法律思维规制下的新型人格权保护①——从“大妈讹老外”乌龙案②说起

宋保振（华东政法大学，上海200042）

法律思维规制下的新型人格权保护①
——从“大妈讹老外”乌龙案②说起

宋保振
（华东政法大学，上海200042）

法治建设当下，各种新型人格利益层出不穷。在这些利益的保护上，严重的法律话语权缺位导致人们在侵权案件面前还不知道或不习惯从法律的角度来分析和解决问题。新型人格权利的保护亟需诉诸兼具规范性和经验性的法律思维活动，以区别于道德评判之极端、习俗论断之含混。这表现在：立法层面，恢复新型人格权的独立性及去神圣化，构建法律思维两种路向映射下的人格权双重立法模式，并诉诸特定的请求权体系以保证实现；司法层面，明确新型人格权保护的司法立场，通过法律思维过程拨开典型案件裁判所产生的道德修辞迷雾，同时用思维程序的规范性来约束新型人格权利之泛化。

人格权；新型人格权保护；法律思维；法律话语权

在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。

——孟德斯鸠［1］

在当前信息大爆炸的时代，“上头条”几乎成为一件可遇不可求的事情，多少人为此趋之若鹜。然而，正是一位普通的街头大妈，却“只在一日之间内，两度被上头条”。上午她还是助涨讹诈之风的中国好演员，其年龄、家庭住址、工作单位等个人信息瞬间被曝光，下午就成了被人冤枉的可怜受害者，备受同情。一日之间、天壤之别，也正是在这样的一天里，上演着一出集体式盲人摸象的荒诞剧。当我们过完骂大妈到骂小伙转而再去骂媒体的口水瘾之后，也许倏然会因发现一个可悲的事实而心头一颤：在这场闹剧中，没有观众只有演员，其中也包括我们自己。因为几乎每个接触到此案的人都不由自主地被戏剧性的案情所吸引，并有形或无形地进行着是非对错的道德自我评判。此文中，我们的焦点不是“该不该扶？”的问题，因为问题的结果很简单，只不过在形形色色的现实面前变得扑朔迷离；也不想讨论舆论媒体的功过是非，因为在中国这样一个媒体刚刚起步的国家，很多时候连专业的媒体人都会感到不自信。我们只是想阐明一个极为重要却被大家无意或刻意地忽略的现实：

本案中，从该中年女子倒地到撞人外国青年被行政处罚前，无论是具体法律规范还是抽象法律意识均一直处于隐形状态，而即使仅仅将此理解为不同于法律事实的案件事实部分，也缺乏一种法律上的权利义务分析指向。整个案件中，当事人、证人及媒体大众都被一种习惯思维、道德思维、利益思维甚至政治思维所引导，唯独缺少的是法律思维。在这“还权于民”①此提法可见江平教授关于宪政问题的一系列演讲和著述。最初是在党的十六大召开之后的2002年，中国政法大学民商经济法学院和上海法律与经济研究所联合举办的一次“法治与市场经济对话”研讨会上，由吴敬琏教授和江平教授提出。其内容主要是指出国家对社会和公民过度干预的偏颇以及公民权利意识的亟待增强。的权利时代，“认真对待权利”仍被当为口号和愿景而束之高阁。该案中，可以澄清的是案件本身，而不能还原的是该中年女子为此长期受到的生活干扰和权利损害。对自然人而言，人格利益是其享有的最高法益，是人之所以为人的尊严感和主体性体现，在权利上表征为人格权。而在“大妈”这里，名誉尊严被侮辱、个人信息被曝光②在民法上，关于“个人信息权”的性质定位一直存在着争议，目前主要有“财产权说”和“人格权说”两种观点，而后一种观点为当前学界的主流认识，也是本文所坚持的看法。其主要原因表现为：第一，个人信息权以人格利益为保护对象，具有特定的权利内涵；第二，个人信息权的客体具有丰富性，不宜为其他权利所概括；第三，将个人信息权确认为一项具体人格权有利于对其提供有效的法律保护；第四，确认和保护个人信息权有利于维护人格尊严，促进人格平等。参见王利明．论个人信息权在人格权法中的地位［J］．苏州大学学报（哲学社会科学版），2012，（6）。，她的人格权益却成了谁都可以打几拳、踢几脚的沙袋，更重要的是还缺乏一种保护和救济，因为除了撞人小伙之外的所有人都习惯性地将此类侵权区别于具体的生命、身体、健康、隐私等人格侵权从而止于道德评判，根本就没有产生违法的意识。其实，这起沸沸扬扬的“大妈讹老外”乌龙案折射出当前社会上的一种现状：在一些权利特别是新型权利的保护上，我们仍是一种典型的大众思维，还不习惯甚至不知道用规则的方法和程序技术来分析处理问题。这其中映射出的法律思维短板成为法治中国建设过程中不可逾越的一环。

一、当前我国新型人格权之保护现状及反思

随着现代化进程和生活水平的提高，人们的部分精力转向对精神生活的追求。正如马斯洛在“人类需求层次理论”中认为，“当人的生存需要基本满足后，对文化和精神的需要将会越来越强烈，这将转而成为对人格尊严的诉求。”［2］现实生活中，人格尊严的保护主要通过风俗习惯、道德舆论、政治政策及法律法规等途径来实现，相对于前三种，法律法规保护具有明显的规范性和有效性优势。因为具体到实现上，任何一种合法的利益诉求都需要得到相应的权利保护，特别是在私权领域。然而，事实往往没有想象的那样乐观，甚至在作为自然人最高法益的人格权保护上，法律的缺失也成为一种常态，特别是在一些涉及自由、尊严、隐私等未为《民法通则》所具体规定的新型权利领域，而是过多地交由其他规则保护和约束。但是，由于道德、习俗等评判标准的不确定、过程的随意性、结论的主观性从而造成着我国当前新型人格权保护中的极端化论断、“和稀泥”裁判以及不当权利观导致的权利泛化等现状。这种出现在新型人格权保护制高点上的法律缺失或空白现象，如同千里长堤上的蚁穴，成为中国当代人权和法治建设之殇，并亟需诉诸法律思维和法治方式来规范和强调，通过规则的厘定和程序的恪守，从而使法律的话语权得以彰显。

