论美国政府信息公开中商业秘密信息免除公开的司法审查

杨建生（广西师范大学　法学院，广西　桂林　541004）

论美国政府信息公开中商业秘密信息免除公开的司法审查

杨建生
（广西师范大学法学院，广西桂林541004）

美国《信息自由法》对商业秘密信息免除公开作了明确具体的限制性规定，商业秘密分为贸易秘密和商业或金融信息，并在司法实践中分别采取不同的认定标准。同时，联邦法院在司法审查中总结出审查商业秘密文件的决策树，文件的保密地位与申请人的身份、动机无关，以及在司法审查中证明责任、审理方式等方面的特殊性。文章主要探讨美国商业秘密文件免除公开的认定标准和司法审查方法对我国政府信息公开司法审查实践的启示意义。

美国；政府信息公开；商业秘密；司法审查

企业的商业秘密信息是企业竞争力的源泉。所以，企业要生存和发展，必须要投入大量的人力和物力进行研发创新，获得具有核心竞争力的先进技术，这些先进技术往往具有商业秘密性质。由于政府管理工作的需要，企业的这些商业秘密信息会提交到政府手中。企业当然不希望这些信息为他人所知，但这却是其竞争对手所迫切需要的。另一方面，我们需要对政府的经济管理活动进行监督，看政府的管理活动是否公平公正。因此，对于政府拥有的企业的商业秘密信息，公民的知情权利益与企业的商业秘密利益存在冲突。如果允许政府拒绝公开这些信息，公民的知情权就会受到极大压缩，政府的商业腐败和管理漏洞也就得不到有效监督。如果公开这些信息，就会挫伤企业的创新精神和竞争能力，也会妨碍企业今后再向政府提供类似信息。当商业秘密案件诉讼到法院时，法院如何审查判断该信息是否属于商业秘密呢？联邦法院在长期的司法实践中通过一系列的案例逐步形成了较为完整的认定商业秘密文件的标准和审理商业秘密文件的司法审查方法。研究这些认定标准和审查方法对我国刚刚建立的政府信息公开诉讼制度和司法审查实践具有启示意义。

一、商业秘密信息免除公开的含义

美国《信息自由法》（b）（4）条款规定，该法的规定可以不适用于下列文件：“贸易秘密和从个人获得的、具有特权性或机密性的商业或金融信息”［1］这些文件在美国通常称为“贸易秘密和商业或金融信息”，可简称为商业秘密。该条款就是第4免除公开条款。即在政府信息公开工作中，如果申请人向行政机关要求公开贸易秘密和商业或金融信息，行政机关可以拒绝提供。

《信息自由法》第4免除公开条款包括两个方面的文件：一是政府掌握的私人的贸易秘密；二是政府从个人获得的、具有特权性或机密性的商业或金融信息。第一方面文件：贸易秘密的含义取决于对“贸易秘密”一词的理解。一般认为，贸易秘密是指在制造、准备、合成或加工某种商业产品中使用的具有商业价值的设计、产品配方、程序和制作工艺的秘密，这种秘密是创新或重大努力的最终成果［2］。理解贸易秘密的关键是贸易秘密与生产过程之间存在直接的联系，即是指生产过程中使用的具有商业价值的秘密。贸易秘密与《贸易秘密法》有密切关系，但《贸易秘密法》的适用只能在《信息自由法》第4免除公开条款的范围内进行，对于《信息自由法》要求公开的信息，《贸易秘密法》不能提供保护。第二方面的文件：从个人获得的、具有特权性或机密性的商业或金融信息的含义取决于对“商业或金融信息”、“从个人获得的”、“特权性”、“机密性”等词语的理解。对于“商业或金融信息”，根据《信息自由法》第4免除公开条款，应该赋予“商业或金融信息”普通含义，即商业或金融信息是指谋利性的、商业性的信息，非谋利性的、非商业性的信息不是商业或金融信息；“从个人获得的”信息是指信息必须产生于行政机关之外，“个人”一词所指的范围非常宽泛，它包括个人、公司、企业、社团、行政机关以外的其他组织，也包括外国人在内；“特权性”是指应该具有特权但根据要求向政府提供的信息，这种特权是指由宪法、法律或普通法创立的特权；“机密性”信息是指信息提供者通常不愿向公众公开的信息，如果政府决定公开，会妨碍政府未来从个人获得信息的能力或者会严重损害信息提供者（企业）的竞争地位。

为了更好地贯彻第4免除公开条款，一些行政机关纷纷制定自己的规章落实该免除公开条款的规定，并在行政机关的规章中列举其接收的被认为属于第4免除公开条款的特定类型的信息。这些行政机关包括美国核管理委员会、能源部、联邦选举委员会、商品期货交易委员会、证券交易委员会、国防部、陆军部、宾夕法尼亚大道发展公司和联邦通信委员会等。

在适用第4免除公开条款的过程中，与适用《信息自由法》的其他免除公开条款一样，只限制行政机关公开特定的信息，没有强制要求行政机关拒绝公开属于该免除公开条款的信息。也就是说，像《信息自由法》所有其他的免除公开条款一样，第4免除公开条款不强制限制公开［3］。即涉及商业秘密的信息是否应该公开，由行政机关自由裁量决定。然而，商业秘密信息的提供者在向行政机关提供信息时，可以要求行政机关对信息进行保密，并要求行政机关在信息公开前必须事先通知信息提供者，以征求信息提供者是否允许公开该信息的意见。如果没有征求信息提供者的意见或在征求意见时信息提供者不同意，而行政机关又决定公开该信息，那么，信息提供者可以通过提起“反《信息自由法》诉讼”，以限制行政机关公开信息的自由裁量权。

