“负志”之罪与秦之立法精神＊

于振波

（湖南大学 岳麓书院，湖南 长沙 410082）

商鞅变法以法家思想为指导，秦王嬴政非常欣赏韩非的著作，法家倾向显而易见。秦朝建立前夕，吕不韦曾招集诸家学者，撰成《呂氏春秋》，大有兼综百家熔于一炉的气势，虽经“焚书坑儒”，其书仍能完璧，流传至今。秦朝建立之后，其政治指导思想是否有所变化，学界仍有不同看法。本文拟从秦代法令对“负志”、“避为吏”的相关规定入手对这一问题作一探讨。

一 “负志”

岳麓书院藏秦简中有如下两条简文：

这两条简文各有残损，但文意连贯，笔迹相似，当属同一法令条文之片断；编号“第十九”表明这一条文属于秦令。至于此条令文所属之令名，目前尚不能确定。

古人不论男女，都要蓄发，被剃去头发，是一种侮辱。主人可对奴婢施以髡钳，例如《史记·季布栾布列传》：

项籍使将兵，数窘汉王。及项羽灭，高祖购求布千金，敢有舍匿，罪及三族。季布匿濮阳周氏。周氏曰：“汉购将军急，迹且至臣家，将军能听臣，臣敢献计；即不能，原先自刭。”季布许之。乃髡钳季布，衣褐衣，置广柳车中，并与其家僮数十人，之鲁朱家所卖之。①《史记》（北京：中华书局，1982），卷100《季布栾布列传》，页2729。

髡亦可作为刑罚的一种，施用于犯罪之人，且必须在官府监管之下使用。例如睡虎地秦简《法律答问》：

“擅杀、刑、髡其后子，谳之。”可（何）谓“后子”？官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大（太）子，皆为“后子”。②《睡虎地秦墓竹简》（北京：文物出版社，1990），页110。

秦法严格保护家中尊长的权威，但涉及对“后子”杀、刑、髡这样的惩罚手段，家长不可擅自行事。③于振波，《从“公室告”与“家罪”看秦律的立法精神》，《湖南大学学报》（社会科学版），2005年第5期，页39－44。不仅如此，上述岳麓书院藏秦简之令文表明，普通民众（黔首）即使本人自行髡剃，也是当时法令所不允许的。

“负志”有失意、失望之意。如《史记·苏秦列传》载苏代游说燕王所云：

臣，东周之鄙人也。窃闻大王义甚高，鄙人不敏，释鉏耨而干大王。至于邯郸，所见者绌于所闻于东周，臣窃负其志。及至燕廷，观王之群臣下吏，王，天下之明王也。④《史记》，卷69《苏秦列传》，页2266。

“上”指君主或在上位之人。如《论语·学而》：“其为人也孝悌，而好犯上者鲜矣。”《礼记·王制》：“尊君亲上。”“上”之所求，既可以是赋税徭役，也可以是仕宦为吏，总之要服从“上”之命令、差遣。具体到本条令文中“上”之所求，应该不是指普通庶人之赋税徭役，而是指有才能者仕宦为吏。理由如下：

首先，对普通庶人而言，赋税、徭役几乎是无条件的，甚至有轻微残疾者也不能避免。例如睡虎在秦简《法律答问》：

可（何）如为“大痍”？“大痍”者，支（肢）或未断，及将长令二人扶出之，为“大痍”。⑤《睡虎地秦墓竹简》，页143。

“痍”指创伤。法律中之所以对创伤程度详加规定，就是为了将其作为征发徭役的根据。如张家山汉简《二年律令·徭律》：

残疾人（“罢癃”）也不一定都完全免除徭役，残疾程度较轻者仍然要从事力所能及的徭役（“事如睆老”、“作县官四更”），只有完全丧失劳动能力者才可能被免除徭役（“不可事者，勿事”）。如果有人为了逃避徭役而自残，则会受到严厉惩罚，见《二年律令·贼律》：

贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂。⑦《张家山汉墓竹简（247号墓）》，页137。

汉初法律多承秦制，《二年律令》的相关规定对于了解秦代情况极据参考价值。肢体上的伤残如果程度较轻，尚不能避免徭役负担，剃去头发所要逃避的显然不太可能是力役。至于“负志”，不论是表示失望还是其他，只不过是一种情绪或态度，更不可能达到逃避徭役的目的。