（一）新型人格权保护领域制高点的法律缺位

当前中国正处于经济发展和社会变革的重要时期，层出不穷的新现象和新问题不仅带来对新兴法律的巨大需求，而且法律的迅速发展还必然会对维护法律的有效性提出特殊的挑战。如果法律不能解决伴随社会和经济速变而产生的新兴争端，人们只能选择默默忍受或诉诸其他手段和工具来解决。在这样的时期，“法律发展必须要在维护现存的法律和政治实践的一致性与调整和适应由这种社会与经济的迅速变化所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡。”［3］这也正是在新型人格权保护中彰显法律话语权的难点所在，具体表现为以下两个方面：

第一，对于新型人格权的法律规定缺乏明晰性和确定性。“人民的福祉是最高的法律”［4］（salus po puli suprema lex），而民法之所以成为人法，也是因为“私法的基本概念是人”［5］，其理念集中表现为对人本主义精神和自由全面发展的终极价值关怀。基于此，民法必然要求尊重个人人格，完善人格权法从根本上就是使人活得更加幸福和有尊严。加强对人格权的保护，尊重和维护人格独立和人格尊严，使人成其为人并能自由幸福地生活，正是人格权制度的体系内容和价值追求。然而，在人格权的体系类型上，可资借鉴的立法例有限①在国外人格权法的立法体例上，具有代表性并为我国借鉴的主要有以下几个国家：1960年《埃塞俄比亚民法典》规定了住所权、思想自由权、宗教信仰自由权、行动自由权、人身完整权、肖像权、拒绝检查与医疗权、葬礼决定权等人格权；1991年《魁北克民法典》规定了人身完整权、子女的权利、名誉与私生活权、死后身体受尊重权等人格权；2002年《巴西民法典》规定了身体权、姓名权、肖像权、私生活权、病人的拒绝医疗权等人格权（参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第314—315页）。，而国内学者的见解也不尽相同②除了《民法通则》和司法解释已确认的生命健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权、隐私权等人格权外，有的学者认为人格权还包括身体权和贞操权（参见王利明、杨立新、姚辉，《人格权法》法律出版社1997年版）；还有的学者认为包括信用权、荣誉权、人身自由权、性自由权（参见杨立新《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版）。。从我国现行法律规定来看，虽然在《宪法》、《未成年人保护法》、《消费者权益保护法》及《妇女权益保障法》等法律中对人格尊严等一般人格利益予以确认和保护，但是，我国民法体系内并没有构建一般人格权保护制度体系，而现行的《民法通则》也只是采取列举的方式对公民比较重要和常见的八种具体人格权如姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等提出保护。这就会产生一个司法问题：由于无一般人格权制度，在涉及自由、尊严、隐私等诸多新型人格利益遭受侵害时应如何补救？以至在有些司法实践中，对不属于《民法通则》所规定的这些新型人格权大多采用类推的办法予以保护，这就使得宪法及其他相关法律对公民基本权利的规定在司法实践中类似一纸空文。

第二，法律明晰性的缺乏致使新型人格权保护多诉诸习惯和道德。其实，这种情况也是所有人格权初始确立时的共同问题，其根本原因存在于人们观念上的障碍。此种植根于自然权利的观念认为人居于一种有别于万物的崇高地位，其享有的自然权利先于法律，因此不能接受法律对人本身权利的限定，而只能通过自我的约束或诉诸更大的权威。所以，人格权自其产生就处于一个道德习惯、政治政策和法律法规的共同约束地带，而法律明显处于劣势。只是随着人格要素被侵害可能性的急剧增加和个人支配可能性的扩展，人们才逐渐意识到有必要对“人”进行保护。正如20世纪90年代人格权在西方普遍被接受的直接原因是“因为人受到了来自于他人、媒体、医学、互联网等各方面的威胁，以至于人们希望法律赋予他们有关的权利。”［6］但是，当时的人格权保护主要还是集中于人格的物质性要素，如生命、身体、健康等，而对名誉、荣誉、隐私、肖像、自由等精神性要素并未有过多规定或规定模糊缺乏一种明晰性。这也就导致了当前很多国家的人格权保护现实：尽管在某些权利上存在明确的人格权保护规定，但仍有一些人格利益主要是新型人格权，未能得到法律的完全救赎，依旧处在道德习惯或暴力权威的束缚之中。

（二）法律思维是保护新型人格利益的法律话语权强调

“像枪和金钱一样，话语是一种具有其自身特征的社会力量”［7］。话语权是以自由为表征的权利和以命令为特征的权力的统一体。表现在法学中，话语权既是一种消极权，也是一种积极权［8］。法律话语权不仅赋予主体以自由支配的权利，还赋予其积极作为以对外界进行干预调整与控制的能力，因此要实现中国的法治梦想，就必须要使法律话语权成为一种意识形态来指导中国的现实社会改革和依法治国进程。法律话语权是把法律语词当成说服的前提和内容，强调说服基础上的接受，用预先设立的法律规范来构造思维的基本形式，从而与道德号召和权力压制形成鲜明的对比。所以，新型人格权的法律话语权彰显正是通过法律的规范性和权威性实现对人尊严的维护和主体性价值的关注，从而使得在个人的生活安宁、私密空间的独断以及个人信息的自主决定等方面都能做到有法可依、有章可循，而不是置原则于不顾的大众“和稀泥”或个体性观点的陈述。尽管无疑，“和稀泥”的方式对于快速平息矛盾、恢复社会平静有一定的现实作用，但长远看，这犹如给病痛者持续注射杜冷丁，只会与正确的纠纷解决途径南辕北辙，而且越偏越远。因为从道德角度而言，不顾是非的过度“讲和”，会导致社会生活中正气减弱；而从法律角度而言，则是用法律的权威和法治的信念殉葬。