《信息自由法》第4免除公开条款规定，免除公开贸易秘密和从个人获得的具有特权性或机密性的商业或金融信息。个人向行政机关提供的信息，可能是信息提供者独有的、其他人不知道的信息。这些信息对于信息提供者来说具有很大的财产价值。公开信息提供者提供的包含这些信息的文件，可能产生两种不利后果：一是损害信息提供者的利益，在没有强制要求提供信息的情况下，信息提供者会尽量隐匿这些信息，不愿再向政府提供这类信息，这给政府今后的工作带来不便。二是公开这类具有财产价值的信息，不利于企业之间的自由竞争，妨碍企业发挥各自专长，挫伤企业的创新精神，而这种竞争和创新对经济发展具有决定性的重要作用。但从另一角度看，不公开这类信息又不符合《信息自由法》的立法宗旨，不利于公众对政府决策的正确性和适当性的判断和监督。例如，食品和药品管理局根据制药商提供的试验报告，批准该制药商生产和销售某种新药。如果食品和药品管理局认为制药商提供的信息具有很大的财产价值，拒绝公开这些信息，那么，公众无法对食品和药品管理局的决定是否正确作出判断，这种拒绝公开很可能损害公众监督政府的公共利益。因此，贸易秘密和商业或金融信息的保密利益与公众要求公开政府信息的公共利益存在冲突，《信息自由法》第4免除公开条款的目的就是协调这种利益冲突，规定在一定条件下和范围内保护贸易秘密和商业或金融信息。因此，该免除公开条款的目的是为了鼓励掌握商业秘密信息的个人将此类信息向政府提供，并且保护个人的商业秘密不受不当侵犯，保护向政府提供机密信息者的竞争地位。然而，根据国会制定《信息自由法》的一般目的：即促进最大限度的公开政府掌握的信息，法院认为，应对第4免除公开条款作狭义的和严格的解释。

二、商业秘密信息免除公开的认定标准

如前所述，《信息自由法》第4免除公开条款包括两个方面的文件：一是政府掌握的私人的贸易秘密；二是政府从个人获得的、具有特权性或机密性的商业或金融信息。下面我们具体考察贸易秘密和商业或金融信息免除公开在司法审查中的认定标准。

（一）贸易秘密文件免除公开的认定标准

第4免除公开条款包含的第一方面的文件是政府掌握的私人贸易秘密。什么是贸易秘密呢？《信息自由法》没有解释，过去通常采取侵权行为重述（restatement of torts）中对贸易秘密的解释。根据侵权行为重述的解释，贸易秘密是指某一企业使用的任何公式、样式、设计、信息、编辑等，其他企业不知道或未使用，使该企业能够对与它竞争的其他企业处于有利的地位［4］。根据这个解释，贸易秘密的范围很广，一切在竞争中能够使某企业处于有利地位的秘密都是贸易秘密。其重点是该信息能否使企业在竞争中处于有利地位。1983年，哥伦比亚特区巡回上诉法院拒绝了侵权行为重述中的贸易秘密的广义定义，采用了一种狭义的贸易秘密定义，认为贸易秘密是指在制造、准备、合成或加工某种商业产品中使用的具有商业价值的设计、产品配方、程序和制作工艺的秘密，这种秘密是创新或重大努力的最终成果。贸易秘密的狭义普通法定义要求，在贸易秘密和生产过程之间存在直接的联系。即贸易秘密不是泛指一切具有竞争利益的秘密，而是只限于生产过程中使用的具有商业价值的秘密。哥伦比亚特区巡回上诉法院认为侵权行为重述中界定的贸易秘密，着重保护企业不因离职职工或其他对企业负有信任义务的人破坏合同和信任关系而受到损害。这种解释不适于《信息自由法》中的贸易秘密。《信息自由法》主要规定政府与公众之间的关系，不是企业和职工之间的关系，《信息自由法》中规定的公众知情权是侵权行为重述中没有考虑到的。法院在适用《信息自由法》确定贸易秘密的范围时，必须平衡公众的知情权与政府保护企业创新的利益。哥伦比亚特区巡回上诉法院的解释限制了贸易秘密的范围，扩大了政府信息公开的范围，更符合《信息自由法》的立法目的，逐渐为其他法院所接受。

如上所述，“贸易秘密”这一术语在《信息自由法》中没有定义，也很难理解，所以存在较大分歧。根据《信息自由法》，联邦最高法院认为：“贸易秘密的对象必须是秘密的，不得被公众知悉或不能是贸易或商业领域中的一般知识”。由于《信息自由法》没有提供精确的一般标准和定义，对贸易秘密的判断往往取决于具体语境。在判断时一般考虑6个因素［5］：

