪变化和表达，这样法律才可以一个标准地对待和适用所有的人、事和行为，人们相信法律的公平性就是相信法律不能因人、事和行为而异。人不可信，少数人和一人更不可信，因为人既是理性的存在，又是感性的存在，而当人受到感性支配时，人之不可信的一面就会表现出来，如果这个人同时掌握治国理政的大权，国家的治理将陷于不稳定，甚至灾难性后果。这已经被古今中外人治和法治的历史所证明。亚里士多德在其《政治学》中讲“法律是没有欲望的理智”，因而人们才信仰法律和信赖法律，人是理性和感性的混合体，正因为如此，亚氏才强调“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”［13］。事实上我们崇尚法治，就是崇尚人的理性治理国家，而避免感性治理国家。

再次，法律需要稳定性是不言而喻的，立法者总是希望通过法律的实施，指导人们形成某种行为模式，从而建立起稳定的经济生活秩序，政治生活秩序，社会生活秩序和文化生活秩序等，同时使人们能够明确地意识到自己行为的预期和行为的后果；总是不希望法律成为朝令夕改的个人意志的随意行为，让人们跟不上法律变化的节奏，从而无法依从法律，使各种生活处于不稳定和无序之中，依此可得出一个基本论断，法律的立、改、废频次越多，各类生活秩序越是不稳定，法律的立、改、废频次越少，各类生活秩序就越稳定，这是不证自明的道理。此为一个层次的法律稳定性，另一个层次的法律稳定性则要求在实施一项经济、政治、社会、科技文化等生活的计划、规划、目标、实施的方法、步骤、程序、监督、效果的评价、奖惩、责任追究等尽可能地减少政策的调整，即使需要政策调整，也应当把政策通过各级人民代表大会上升为法律法规或议案来对各类生活秩序加以调整，将议案变为法案后才可以执行是法治国家、法治政府和法治社会的必然要求。这样做的好处是：第一，解决政策、决定只顾眼前的功利主义倾向，而缺乏长远的规划和长远的目标问题。第二，解决政策、决定的科学性、民主性和程序性问题，使被执行的政策和决定是个好政策和好决定。第三，涉及政府行为的法案具有连续性执行的特点，将议案变为法案解决了后任政府不履行、改变履行、变通履行前任政府依据法案而履行的政府行为问题，就是通常我们所讲的保持政策的稳定性问题，简单说就是后任政府必须要管前任政府的事。第四，将议案变为法案，也是为了杜绝借助政策的制定而塞进个人利益、集团利益和部门利益，而减少政策制定中国家利益、社会公共利益的考量。第五，议案变为法案的过程，也是政策上升为法律法规的过程，这个过程是必要的，它不仅使政策获得了法律的地位，并且使政策具备了法律的强制性和执行力。虽然违反政策的行为可以得到纠正，但违反政策的责任主体却很少能如违反法律主体那样受到法律的惩治。第六，我们常说不能既当运动员又当裁判员，实际上运动员和裁判员应当是两个角色，不能混同，一旦两个角色混同即缺少了外部的执法和监督，原则上政策的制定和政策的执行应当是两个主体，而若是一个主体，理论上讲政策的落实和执行是没有监督或缺乏监督的，而法律制定的主体和执行的主体一定是分开的，制定法律的主体在制定完成一项法律并交由国家和政府实施的过程中还应承担起法律实施监督的法定职责，因为只有制定法律的主体才能对自己制定的法律实施的过程和实施的效果进行有效的监督，而法律实施的主体不能或者根本不可能对自己实施的法律行为进行有效地监督。