当前国内的法律思维研究主要分为外部视角和内部视角两大阵营。前者主要是从哲学和思维学方面进行剖析，而后者则忽略过多的抽象问题，更加关注司法过程中的具体应用，其中又分为法律方法和法治建设两个角度①此种理解为当前对法律思维的主流认识。根据分析路向我们可以对其做类型化界分：一类是“法律思维与形式法治：从法治技术到宏大叙事”着眼于法律思维的应然层面。此层面以陈金钊等学者为代表。另一类是“法律思维的普适性与行政法治：规范与价值的分析”，除了关注法治与法律思维之间的关系外，更多关注的是实然层面法律思维的运作问题，亦即如何利用法律思维指导实践。此层面以姜明安等学者为代表。具体参见于浩：《当代中国语境下的法律思维》，《北方法学》2014年第3期。。作为法治中国建设的重要方面，法律思维首先强调法的教义学属性，并主张法学研究和法治建设必须坚守规范法学的立场，坚持“遵从宪法法律至上、遵循职权正当行使、坚持程序实体并重、尊重人权平等价值的规范化、制度化思维方式；是一种运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。”的观点［9］，即一种“规范主义”的思维路向；而同时，经验理性指导下的潜意识思维模式同样在法治建设中具有重要的意义和价值，区别于政治思维、经济思维、道德思维及其他专门领域的思维方式，以规范的“法律人思维”为内核但又具有利益诉求和价值衡量的要求。上述法律思维的两种路向是法治的形式与实质“两分法”和法律思维的规范与价值“二元论”的体现，这就要求法律思维既要符合“先验哲学”要求的规范理性又要符合“经验哲学”要求的司法实践，并在规范与事实之间做到主次有别、张弛有度［10］。

作为法治中国建设的基本思维形式，新型人格利益的法律话语权也必须通过一种法律思维的规范性得以彰显，这既包括对相关法律规则、法律概念的恪守，又包括对特定思维方式的遵循。这也恰恰符合着作为现代社会核心特征的“权利伦理化”要求，即是指用权利保护替代其他观念成为社会公共伦理的核心标准。这种权利伦理化体现为两层意思：一是权利观念或意识成为社会的核心伦理意识或话语；二是权利观念和体系成为社会制度（特别是政治和法律制度）的基石［11］。司法实践中，大量的新型人格权侵权案件，如网络谩骂、人肉搜索、性骚扰、死者人格侵害、公众人物生活披露、新闻侵权、网络攻击等都衍生着新的权利型式，同时也为具体人格权法律制度的发展完善提供着大量的参考素材。在这些新型权利领域，我们必须用一种区别于习惯思维的法律思维对新型人格利益的法律话语权进行强调。这既是权利本身的需要，也是社会发展的必然。

二、立法层面：确立权利保护的外在基础

随着现实需求的推动和人格观念的更新，人们逐渐摆脱了在理性主义哲学观下对自身权利——人格权的束缚，并不断产生着新的人格利益诉求。同时，将此区别于财产权和道德约束并开始自觉地寻求法律的确认和保护，从而主动采取一种不同于习惯性思维的法律思维方式来思考问题、解决纠纷，以对其保护过程予以指引和规制。这种特定的法律思维方式对新型人格利益的保护作用体现在立法和司法两个层面：立法层面，主要表现为恢复人格权的独立性及去神圣化，并通过诉诸一种特殊的请求权体系来引导立法层面的规则确立；司法层面，则主要表现为具体裁判过程中的法的技术和法律方法运用，通过进行司法立场上的案例实证分析，拨开笼罩在新型人格权保护上的道德修辞迷雾，并诉诸法律思维的规范性对新型权利泛化予以约束。这在下文中将分别展开论述。

（一）明确作为保护起点的新型人格权本质及属性

在通过一种法律思维方式设定新型人格权法律保护机制前，我们有必要对新型人格权的属性进行探究，以期从中获取建构上和运行中的指导性帮助。因为无论是立法确立还是司法规范，新型权利的生成都不仅仅是逻辑的，而且还是经验的，是从静态的规范分析走向动态的综合考量。权利确定和司法运行的各个细节都需要探究，并应成为研究的重点和要点。

首先，在本质上，新型人格权仍隶属于新型权利范畴，是新型权利类型在人格权领域的特定体现。所谓“新型”并不是指在实证法意义上这种人格权益刚刚被确认或被保障，而是指作为一种“权利形态”正在被理论证成、被普通公民实践并开始达成一种普遍的权利共识。在一定意义上，“新兴权利的出现是社会发展的产物，而且将会积极引领法律权利在观念和制度上的更新，并且引领权利实践的进步。”［12］也就是说，在新型人格权被界定之前，我们所说的新型权利事实上还不是一个真正的法学范畴意义上的概念，它所表征和代表的实际上是一系列不同类型和性质的权利，因此可以说它实际上也就是一个表征“权利束（丛）”的统合概念［13］。这些新型的“综合概念”只是用以描述快速变化的社会现实中所存在的某些具体权利诉求或权利主张现象。其次，在属性上，新型人格权是一种区别于财产权的人身权利，是生命权、身体权、健康权、名誉权等一般传统人格权在自由、尊严及伦理价值上的自然延伸。在法律上，人格具有多重含义，但总体说来，主要还是指人之为人的主体资格［14］。长期以来，人格权都是作为与财产权对应的精神性权利而存在，并无直接的财产内容，尽管在当代经济生活中，越来越多地出现着姓名、肖像、声音等商业性人格要素从而引发了“人格权商品化”的问题。但从权利分类上，将此理解为人格权的“商业价值”也许更容易让人接受，并且，其所隶属的人身权实质也是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利［15］。