（1）信息在多大程度上已被该企业以外的人知悉；

（2）信息在多大程度上已被该企业的员工和其他有关人员知悉；

（3）对信息采取保密措施的程度；

（4）信息对其所有者和其所有者的竞争者的价值；

（5）所有者开发信息所花费的精力或资金数量；

（6）信息被其他个人或团体获得或复制的难易程度。

以上这些因素可以指导判断某信息是否是《信息自由法》中的“贸易秘密”。然而，根据一般法律，贸易秘密的宽泛定义与《信息自由法》的公开倾向是不一致的。一些有权机关已经建议对第4免除公开条款中使用的“贸易秘密”术语作更狭义的定义，而且期望在诉讼中使用该狭义定义。在汽车安全中心诉国家公路交通安全管理局（Center for Auto Safety v．National Highway Traffic Safety Administration）一案［6］中，哥伦比亚巡回上诉法院进一步讨论了贸易秘密免除公开涵盖的范围。其明确描述的贸易秘密是，“贸易秘密是指在制造、准备、合成或加工商业产品中使用的，具有商业价值的设计、产品配方、程序和制作工艺，这种秘密是创新或重大努力的最终成果。”与其他的免除公开条款一样，证明免除公开正当性的举证责任在行政机关。行政机关必须向法院解释，为什么某信息构成贸易秘密。

（二）商业或金融信息免除公开的认定标准

第4免除公开条款包含的第二方面的文件是政府从个人获得的、具有特权性或机密性的商业或金融信息。第4免除公开条款中该部分的模糊和草率表达造成了相当大的混乱，存在不少争议。经过司法实践的不断解释和完善，法院已经明确衡量商业或金融信息的标准，必须具备以下4个条件的商业或金融信息才可能免除公开：一是信息具有商业或金融性质；二是信息是从政府以外的个人获得的；三是信息具有特权性质；四是信息具有机密性质。

1．信息具有商业或金融性质

商业或金融信息免除公开的第一个条件是该信息是只适用于商业或金融方面的信息，不是适用于非谋利的非商业性质的信息。其实，对于该项免除公开是否只适用于商业或金融方面的信息存在争议。术语“商业或金融”是在《信息自由法》法案最初推出一年后，当国会重新推出和颁布《信息自由法》时，增加到最初法案的表述中的，而立法历史中包含的解释和评论，仅仅反映法案的最初版本。因此，单从立法的历史看，似乎表明本质上不是商业性质或金融性质的信息仍然属于免除公开的范围。然而，主流的观点认为，法律的实际言语必须要遵循［7］。因此，在过去的几十年里，法院一直把该免除公开条款限制在商业或金融信息的范围内。即使对提交信息的人具有某些商业或金融价值的非商业或金融信息也不受保护。哥伦比亚特区巡回上诉法院裁定认为，该免除公开条款可以延伸到基本的商业操作或利益生产活动信息，而且只能延伸到存在商业利益的信息。

但是，对于信息是否是商业或金融性质，应依据信息本身的性质来判断，不能根据信息来源的机关和组织进行机械的判断。工商企业提供的信息不一定是商业或金融信息。例如，企业在政府的资助下提供公共服务的报告和文件，不是商业或金融信息，因为报告中不包含企业商业方面的信息。相反，非工商企业的组织也可能提供商业或金融信息。例如，某类企业的联合会是一个非营利组织，其向政府提供的有关其会员的资料就可能包含商业或金融信息，尽管其收集这些信息时的商业目的不是为了谋利。因此，应该赋予“商业或金融”这一术语普通含义。术语“金融”信息不仅仅限于商业性金融信息，还包括个人金融信息。此外，即使在收集、加工和报告信息的过程中，信息提供者的利益不是商业性质的，也可能属于商业信息。关于商业产品或经营的健康和安全方面的信息也可以属于第4免除公开条款意义下的商业信息。因为，由于健康和安全问题的公开，公司的商业命运可能受到重大影响。

2．信息是从政府以外的个人获得的

商业或金融信息免除公开的第二个条件是要求该免除公开所涵盖的信息必须产生于行政机关之外。因此，政府获得的信息只有产生于行政机关外部才可能受到保护。一般认为，第4免除公开条款中的“个人”一词，仅仅指政府以外的向政府提供受该免除公开保护信息的当事人。“个人”一词所指的范围非常宽泛，它包括个人、公司、企业、社团、行政机关以外的其他组织，也包括外国人在内。从联邦储备银行获得的信息就是第4免除公开条款含义中的从“个人”获得的信息。由行政机关参与的一个雇主调查小组提供给行政机关的薪酬调查信息也是从“个人”获得的信息，就像是由一企业的代理人提供给政府的信息或由审计机关制作提供的调查信息。

早期，在美国消费者协会诉退伍军人管理局（Consumers Union of U．S．，Inc．v．VA）一案［9］中，一联邦地区法院对该免除公开条款的解释认为，“从个人获得”的表述不包括其他行政机关向该行政机关提供的信息，即使这些信息是来源于这些行政机关以外的人提供的资料。退伍军人管理局试图使用第4免除公开条款保护一助听器测试计划的档案。尽管助听器来源于制造商，这些信息被行政机关通过自己的分析进行了改进。法院裁决：退伍军人管理局使用政府的人员、专业技术、设备制作出被申请公开的资料。这些信息从政府之外获得，是因为提供其测试的助听器计划忽略了需要支持该计划的大幅公共支出。由于这些信息事实上是公共信息，不是“从个人获得”的信息，是无法使用第4免除公开条款的。这个观点为所有随后裁决类似案件解决了一个难题。