法治具有常态化、稳定性和可预测的特点，人治则具有不确定性、短期性和不可预测的特点，要达到国家和社会的治理目标，人治的人必须是圣人或者圣贤，他永远不会犯错误，显然这个假设本身就是荒谬的，因为它是违反科学、违反规律、违反真理和违反人性的，既然人非圣贤、人与人不一样、人自身的不确定性和矛盾性决定人具有不可克服的人性弱点，那么，依人而治，或者把治理国家和治理社会的重任放在某个所谓的圣贤身上，实践证明这是靠不住、危险和可怕的。人性的弱点很难受到人自我的控制，法治的功能之一即是阻止和遏制人在治理国家和社会中其行为受到人性弱点的支配，而使其治理行为始终受到法律的支配和约束。人治的弊端不能说不要法律，而是把法律作为装饰品，统治者在不受法律约束的前提下，把法律作为维护统治的工具，只是规范他人，不规范自己，想用就用，不想用就把法律搁置一边。人治等于把国家、民族、社会和人人幸福的命运放手给了一人掌控，而法治则等于把国家、民族、社会和人人幸福的命运交由我们自己掌控。邓小平同志在党的十一届三中全会上所作的《解放思想实事求是团结一致向前看》的讲话，一语切中了人治的要害，小平同志讲：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当做‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变”［14］。以言代法、以言代政策、以言代制度仍是我国法治建设中需要解决的突出问题。在党的第十五次全国代表大会上，江泽民同志作了《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的重要报告，报告指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”［15］江泽民同志一方面精辟地阐释了依法治国的内涵，另一方面重申了小平同志要法制（法治），不要人治治国理政的理念。习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话，同样强调了“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”的重要论述，应当说几代党和国家领导人已经确立了法治的理想和信念，并指出了产生人治的根源。

《决定》是作为执政党的中国共产党集全党和全国人民的意愿和智慧而形成的关于我国建设法治国家、法治政府和法治社会愿景的纲领性文献和政策，其中，法治、依宪治国和依宪执政是改革开放30多年来全党和全国人民凝聚的最大共识，而将这个最大共识上升为法律法规并加以实施仍需要时间、过程和艰辛的努力。或许，把党的政策上升为法律法规，并通过法律法规的实行来落实和推行党的政策，这既是实现党的领导和党的领导方式在法治建设背景下的转变，又是法治建设的应有之义，也是中国特色法治建设要走的道路。

［1］［12］［13］［古希腊］亚里士多德．政治学［M］．吴寿彭，译．北京：商务印书馆，1965．199，168，169．

［2］马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第一卷）［M］．北京：人民出版社，1979．71—72．

［3］郭道晖．非法之法与公民的抵抗权［J］．炎黄春秋，2013，（2）．

［4］张篧．善治打通幸福之路［N］．人民日报，2011－02－22．

［5］冯兴元．法治和善治需要开放试错［EB／OL］．http:／／www．unirule．org．cn／index．php？c＝article＆id ＝3471，2014－11－04．

［6］王人博，程燎原．法治论［M］．济南：山东人民出版社，1989．153．

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［10］张文显．中国特色社会主义法治理论体系的重大发展［N］．光明日报，2014－11－10．

［11］［英］戴雪．英宪精义［M］．雷宾南译．北京：中国法制出版社，2001．244－245．

［14］邓小平．邓小平文选（第2卷）［M］．北京：人民出版社，1994．33．

［15］江泽民．江泽民文选（第2卷）［M］．北京：人民出版社，2006．30．

Taking Rule of Law Seriously

Ding Qiming
（Law School，Daqing Normal University，Daqing，Heilongjiang 163712）

he rule of law means rule by good law，avoidance and exclusion bad law is an important task of rule of law，as bad law is illegal．Only through good law can achieve good governance，good law has seven stand ards，good governance has nine prospects．The rule of law means the rule by Constitution，which takes the pow er restriction and right protection as the core．There are three main ways to restrict the power：setup the institu tions of power and divide their power by Constitution，lock the power and the holder of power in a cage by the mechanism of constitutional review，review the normative documents in standard of constitutionality and legali ty．Fully enjoy and achieve fundamental rights can restrict the power and activate the society，also can change the market economy guidance from government to rule by law．We should overcome the embarrassing situation of legal rights not yet been changed into practical right，while proper right has already made it．The rule of law means people are the subject of governance．As the will of people and the Party is the same，the Party lead the people to make Constitution and law，that the Party and the people must abide the law which reflects their own will．The rule of law is better than the rule of elites，as the rule of law means democratic and public govern ance，also human nature is evil and people are not saints．

rule of law；rule by good law；rule by Constitution；subject of people

D920．0

A

2095－3275（2015）01－0022－12

2014－12－05

丁启明（1958—），男，黑龙江海伦人，大庆师范学院院长助理兼法学院院长，教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向为法学理论、人权法学和宪法学。