（二）法律思维两种路向指引下的人格权双重立法模式

在上文的分析中，我们厘清了新型人格利益的权利特质及其非财产属性，并明确了法律的保护路径和思维方式。这表现在当前的法治中国建设中，就是将新型人格权体现出的伦理价值进行“权利化塑造”，通过法律思维方式摆脱类似于《德国民法典》和《法国民法典》中的“人的伦理价值内在化”［16］。在权利与法律的保护关系上，将人的伦理价值塑造为权利的客体，从而采取《民法通则》及《侵权责任法》中的一般人格权保护和体现社会发展需求的具体新型人格权保护双重立法模式，并通过一种特殊的人格权请求制度体系来保证法律保护的具体实现。

第一，新型人格权的自然权利属性及伦理价值诉求契合着法律思维的规范性和经验性两种思维特征。由于人格权的特殊性其制度建构多是依赖观念上的突破，只有消除对“权利”观念的教条主义束缚，才可能为人身权的制度建立奠定基础。这表现在人格权法上就是突破理性主义思潮下的主客二元论导致的民法体系中的人物两分，在承认人的伦理价值内涵的基础之上，得出相对于物而言只是具有相对的优越性，从而使人走下近代哲学观念中绝对优越的神坛，恢复人格权的自然权利属性。其实，这种人格权的自然权利属性和伦理价值内涵完全可以诉诸法律的保障，因为此两方面契合着法律思维的规范性和经验性两种思维特征，从人类法律所赖以建立的哲学基础看，法律思维和法治建设既要符合“先验哲学”要求的规范理性，又要符合“经验哲学”要求的司法实践。因为，首先“法律思维所依存的法治体系是‘法的统治’在法律的价值层面、事实层面和形式层面的有机统一，社会主义法治体系是真正意义上的系统工程。”［17］；其次，具体到司法实践中，大量有争议的人格权纠纷也并不都是规范问题，还有许多事实因素及其引发的价值思考。所以，在通过法律对人格权的保护过程中，裁判者不仅仅要遵从教义学的规范性要求，有时又必须得超越法律，进行必要的价值判断，并努力做好规范与事实之间的“来回穿梭”。此契合性在当前的一些新型人格权保护方面表现得尤为明显，即那些原本可能只需要道德礼法调整的社会关系而今却需要通过法律才能得以解决。

第二，在法律思维两种路向指引下，当今中国应采用具体人格权规定和一般人格权概念并存的双重立法模式。在当前的新型人格权侵权领域，社会和解的无序、道德约束的无力和法律规定的无据构成此类案件沸沸扬扬的主要原因。因此，在具体人格权保护的法律规定之外，还必须具有基于自由、尊严、隐私、安宁等价值的一般人格权法律保护模式，从而将不断产生的新型人格利益在没有规定为具体人格权之前涵摄其中。在法律规定方面，一般人格权并无统一的明确结论，即使在其创制的德国也是如此。卡尔·拉伦茨也认为“一般人格权内容没有一个明确且无可争议的界限，划界也几乎是不可能的。”［18］承袭于大陆法系的特征，我国现行法律中也并无规定“一般人格权”，只是在《中华人民共和国宪法》第三十八条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”中进行了原则性引导。相比之下，我国具体人格利益保护也是处于一个日渐完善的过程之中，《民法通则》和《侵权责任法》依据宪法之精神，规定了生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉等具体人格权；在实践中，还根据司法解释中的扩张解释对自然人的具体人格权进行扩充，例如将隐私包含于名誉权之中，尽管在《侵权责任法》中才得以确立为一项独立的具体人格权。

现实中，我们还不能对人格权法求全责备，因为在层出不穷的新型人格利益面前，再尽善尽美的立法也会稍显逊色，我们只需具备一种法律意识和思维习惯，从而在自我或他人的人格利益受到侵犯时，能够通过特定的法律思维方式来寻求保护。其实法律意识的本质就是一种思维过程中的规范遵守，它既体现为制度性规范又体现为思维性规范。具体表现就是既包括对具体规则的恪守，又包括法无明确规定时依据经验哲学“超越法律”，对经验性的“法律外因素”予以足够关注。这正如体现在方法论上面对特殊案件的法律原则探寻。“一般法律原则不是法律规定的基本原则，而是一些虽未法律明文规定，但为法理所公认的指导性原理。这种一般原则虽然不是正式的法律规范，但对于适用法律规范具有不同形式或者不同程度的影响，有时还有较大影响，因而仍然具有法律适用上的意义。”［19］这些基本原则大都是立法精神的反映，往往涉及诸如平等、自由、公正、正当等价值性较强的判断，表现在新型人格权保护上就是一般人格权的概念。