任何源于政府自身的信息不在第4免除公开条款的范围之内，因此，行政机关自己的研究和报告和产生的其他信息，不能借口具有商业性而拒绝公开，除非这些信息适用于其他的免除公开条款［9］。由行政机关制作的信息，而且该信息不牵涉任何政府以外的个人提供的金融信息，就不是第4免除公开条款含义中的“从个人获得”的信息。类似地，根据合同由外部的评估师提供给行政机关的信息，不是“从个人获得”的信息，即使这些信息通常被评估师保密。因为，他不是为了自己的利益，而是为了他的客户即行政机关的利益。然而，事实上，一个行政机关从其他政府消息来源获得的信息，并不意味着该信息绝对公开。一个行政机关掌握的保密信息，在转交到其他行政机关手中后，应保留它的受保护性质。

3．信息具有特权性质

商业或金融信息免除公开的第三个条件是该信息具有特权性质。大多数第4免除公开条款诉讼都集中在“机密性”这个词的含义上，“特权性”这个词通常不被解读为增加许多免除公开的范围。然而，“机密性”和“特权性”这两个词不应该被视为同义词，也就是说，不是机密的信息可能是特权信息，并且根据《信息自由法》是免除公开的。

“特权性”一词在第4免除公开条款中是指应该具有特权但根据要求向政府提供的信息。该术语仅仅指由宪法、法律或普通法创立的特权［10］。但是，借贷特权不被这些来源所承认，并且《信息自由法》也没有创立该种特权。

证据开示特权的存在，并不能阻止法院根据第4免除公开条款独立地决定文件是否是机密的。一份机密报告特权需要平衡诉讼当事人的信息要求与保密所服务的政府利益，然而，第4免除公开条款注重客观性，在很大程度上不对信息是否保密进行平衡分析。而且，第4免除公开条款在某种程度上需要平衡，支持公开的利益与证据开示是不同的。根据《联邦民事诉讼程序规则》26（c）（7）的规定，属于保护令对象的资料没有第4免除公开条款的特权，因为决定文件是否包含第4免除公开条款的贸易秘密，只能通过该免除公开建立的贸易秘密申请免除公开，而不能通过证据开示规则中建立的贸易秘密申请保护［11］。

4．信息具有机密性质

商业或金融信息免除公开的第四个条件是该信息具有机密性质。必须有独立的证据支持机密信息的主张，概括性的伤害主张不能单独构成足够的证据。虽然法院不需要对公开效果进行精密地经济分析，但必须存在机密信息的合理基础。在判断信息是否是机密信息的时候，法院将更多地考虑提供信息当事人的要求［12］。因此，法院将考虑，信息是否是提供信息的人通常不愿向公众公开的信息类型，即是信息提供者在提供信息时期待保密的信息。确实，在调查决定信息是否是法律意义上的机密时，这是一个起点。另一方面，在判断信息是否是机密信息的时候，不能只考虑主观方面，还要考虑客观方面，即信息的保护是否符合该免除公开条款的立法目的：即是否会妨碍政府未来从个人获得信息的能力或者是否会严重损害信息提供者的竞争地位。

（1）信息提供者期待保密

《信息自由法》没有解释机密信息的含义，立法历史中也没有具体说明，联邦最高法院也没有这一问题的具体判例。下级法院最初认为，机密信息是指行政机关承诺保密的信息，即个人在向行政机关提供信息时不愿向公众公开的信息，而且行政机关也明示或暗示同意保密，也就是“明确要求保密标准”。这种观点以信息提供者和行政机关的主观意志作为评价机密信息的标准。即以信息提供者与行政机关之间的信任关系作为机密信息的评价标准，这种评价标准使得机密信息的范围非常宽泛。因为，对于信息提供者来说，一般都不希望自己提供的信息被竞争者获得；对于行政机关来说，为了得到信息往往很容易同意信息提供者的期望。但是，该标准不能解决在提供信息时信息提供者没有明确说明希望不对外公开、行政机关没有明确表示提供保密的情形。于是继而出现了“期待保密标准”。这个标准认为，如果信息提供者在向行政机关提供信息时通常不会把该信息向公众提供，他所提供的信息就是期待保密的信息。无论是明确要求保密标准还是期待保密标准，都是主观性标准，以信息提供者的主观愿望作为标准。

虽然法院在考虑信息是否是机密信息时，通常考虑该信息是否是信息提供者不愿向公众公开的信息类型，即是否是信息提供者在提供信息时期待保密的信息。然而，行政机关的政策不能取决于信息提供者的主观愿望，文件的是否公开应该有一个客观的评价标准。即既不能完全依据信息提供者的愿望，也不能完全依据政府明示或暗示的保密承诺，而应取决于信息公开对信息提供者和行政机关所造成影响的客观结果［13］。行政机关或其他当事人反对信息公开，必须证明公开将伤害国会制定免除公开寻求保护的具体利益。法院将考虑，是否存在公开信息的强大公共利益，是否根据该免除公开条款的立法宗旨保密是合理的。

（2）符合该免除公开条款的立法目的

1974年，哥伦比亚特区巡回上诉法院在国家公园保护协会诉莫顿（National Parcs and Conservation Association v．Morthon）一案［14］中确立了一个客观标准。个人提供的商业或金融信息具有机密性质，必须符合以下条件中的任何一个：一是否妨碍行政机关今后获得必要信息的能力；二是否严重损害信息提供者的竞争地位。不同的测试适用于在自愿基础上提供给政府的不同的商业或金融信息。然而，行政机关可能基于自己的利益引用第4免除公开条款，而不是在以上两个方面的测试标准中认定的利益。人们已经认识到政府根据自己的利益而不是政府今后获得必要信息的能力证明第4免除公开条款保密正当的可能性。如果它能准确地证明具体的个人利益或政府利益由于金融信息的公开受到伤害，政府不应该仅仅因为所主张的利益既不是妨碍政府今后获得必要信息的能力，也不是严重损害信息提供者的竞争地位而适用该免除公开。然而，重点应该放在由于信息公开所导致的潜在的危害上，而不应放在保密承诺或是否信息通常被视为机密上。在每个案件中，调查的重点应该是公开商业或金融信息是否将伤害到国会制定第4免除公开条款寻求保护的个人利益或政府利益。政府的责任是识别特定利益，以及证明该利益如何由于特定信息的公开而受到损害。然而，当政府的其他利益而不是严重的竞争伤害和收集信息的损害被引入平衡过程时，他们可能仅仅考虑不利于公开的因素，而不考虑有利公开的整体公共利益。

首先，是否妨碍行政机关今后获得必要信息的能力。

如果公开很可能妨碍政府今后获得必要信息的能力，可以利用第4免除公开条款证明拒绝公开申请信息的正当性。“必要”一词的目的是为了反映国会保护那些对行政机关执行其职务特别有用的信息。作为第4免除公开条款含义中的机密性信息，从对行政机关的运行或对行政机关管理过程成为绝对必要的意义上说，商业或金融信息不必成为必不可少，也没有必要在政府通过官方能力收集的信息和通过商业能力收集的信息之间作出区分。行政机关必须提供详细的理由，证明如果公开文件对妨碍政府今后获得必要信息能力的程度，而且该理由要得到具体的事实或证据资料的支持［15］。推断性和一般性的主张伤害政府今后获取信息的能力是不充分的。然而，行政机关也不需要向法院出示不利影响的附带证据，因为，行政机关对确定公开对其获得必要信息能力的影响最有发言权。为了证明对今后获得信息能力的妨碍，行政机关必须列举事实数据，通过这些事实数据联邦地区法院可以推断，公开可能使个人在今后调查中不愿合作。法院在判断行政机关拒绝公开的合理性时，需要平衡对政府获得信息的妨碍程度与公众知情权重要性的大小，然后再作结论。妨碍必须足够重大以证明免除公开的合理性，轻微的妨碍不足以构成不公开的理由。个人提供的信息必须是行政机关执行职务所必要的信息，如果不是执行职务所必不可少的信息，就不构成行政机关拒绝公开的利益。

一般认为，该免除公开的信息是自愿提供的，而且保密资料的公开可能减少信息提供者今后合作的可能性［16］。两个方面的测试标准是为了确定政府要求提供的商业或金融信息被视为机密信息的情形；如果申请的信息是自愿向政府提供的，而且信息提供者通常不会向公众公开，根据第4免除公开条款，这种信息将作为保密信息处理。哥伦比亚特区巡回上诉法院认为，如果行政机关“缺乏法定权力来执行其要求提供的信息”，向行政机关提交信息被认为是自愿提交的，即使提交的当事人认为要求服从是强制性的。如果一方当事人为了从政府获得某种利益或特许被要求提供信息，该信息不能被认为是自愿提交的信息。行政机关强迫要求当事人提供的信息，公开该信息不影响行政机关今后获得必要信息的能力，不适用该免除公开条款。如果法律或法规规定某人必须提交某项信息，那么，该信息也是不能适用于该免除公开条款的。正如哥伦比亚特区巡回上诉法院在国家公园保护协会一案中指出的：“由于特许经营要求向政府提供这种金融信息，推定不存在公开将妨碍政府今后获得这些信息能力的危险。法院可能会采取这一立场，要么是法律或法规命令的公开，要么公开仅仅是政府利益的条件。”［17］

但是，对于自愿提交信息也有例外。哥伦比亚特区巡回上诉法院认为，即使信息提交是强迫要求的，在特定情况下该免除公开条款也可以适用。在公民健康研究机构诉食品药品管理局（Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．）一案［18］中，哥伦比亚特区巡回上诉法院认为，特定试验用新药申请的公开将损害申请人的竞争地位，因为这样就允许其竞争对手在把竞争产品推向市场的过程中节约时间和费用，因此，即使提交是强迫要求的，他们也受到保护。该法院裁定，承包商提供的定价信息，无论他是出于自愿还是强迫要求提交的，都是机密的商业或金融信息，因为，它的公开会给承包商带来严重的竞争伤害。

如果行政机关自愿公开或不反对公开根据《信息自由法》申请的信息，那么就强烈地表明公开不会损害行政机关今后获得该类信息的能力。行政机关对确定公开对其获得必要信息能力的影响最有发言权。但是，法院对第三人阻止政府提供信息妨碍政府今后获得信息的能力存在争议。第四巡回上诉法院认为，如果行政机关愿意公开文件，第三人试图阻止公开文件，不能基于政府的利益观点认为公开文件将妨碍政府今后获得此类信息［19］。然而，另一个巡回上诉法院认为，当事人寻求阻止行政机关公开其提供给行政机关的文件，行政机关可以主张妨碍其今后顺利获得该信息的能力。在行政机关能够顺利获得信息的情况下，为了阻止行政机关公开，当事人可以引用公共利益，并且可以有自己的特殊利益。