第三，构建契合两种思维理性的独立的人格权保护请求权体系。关于人格权请求权的理论研究，一直是我国民法中的一个薄弱环节，司法实务中也很少用请求权理论来解决相关的人格权问题。“随着社会的发展和人类的进步，公民权利的范围也在不断扩大，一些原本属于应然权利的事项逐步得到了法律的确认变成了现实的权利。更多权利的法定化已是国际社会发展的一种趋势，现代国家也多以保障公民的自由与权利为立国之根本。”［20］但是诉诸法律的权利保护不可能自动实现，而且也不像政治或道德保护一般容易启动，而是必须通过特定的法律思维来实现，而保护的起点就是权利的请求权存在。

“法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些绝对权以请求权。”［21］由于人格利益的特殊性，相对于一般物权请求权，人格权的保护更要注意“防患于未然”。而且，在侵害了人格权的情况下，除了恢复原状、损害赔偿等通常责任形式外，应当更加注重消除影响、恢复名誉、赔礼道歉及精神损害赔偿等责任形式。正如拉伦茨指出，人格权请求权实际上具有服务的功能，这种请求权的目的仅仅是回复人格权的圆满状态，在请求对方不作为的情况下，则是保持人格权的圆满状态。请求权使得人格权主体能够对抗特定的人，即非法干扰者，从而使人格权相应的状态重新恢复［22］。所以，在建构新型人格权益请求权体系时，我们既要遵从和借鉴民法一般请求权体系的规范性内容，同时又必须针对人格权利的特殊性使之成为我国请求权体系中的一项独立请求权。例如，在行为上包括作为和不作为；在救济手段上，包括公力救济和私力救济；在立法体例上，包括恢复和赔偿；在救济方式上，包括金钱和精神［23］。因此，此项独立人格权请求权体系的构建必须在法律思维的指导下进行，通过对“先验哲学”要求的规范理性和“经验哲学”要求的司法实践的共同遵守，从而实现立法与司法、司法与现实之间的紧密结合。

三、司法层面：规范权利保护的内在运行

挣脱束缚于新型人格权上的道德舆论囚笼，我们将人格权保护恢复到法治的背景之下，并在法律思维活动中逐渐将此纳入法定权利的保护体系。正如上文分析到的通过恢复人格权的独立性和去神圣化，并诉诸一种特殊的人格权请求权体系来引导立法层面的规则确立；除了这种法律思维指引下的外在立法方式，在法学研究的立场从立法主义转向司法主义的背景之下，作为一项现实权利的新型人格权更多的是要寻求一种司法保护，并且与立法相比较而言，司法方式更具有高效性。在司法过程中涉及自由、尊严、隐私等新型人格权纠纷面前，通过司法克制主义的坚守以及程序正义的尊重，建立一种相对于道德约束或常识评判的法治治理模式。此种模式主要表现为对案例的影响进行实证分析，拨开典型案件裁判所产生的道德修辞迷雾，同时对新型人格权利之泛化进行规制。而此过程正是在新型人格权纠纷化解中一种不同于惯常思维的法律思维模式。

（一）新型人格权保护的司法立场转换

作为治国理政的方式，法治的建设不同于法制的推行，它要求人们必须实现从“立法中心”到“司法中心”的立场转换，并从对法条的依赖转向对规则的遵守。因为在类似中国这样一个处于法治建设初期的国家，立法者要改变法律条文本身很容易，但是法律条文背后的东西很难改变。如果这些东西不能随着法的进展而发生相应变化，那么立法者对法条的改变只能像语言学家动辄就改变语言规则一样，注定劳而无功［24］。所以，法律思维也不是单向的根据法律的思维，根据法治的要求和思维的实质我们可以为其建立一个基本的架构：即以法律思维为主的包括法理思维、法的价值思维、法的推理思维、法的平衡思维、正当程序思维及法经济思维的一种综合性的思维方式［25］。这种架构也正好契合着法律思维的“规范主义”和“经验主义”两种路向，并且这两种思维路向也综合体现在新型人格权的内在和外在两方面保护。

20世纪下半叶的中国法学主流偏重于揭示法律与国家意志的关联性，具有浓厚的立法中心主义倾向，这也造成当前的新型人格权主要寻求一种立法的保护，把形形色色的侵权案件寄托于不断更新的权利规定。但是，所有的立法规定只有在司法裁判中才能体现其价值，进入司法程序是新型权利能够得以切实保护的重要条件。在这种司法立场中，摒弃寻找或制定繁缛的法律规范，把矛盾化解诉诸法律思维引导下的法律解释、法律推理等法律方法理论板块来得以实现，正如在《民法通则》隐私权的相关规定时，通过一种扩张解释方法从而将其纳入到名誉权的范围之中。所以，在当前社会的新型人格权利保护上，仅将裁判的合法性和合理性诉诸立法规范终将不尽如人意，本来在形形色色的社会现实面前制定法就存在着滞后性局限，更何况是在习俗、道德、法律等多种治理规范“分庭抗礼”的人格利益领域。而且，在法治初创期的中国，还必须得处理好大国治理中的传统威权与现代法治的关系，其中关键问题在于如何构建中国式的“回应型法”［26］。因此，我们必须要将新型人格权的保护寄希望于更宽广的司法领域，在相关案例的裁判中对法律规范、法的价值及运行程序予以关注，坚守一种形式主义法治或形式理性法治，通过法律思维活动寻求一种有效弥补和解决办法，在代表性案例中树立法治的权威来夺回日益被习惯、常识等侵占所丧失的领地。