其次，是否严重损害信息提供者的竞争地位。

行政机关必须证明，如果公开个人提供的商业或金融信息，会导致信息提供者竞争地位的重大损害，竞争对手从提供的文件中获取其本来不知道的信息，从而获得重大利益，那么，可以引用第4免除公开条款证明其拒绝公开申请信息的正当性。如果个人向行政机关提供的信息已经被公众所知悉，或者已经被竞争对手所知悉，那么，行政机关的公开对信息提供者的竞争地位就没有损害，因此，行政机关就不能拒绝公开。推测性的和普遍的主张重大的竞争伤害是不能接受的。当事人反对公开必须通过具体的事实或证据资料证明，事实上当事人面临竞争，并且严重地竞争伤害很可能源于公开。对于第4免除公开条款的适用，申请信息者是提供信息者的竞争对手并不是最重要的，经济损害威胁的迫在眉睫也不是必不可少。此外，公司金融地位不可否认的削弱并不必然等于完全不能承受的竞争性伤害。

对信息提供者竞争地位的重大损害问题不应该成为复杂的、反垄断诉讼风格的审查。当必须要证明重大的竞争伤害时，不需要公司证明那些像在反垄断诉讼中原告所要求的程度。满意的竞争性伤害标准需要证明［20］：

（1）公开将提供竞争对手有价值的洞察信息提供者营运的优势和不足；

（2）该信息将使竞争对手作出关于信息提供者定价或产品销售的推定，并提供信息提供者的客户和供应商，以此确定信息提供者的优势和不足；

（3）该信息可能会促进竞争对手的大量收购、不公平的交易行为、价格策略和扩张计划。

当事人免除公开的权利取决于包含在文件中的任何信息的竞争重要性，也就是说，当事人必须证明竞争伤害源于竞争者专有信息的积极使用。竞争伤害不应该简单地意味着竞争地位的任何伤害，这种伤害可能源于客户或职员的不满情绪，或源于宣传所导致的尴尬，诸如服务员向公众公开有关非法的或不道德的对政府官员的贿赂或违反民权、环境或安全法的信息。另外，如果寻求公开信息的目的将阻碍整个行业，而不是一个公司与另一公司之间竞争的实际伤害，那么，严重的竞争伤害不用证明。因此，行政机关的职责不是评估源于包含在这些文件中的任何不能公开信息的公开所造成的整个损害，而是确定是否包含在这些文件中的任何不能公开的信息具有竞争的敏感性。

在司法实践中，根据第4免除公开条款主张信息公开可能导致公司重大竞争伤害在性质上必须是真实的。评估此类主张的行政机关的规章和程序应该对当事人提供指导，将焦点集中在当事人的陈述或文件上，应该使当事人意识到在行政机关最终决定公开之前，行政机关对其主张的反对。如果行政机关对于保密主张或任何免除公开主张的实地调查过程不充分，在审查行政机关公开决定的过程中，《行政程序法》授权联邦地区法院对实地调查进行重新审查，作为免除公开主张的初步评估。

三、商业秘密信息的司法审查方法

（一）商业秘密信息司法审查的决策树

商业秘密信息司法审查的决策树是美国联邦法院在商业秘密文件的司法实践中不断总结和积累起来的判断商业秘密信息是否免除公开的具体标准和基本程序步骤。它通过对商业秘密文件的内在逻辑要素分析，找到判断商业秘密文件的基本标准和先后顺序。商业秘密文件司法审查的决策树分为6个步骤7个衡量指标：

第一步：该信息是贸易秘密吗？如果回答是，则可以保密；如果回答不是，则进入第二步。

第二步：该信息是商业或金融信息吗？如果回答不是，则不属于该免除公开条款的范围，除非它属于其他免除公开条款的范围（如果属于其他免除公开条款，则按照其他免除公开条款的要求处理），否则应予公开；如果回答是，则进入第三步。

第三步：该信息是从个人或者企业获得的吗？如果回答不是，则不属于该免除公开条款的范围，应予公开。但是，如果它是从其他行政机关获得的，按照第5免除公开条款处理；如果回答是，则进入第四步。

第四步：该信息是特权信息（律师—委托人特权信息、律师工作文件特权信息）吗？如果回答是，则可以保密；如果回答不是，进入第五步。

第五步：该信息是秘密信息吗？有两个认定标准：第一个认定标准，该信息是信息提供者期待保密的信息吗？如果回答不是，则不属于该免除公开条款的范围，应予公开。如果回答是，可能是秘密信息，则进入第二个认定标准：该信息的免除公开与该免除公开条款的立法目的相一致吗？有两个认定标准，进入第六步。

第六步：第一个认定标准，该信息的公开是否会妨碍政府未来从个人获得信息的能力？如果回答是，则是秘密信息，可以保密；如果回答不是，则进入第二个认定标准：该信息的公开是否会严重损害信息提供者的竞争地位？如果回答是，则是秘密信息，可以保密；如果回答不是，则不是秘密信息，应予公开。因为，如果该信息的公开既不会妨碍政府今后获得信息的能力，也不会严重损害信息提供者的竞争地位，拒绝公开将与国会创立该免除公开条款的立法目的不一致（其基本模型如图1）。

图1

（二）文件的保密地位与申请人的身份、动机无关

《信息自由法》申请人申请公开文件的动机和目的与文件的免除公开地位毫无干系。无论申请人的动机有多单纯，具有经济价值并满足第4免除公开条款客观标准的商业信息，可以对申请人适用免除公开。1996年第二巡回上诉法院在审理第4免除公开条款的案件中，确定了该免除公开条款的一个原则，后来同样也被其他免除公开条款所采用，即申请人的身份、动机与不予公开决定没有关系。“第4免除公开条款包含的信息并不仅仅对申请人是机密的，同样对于申请人所处的公共环境而言也是机密的”，但这并不能决定某个文件是否应该被公开［21］。

当为行政机关和信息提交者辩护的律师支持免除公开时，其应对申请者的利益进行调查。如果申请者隶属于竞争对手的公司，信息公开后可以预计会造成直接损害。如果申请人曾经公然反对信息提交者，那么不利的后果便可想而知。如果公开政府保存的私人提交的信息，致使信息提交者的私人活动引起不必要的麻烦，那么，公开的危害结果已经得到证明，信息提交者对这种公开带来的损害可以申请禁令救济。如果行政机关对申请人的利益不太了解，甚至是一无所知，所作出的不利的先例决定，今后可能被竞争对手据此使用以获取信息，因为，根据《信息自由法》规则：已经公开的信息“任何人”都可以获取。向无利害关系的申请人公开信息可能会引发向所有人强制公开的先例，这样的先例会让行政机关对信息公开产生抵触情绪。

（三）证明责任

和其他免除公开条款一样，在第4免除公开条款下，行政机关同样负举证责任，证明每份免除公开的文件符合第4免除公开条款的要求，而其他不符合第4免除公开条件的文件已经全部依法公开。行政机关在回复申请、通过宣誓书或沃恩索引证明符合免除公开条款要求、适用简易判决等都要承担证明责任。

初审法院对于适用第4免除公开条款的审查应更为严格，不仅仅是审查沃恩索引。例如，在商业秘密主张中，需要对信息的机密性进行阐述；在起诉状中，应说明包含秘密信息的文件具体起到了怎样的作用、文件是否精准分类、相似文件是否全部属于该类文件。

在第4免除公开条款案件中，竞争性损害的证明程度随每一个案件的事实而变化。在支持机密性商业信息主张的宣誓书中，作为宣誓人的行政机关雇员应体现出具有充分的商业知识，以使宣誓书有足够的证明力。宣誓书内容应足够清晰明了，这样才能支撑关于文件公开后产生实质性损害的推断。在行政机关判定承包人文件予以公开，而承包人无法举证可能存在的竞争性损害时，那么，法院便会允许行政机关在承包人反对的情况下公开文件。与这种案例相比，法院加大了对美国中央情报局在其行政活动中免除公开商业信息的举证责任，这种举证责任要比其他情况下的举证责任要严格得多。

在第4免除公开条款案例中，尽管行政机关有责任确定实质性竞争损害，但这并不需要其进行复杂的经济分析。如果宣誓书中没有体现任何潜在的竞争性损害（更不用说是实质性损害），那么，行政机关的主张就得不到支持。

（四）简易判决和秘密审查

如果申请人能够证明“行政机关对信息提交者将由于文件的公开而遭受实质性竞争损害的证明责任在事实问题上不存在争议”，只是第4免除公开条款的适用问题，那么，法院可以裁决认为申请商业组织提交信息的申请人可以获得简易判决，也可以强迫行政机关公开提交的商业信息。

虽然绝大多数案件以简易判决结案，但是，对于有些复杂的案件，法院也可以决定通过秘密审查来决定是否适用第4免除公开条款，行政机关应通过优势证据承担证明责任，以证明文件确实属于免除公开范围。如果行政机关坚持认为证明责任主体应为信息提交者本人，法院可以对相关文件进行秘密检查，必要的时候，会责令行政机关遵照沃恩诉罗斯案的标准准备一份详细的索引，并要求信息提交者参与到索引编制的过程中去。

（五）可公开部分的分割公开

在根据第4免除公开条款的商业文件案件中，要求对可公开的部分从文件中进行分割。虽然《行政程序法》审查标准适用于反《信息自由法》案件，但是该审查标准并不适用于反对提交者免除公开主张而寻求公开的一般政府信息公开案件。在此类案件中，将适用政府信息公开案件中通常的重新审查标准，不适用《行政程序法》的专横和任性标准。例如，在起诉电脑价格的商业信息是否公开的案件中，可以要求分割并公开非免除公开的部分文件。在对价格资料保密的价值与维护秘密资料的成本进行平衡后，可分割部分应予以公开。在第4免除公开条款案件中，将可公开部分进行分割是至关重要的。然而，由于身份已为人所知而强迫要求联邦地区法院寻求识别身份的可分割部分，然后公开敏感部分信息是错误的，已为人所知的身份和商业秘密信息之间的联系应予以保护。