（二）认真对待典型案例裁判的修辞意义

让我们再次回到开头的“大妈讹老外”乌龙案。在这起荒诞案件中，大妈的名誉权和隐私权之所以肆无忌惮地被侵犯，原因不只是对于新型人格权益之法律规范的缺失，因为在飞速发展的社会面前我们仍有太多的方面都没有法律的明确规定，比如新型盗窃、同性奸淫、信用玷污等新型社会现象，但是在这些领域人们的行为依旧很保守。更为重要的是，在如本案贴有“老人被撞”标签而产生的名誉、隐私等人格权侵权案件中，人们的是非评判标准发生了畸形，在一种惯常的思维中混淆了道德和法律的优位选择顺序。正如某媒体针对此案所做的随机调查：当询问了解案件后的第一反应，认为“是真的”的人占59 8%，认为“是假的”的人只有8．49%，认为“不好说，需要继续调查”的人占31．71%；第二个问题是问提到老人和摔倒联想到什么，53．39%的人都认为是讹诈，应当受到严厉的谴责①具体案例可参见《新闻1＋1》，20131204，“撞倒的有大妈，有 ‘真相’，还有……？”http:／／tv．cntv．cn／video／C10586／f25b7cfc45ce47d0993bf770efc7ecec，最后访问时间2014年8月5日。。

因为此时，我们已经自觉或不自觉地把自己的判断交于舆论引导的习惯思维，反而忽略了交警的调查取证才是还原事实真相的最有效、最简单途径。而导致此种现状的原因一方面是社会上确实存在老人摔倒讹诈的丑态，而另一方面则是人们近几年都在把人撞倒了之后该扶不该扶的问题直指我们每个人的道德和内心，只是因为背后有一个潜台词：千万别成了彭宇。老人的讹诈固然可怕，但这毕竟只是一种小概率事件通过舆论的放大镜被无形放大后所产生的虚像，而真正吓退民众的也许是那些此类案件的审判所产生的影响力和修辞效果，使得人们感受到居于正义最顶端并视之为救命稻草的司法过程亦如灯灰般无力。这些裁判行为不仅没有起到彰显法律公平、正义价值的作用，反而无形中加重了人们心中的疑虑，而“只要疑虑泛化为一种社会心态，冷漠必会成为接踵而至的精神并发症，两者相互刺激，交叉传染，在任何可能出现信任危机的地方肆虐蔓延。”［27］正是在典型案件不当裁判所产生的恶性循环中，使得法律思维再一次让渡于习惯思维或道德评判。

“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”［28］具体到本案，当大妈跌倒的那一刻我们不由分说地迅速为之贴上“彭宇案”的标签，舒服且自信地接受了大妈讹人的“真相”，不能说不是众多版本的“彭宇案”②继南京彭宇案发生并广为人知之后，各地连续被曝出众多类似案件均被冠名以“××版彭宇案”。其中较有代表性的主要汇总如下：2008年2月28日“温州版彭宇案”；2008年6月16日“西安版彭宇案”；2009年5月20日“厦门版彭宇案”；2008年8月“郑州版彭宇案”；2011年8月16日“天津版彭宇案”；2010年11月23日“金华版彭宇案”；2011年8月28日“如皋市未遂案”等。具体参见百度百科“不同版本的彭宇案”，http:／／baike．baidu．com／subview／80898／5111970．htm？fr＝aladdin，最后访问日期2014年8月16日；子在渊：《别让“彭宇”再影响“扶老”了》，载广州日报2013年6月8日，第2版。所产生的修辞效果，在此我们也可以大胆地设想一下：如果当初彭宇案中法官支持了彭宇的诉求，那么还会不会出现如此之多的“彭宇”？我们还会不会建立老人摔倒和讹诈之间的“必然联系”？而本案又会不会走向另外一种思维极端，比如出于对小伙行为的愤怒而一呼百应地激发起“爱国主义”热潮？道德评判要求的是真相，但有时所谓的“真相”只是被扭曲的投影。老人讹诈或者冤枉，不管是媒体还是透过其他渠道获悉消息的公众，对于事实真相，都是出于自己的猜疑，不可能得出权威的论断，也大可不必将此类事件与道德挂钩，而是应该交给警察处理。然而，当我们基于这种“彭宇案”引发的潜意识迷失了法律思维的指引从而追逐虚幻的假象时，最后换来的只是善良被欺弄，社会信任感遍体鳞伤。相比之下，当法官再次面临新型权利侵权案件时，也许应该更多地从“辛普森”案中借鉴经验，正如伏尔泰所言：我不同意你说的话，但是我誓死捍卫你说话的权利。因为他致力于整个民族的法治信仰培育和法律思维养成。

（三）用法律思维来约束新型人格权的泛化

当下，人格权作为人权的一项基本内容备受关注。这一方面表现为越来越多的人格利益得到立法确认，另一方面也表现为新型人格权利层出不穷，包括探视权、隐私权、知情权、生育权和“常回家看看”等人格利益逐渐得到司法的保护，从而在更宽广的范围内使人的尊严得以保障。但是近年来，出现的一些泛化的新型人格权利比如“良好心情权”、“相思权”、“亲吻权”、“祭奠权”、“同居权”、“初夜权”、“视觉卫生权”等也引起了社会上的广泛讨论，使得我们在迷失了人格权保护标准的同时再次怀疑当初设立人格权保护的初衷。所以，即使在“权利”日益成为公众生活中主流话语之一的法治建设当下，我们也不能一旦发生纠纷就条件反射般地拿“权利”说事儿，并将之视为应对一切问题的“挡箭牌”。毕竟，权利有其自身的存在本质和形成背景，“权利是被社会认可的自由，不是天赋的；不是绝对的，而是相对的。”［29］在人格权保护上也是如此，当我们超越这一自然的“量度”从而进行一种人格权泛化时，对于其保护只会起到相反的作用。而现实中这一“量度”，必须通过法律思维来规制。

首要的任务是我们必须搞清这种新型人格权泛化产生的原因：第一，无论是在理论上还是实践中，我们总是习惯于把权利的可欲性（desirable）问题置于权利的学术思考与探究的核心，而始终在有意无意地边缘化或者削减权利的可行性（practicable）问题［30］。这使得我们在人格权保护上过分关注权利的赋予与逻辑构造，而不在权利的实际享有或者说权利保护的实质条件。第二，随着社会的发展，名誉、肖像等标表型人格权展现出的商品化特质。这种特质使得此类人格权的构成要素中出现了精神性要素和财产性要素并存的现象，并进而影响到对其他非标表型人格权的诉求。第三，我国《侵权责任法》在强调救济功能之时，并不细分权利和利益，而是对公民的损害一体保护，从而出现了诉求利益“权利推定”的现象①具体论述参见《中国法院2014年度案例（人格权纠纷卷）》中对于“青春损失费与一般人格权的保护——王××诉颜××侵权责任案”的分析评述，中国法制出版社2014年版，第6页。。所以，在人格权侵权案件中，权利和利益之间的界限并不像其他领域那么清晰，无论是受害人还是裁判法官都会产生一种将诉求利益推定为权利的倾向，从而为案件裁判赋予更强的“权威性”和“合法性”。“祭奠权”、“亲吻权”、“良好心情权”等所产生的思维进程多是如此，这是对正确法律思维路径的严重偏离。

所以，我们亟需对泛化的人格权进行合法性规制，而最有效的途径就是将新型人格权的保护重新回归到法律思维的路径上来。在一种专业化、规范化、程序化的思维过程中，摒弃过多的利益夹杂和道德操控，对舆论影响下的盲目立法和能动司法式微进行拯救，从而恢复人格权利的应然本质。这表现在立法和司法两个层面：立法上，权利作为达成整个社会秩序的核心方法，离不开一套从立法到司法的拟定、配置、实践、反馈的具体方法和形成机制。而在人格利益观念日益高涨的当下，立法机关恰恰缺少这套方法，甚至在一些不适合法律调整的范围内，如贞操观念、感情怀念等领域进行新型人格权的创设，助长了一般意义上的、规范层面的权利泛化。

相对于有着更强规范性和保守性的立法，这种法律思维的规制主要存在于更广范围内的司法层面。因为在此类案件的裁判过程中，当法律规则在具体个案中无法适用时，法官通常会根据其最佳道德判断来解决裁判中的问题，“即法官首先可能对案件结果基于道德原则产生感官的直觉，但是这种直觉必须先通过抽象的道德原则和试探性的抽象命题不断考证。”［31］此时，法官就会像一位立法者那样，按照他的内心良知和价值观念来就这些新型人格侵权案作出选择，并通过经验推理得出满意的结论。为了片面追求社会效果和社会影响不惜以法律的规范性为代价，通过新型人格权的创设或默许等形式，将一些本不属于法律调整的内容纳入保护的范围，为案件贴上了“法治”的标签，却产生着瓦解法治的修辞意义。同时，这种过度的自由裁量也背弃了自我的职业道德和本该采取的一种规范化的法律思维方式，即在相关人格权案件的裁判过程中，对其中存在《民法通则》或《侵权责任法》所保护的人格利益时，则将其归入到具体人格权的行列；对法律无具体明文规定，但“明显违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或其他人格利益”的，予以八种具体人格权外的一般人格权利益保护；而对于只是涉及对人格尊严的一般或个别侵犯而不宜提供法律保护的案件或部分，则不能上升到人格权的层面，而是寻求其他保护措施。毕竟，法治不同于道德，过于关注细微层面和小概率事件只会让我们在法治中国的建设之路上日渐偏离。

四、结语

在法治建设当下，法律思维的规范性和经验性两种思维特质契合着新型人格权的自然权利属性及伦理价值诉求，并使之区别于习惯思维和道德思维，从而构成新型人格权保护的最有效路径。这正如英美社会的权利论中所反映的社会理性政治道德，正是“这种法律的合法性和政治道德之间的关系”［32］给予了人格权法规以特殊的尊敬和特定的有效性，尽管一种思维模式的转换并非易事。也正因为此，在对待新型人格权利问题上，秉持一种司法克制主义的立场尤为必要，这是培养民众法律思维的最有效方式。

本案中，得知报道纠错后，我们本应是一种“惭愧”的心态，在同情大妈人格尊严受到侵犯的同时对自我的“莽撞侵权”进行反思，尽管这种反思仍只是停留在虚拟的网络表达抑或自我的想法之中，但重要的是这种行为所折射出的法治意义。然而不幸的是，我们却想当然地转向另一种“轻车熟路”的惯常思维，把愤怒的洪水全部倾泻给外国小伙，用一种“看热闹不嫌事儿大”的心态巧妙地化解了自我的法律思维能力缺位。由此可见，在当前人格侵权领域，人们不是不知道法律的规定，因为犯错后道歉是最起码的常识，而是还压根不习惯于从法律的角度、用法治的思维方式来分析和解决问题。正如大妈在撞倒的那一刻喊出的一句话：“都不要动，我要报警！”然而却无人理会，并旋即湮没在道德批判的滂滂大潮中……