四、结论与启示

美国《信息自由法》把商业秘密信息分为贸易秘密和商业或金融信息。这两种信息的共同点是从政府以外的个人或企业获得并且具有商业价值；它们的不同点是贸易秘密必须与生产过程之间存在直接联系。把这两种类型的商业秘密信息分开规定，主要原因是贸易秘密概念相对清楚，外延相对明确，保密性判断相对容易，即只要属于贸易秘密信息就免除公开；而商业或金融信息概念比较模糊，外延比较宽泛，保密性判断比较困难。对于商业秘密文件的免除公开，我国的表述与美国的表述有很大不同。美国的做法是将商业秘密文件的免除公开与其他免除公开事项分别作出规定。即对免除公开条款进行了具体、明确、严格的限制，便于当事人把握和法院的司法审查。我国对商业秘密文件不予公开的表述就是《政府信息公开条例》第十四条的规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”该规定非常简单、模糊、宽泛，为行政机关拒绝公开信息提供了极大的自由裁量权，严重影响政府信息公开，这种简单、模糊、宽泛的表述也会严重影响法院对政府信息公开案件的审查。

我国没有区分的贸易秘密和商业秘密，并通过成文法作出统一的规定。我国《反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密作了规定。《反不正当竞争法》规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此，判断商业秘密的标准有三个方面：一是不为公众所知悉。不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定了6种“不为公众所知悉”的具体情形。二是具有经济价值。具有经济价值是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。三是已采取保密措施。已采取保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定了7种认定为权利人采取了保密措施的情形，上述法律、行政法规、规章均是人民法院审理政府信息公开案件，判断是否构成商业秘密的重要标准。相比之下，美国的商业秘密免除公开条款包括两个方面的文件：一是政府掌握的私人的贸易秘密，贸易秘密只限于生产过程中使用的具有商业价值的秘密；二是政府从个人获得的、具有特权性或机密性的商业或金融信息。对于贸易秘密，类似于我国上述规定的商业秘密，美国通过《贸易秘密法》和普通法形成了判断贸易秘密的标准，我国通过成文法作具体规定。对于商业或金融信息，我国相关法律法规没有统一规定，只在《行政处罚法》中有所涉及。美国通过普通法形成了7个方面的判断商业或金融信息的标准并形成了决策树：（1）信息是否是贸易秘密。（2）信息是否属于商业或金融性质。（3）信息是否是从个人或者企业获得的。（4）信息是否是特权信息。（5）信息是否是机密信息，对此，有两个认定标准：一是否是信息提供者期待保密的信息；二信息的免除公开与立法目的是否相一致。（6）对于信息的免除公开与立法目的是否相一致，也有两个认定标准：一是信息的公开是否会妨碍政府未来获得信息的能力；二是信息的公开是否会严重损害信息提供者的竞争地位。这些标准值得我们在司法实践中借鉴。

［1］See 5 U．S．C．A．§552（b）（4）：trade secrets and commercial or financial information obtained from a person and privileged or confidential．

［2］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［3］Chrysler Corp．v．Brown，441 U．S．281（1979）．

［4］王名扬．美国行政法［M］．北京：中国法制出版社，2005．976．

［5］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［6］Center for Auto Safety v．National Highway Traffic Safety Admin．，244 F．3d 144（D．C．Cir．2001）．

［7］［8］Consumers Union of U．S．，Inc．v．Veterans Administration，301 F．Supp．796（S．D．N．Y．1969）．

［9］Soucie v．David，448 F．2d 1067（D．C．Cir．1971）．

［10］Sharyland Water Supply Corp．v．Block，755 F．2d 397（5th Cir．1985）．

［11］Anderson v．Department of Health and Human Services，907 F．2d 936（10th Cir．1990）．

［12］General Services Administration v．Benson，415 F．2d 878（9th Cir．1969）．

［13］Washington Post Co．v．U．S．Dept．of Health and Human Services，690 F．2d 252（D．C．Cir．1982）．

［14］National Parcs and Conservation Association v．Morthon，F．2d 765（D．C．Cir．1974）．

［15］Critical Mass Energy Project v．Nuclear Regulatory Com’n，830 F．2d 278（D．C．Cir．1987）．

［16］Barceloneta Shoe Corp．v．Compton，271 F．Supp．591（D．P．R．1967）．

［17］National Parks and Conservation Ass’n v．Kleppe，547 F．2d 673（D．C．Cir．1976）．

［18］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［19］Hercules，Inc．v．Marsh，839 F．2d 1027（4th Cir．1988）．

［20］National Parks and Conservation Ass’n v．Kleppe，547 F．2d 673（D．C．Cir．1976）．

［21］United Technologies Corp．by Pratt＆Whitney v．F．A．A．，102 F．3d 688（2d Cir．1996）．

The Judicial Review of Confidential Business Information in American Government’s Information Disclosure

Yang Jiansheng
（Law School，Guangxi Normal University，Guilin，Guangxi 541004）

The freedom of information act has made a clear，specific and restrictive provision to the exemption for confidential business information，and confidential business information is divided into two parts，trade se crets and commercial or financial information．However，these two kinds of information are divided by different standards in judicial practice．At the same time，federal court has summarized a Decision Tree to review confi dential business information in judicial review．The confidential status of document is irrelevant to the identity and motivation of applicant，and it is also unrelated to the specificity of proof burden and trial method in judi cial review．Discussing the judging standard and trial method of the exemption for American confidential busi ness information will enlighten the practice of judicial review to information disclosure of our state government．

America；governmental information disclosure；business secret；judicial review

D922．1

A

2095－3275（2015）01－0133－11

2014－11－08

本文是国家社科基金项目“政府信息公开司法审查的原理与技术研究”的系列成果之一（项目编号：13BFX043）。

杨建生（1967—），男，广西桂林人，广西师范大学法学院教授，法学博士，研究方向：行政法学。