［1］［法］孟德斯鸠．论法的精神［M］．申林译．北京：中国社会科学出版社，2007．73．

［2］［美］马斯洛．马斯洛人本哲学［M］．成明编译．北京：九州出版社，2003．52—63．

［3］［美］罗纳德·德沃金．认真对待权利［M］．信春鹰，吴玉章译．上海：上海三联书店，2008．2．

［4］王利明．人格权法研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2012．5．

［5］［日］星野英一．司法中的人［M］．王闯译．北京：中国法治出版社，2004．20．

［6］让·米歇尔·布律格耶尔．人格权与民法典——人格权的概念和范围［J］．肖芳译．法学杂志，2011，（1）．

［7］［美］赛缪尔·鲍尔斯，赫伯特·金蒂斯．民主和资本主义［M］．韩水法译．北京：商务印书馆，2003．210．

［8］汪习根．论法治中国的科学含义［J］．中国法学，2014，（2）．

［9］姜明安．再论法治、法律思维与法治手段［J］．湖南社会科学，2012，（4）．

［10］宋保振．论法律思维路向选择：“规范主义”抑或“经验主义”？［M］．法律方法（第16卷）．济南：山东人民出版社，2014．

［11］鞠成伟．论社会权利保障的理论基础及制度创新［J］．求是学刊，2014，（1）．

［12］任喜荣．作为“新兴”权利的信访权［J］．法商研究，2011，（4）．

［13］姚建宗．新兴权利论纲［J］．法治与社会发展，2010，（2）．

［14］郭明瑞．人格、身份与人格权、身份权之关系——兼论人身权的发展［J］．法学论坛，2014，（1）．

［15］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上）［M］．王晓晔，等译．北京：法律出版社，2003．379．

［16］马俊驹，张翔．人格权的理论基础及其立法体例［J］．法学研究，2004，（6）．

［17］魏治勋．从法律体系到法治体系［J］．北京行政学院学报，2013，（1）．

［18］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上册）［M］．王晓晔，等译．北京：法律出版社，2003．2．

［19］孔祥俊．法律方法论（第1卷）［M］．北京：人民法院出版社，2006．130．

［20］王春业．法律文件审查的启动权：公民的一项新兴权利初探［J］．河南大学学报（社会科学版），2014，（3）．

［21］崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式［J］．法学，2002，（11）．

［22］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上）［M］．谢怀縂，等译．北京：法律出版社，2003．326－328．

［23］王利明．人格权法研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2012．653－658．

［24］陈瑞华．论法学研究方法［J］．北京：北京大学出版社，2009．97．

［25］刘平．法治与法律思维［J］．北京：人民出版社，2013．168．

［26］孙笑侠．法治转型及其中国式任务［J］．苏州大学学报（法学版），2014，（1）．

［27］桑本谦．利他主义救助的法律干预［J］．中国社会科学，2012，（10）．

［28］培根．论司法［M］．水天同译．北京：商务印书馆，1983．6．

［29］闫存生．权利观念的再澄清［J］．学习与探索，2014，（6）．

［30］姚建宗．权利思维的另一面［J］．法制与社会发展，2005，（6）．

［31］李语湘．衡平思想之功能考证［J］．河南大学学报（社会科学版），2014，（1）．

［32］［美］罗纳德·德沃金．认真对待权利［M］．信春鹰，吴玉章译．上海：上海三联书店，2008．3－4．

Guide and Regulation of Rule of Law Thinking in New Type Personality Right Protection —Speaking from the“Grandmama blackmails the foreigner”snafu case

Song Baozhen
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042）

In the face of rule of law building，all kinds of new type personality interests emerge in endlessly，but in the process of protection there are serious legal discourse power，that making people still check the public mind or moral judgments and don’t know or not be used to analyze or solve problems from the angle of law．However，this right protection can’t come true without the rule of law thinking which is both normative and em pirical，and we may also use it to guide and regulate the protection ways and to distinguish extreme moral eval uation and ambiguous customs claims．This displays in two aspects：on the legislative level，restoring the inde pendence of the new type personality right and wiping off sanctification，building the dual legislation pattern under the mapping of two kinds of rule of law thinking；ensuring implementation through the special claim sys tem．On the Judicial level，clearing the right protect position and removing the moral rhetoric fog around typical cases by the role of law thinking way．At the same time，using the standard thinking process to restrain the gen eralization of personality rights．

personality right；new personality right protection；legal thinking；the legal discourse power

D923．9

A

2095－3275（2015）01－0163－11

2014－06－18

该文系教育部人文社会科学重点研究基地吉林大学理论法学研究中心重大项目“法律方法理论研究”的阶段性研究成果（项目编号：10JJD820008）。

宋保振（1988—），男，山东聊城人，华东政法大学博士研究生，山东省人文社会科学重点基地“山东大学法律方法研究中心”研究人员，研究方向：法律方法论、法律解释学。

①在写作过程中，华东政法大学科学研究院陈金钊教授、婚姻法研究中心李霞教授，上海市浦东新区法院孟高飞法官予以指点或提出建设性意见，在此一并表示感谢，当然文责自负。

②该“乌龙案”为2013年12月3日发生在北京市某街头的一起普通剐蹭案件，却因短时间内的两种截然相反的结论而广为关注，并在《新闻1＋1》和人民网“人民视点”栏目专题报道。本案中，一外国青年骑摩托车撞倒一路行中年妇女（评论中称为“大妈”）后，被撞者倒地不起让其道歉并要求报警，该外国青年拿出1800元作为“赔偿”。事后该案传到微博，几乎所有媒体和访客都认为又是一起故意讹诈案件，从而进行了大量的负面报道和批评，并且该妇女的年龄、家庭住址、工作单位等个人隐私瞬间悉数被曝光；当天下午，交警部门介入调查，经录像分析确实是该外国青年违法行驶撞倒大妈，且出言不逊致使被撞中年妇女极为恼怒。因此，交警部门依法判处该外国青年罚款和15日拘留。该案澄清后，评论者又继而转向对该外国青年和媒体的舆论攻击。但事后仍有很多人不理解或不相信，该妇女也因此事件的影响生活受到很大干扰。