第二，古人对身体发肤非常爱惜，认为“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”。⑧《十三经注疏·孝经注疏》（北京：北京大学出版社，1999），卷1《开宗明义》，页3。更重要的是，体肤受到伤害，会影响到仕途。西汉哀帝时，博士申咸给事中，多次在哀帝面前诋毁薛宣，薛宣之子薛况“赇客杨明，欲令创咸面目，使不居位”。⑨《汉书》（北京：中华书局，1962），卷83《薛宣传》，页3394－3395。剃发虽没有给肢体皮肤带来创伤，却有损于仪容。仪容受损，虽不至于影响承担赋役，对仕宦为吏实有妨碍。

“负志”作为一种情绪或态度，并不能摆脱赋役之负担，然而有才能而拒绝仕宦为吏，却表现出与“上”不合作的鲜明态度。

相传古时有许由拒绝接受尧的禅让，“耻之逃隐”；西周初年，有伯夷、叔齐“义不食周粟，隐于首阳山，采薇而食之”。⑩《史记》，卷61《伯夷列传》，页2121－2123。春秋战国以来，隐逸之士见于典籍者，更是不胜枚举。《汉书》载西汉后期，“谷口有郑子真，蜀有严君平，皆修身自保，非其服弗服，非其食弗食”，扬雄称赞郑子真“不诎其志，耕于岩石之下，名震于京师”，称赞严君平“不作苟见，不治苟得，久幽而不改其操，虽随、和何以加诸”？①《汉书》，卷72《王贡两龚鲍传》，页3056－3057。《后汉书》载高凤“年老，执志不倦，名声著闻。太守连召请，恐不得免，自言本巫家，不应为吏，又诈与寡嫂讼田，遂不仕”。②《后汉书》（北京：中华书局，1965），卷83《逸民列传·高凤》，页2768－2769。这类行为也被称为“抗志”，如《六韬·上贤》：

士有抗志高节，以为气势，外交诸侯，不重其主者，伤王之威。③盛冬铃，《六韬译注》（石家庄：河北人民出版社，1992），页32。

诸如“不降其志”、“不诎其志”、“不改其操”、“执志”、“抗志”等等，应与秦令条文中的“负志”涵义近似。“负”有担负、怀抱之意，因此，“负志”或可解释为怀有志向或坚守节操。

二 “避为吏”

岳麓书院藏秦简中还有如下简文：

中县史学童今岁会试者凡八（？）百卌一人，其不入史者百一十一人·臣闻其不入者，泰抵恶为吏，而与其（1807）

典试史为诈，不肯入史，以避为吏。为诈如此而毋罚，不便。臣请令泰史遣以为潦东县官佐四岁，日备免之（1810）

为诈便·臣眛（昧）死请。制曰：可·廿九年四月甲戌到胡阳·史学童诈不入试令·出廷丙廿七（1859）

简1807与1810 语气连贯，而简1810 与1859似不可连读，但内容相关。这三条简文笔迹相似，也可能属于同一法令条文之片断，令名为“史学童诈不入试令”，属于“出廷令丙”中的一条。

胡阳，县名，又作“湖阳”，秦置，治今河南唐河西南湖阳镇，属南阳郡（战国秦置，治今河南南阳）。潦东，又作“辽东”，郡名，战国燕置，治今辽宁辽阳。将在南阳郡史学童考试中有欺诈行为的人发遣到遥远的潦东郡，说明此时燕国已为秦所吞并，因此，令文中的“廿九年”当为秦始皇纪年（前218），该年四月朔日为甲子日，甲戌为四月十一日。④张培瑜，《中国先秦史历表》（济南：齐鲁书社，1987），页224。徐锡祺，《西周（共和）到西汉历谱》（北京：北京科学技术出版社，1997），页1248。这一年众多史学童勾结典试史作弊，故意不通过考试（“不入试”），目的是“避为吏”。有关官吏发现这一情况后，向皇帝汇报，并拟定出相应的惩罚措施。皇帝批准了这一建议，并以“令”的形式予以颁布。这说明，这种情况并不仅仅发生在南阳郡，而是在全国范围内普遍存在。

秦律对史学童有非常严格的规定，据《秦律十八种·内史杂》：

非史子殹（也），毋敢学学室，犯令者有罪。

下吏能书者，毋敢从史之事。⑤《睡虎地秦墓竹简》，页63。

也就是说，只有史的儿子才可以成为史学童；低级小吏即使有史的才能，也不可以成为史。

史学童通过相关考试，才可以成为各级官府的史，并进而获得升迁而成为地位更高的官吏。在古代官僚体制下，官吏不论大小，总是要比庶人的地位高，并享有相应的特权，那么，为什么在刚刚建立的秦朝，竟然有众多的史学童“恶为吏”，甚至不惜买通典试史呢？这可能与秦代吏治有关。

秦代吏治始终以法家思想为指导，一方面，在法家思想指导下，一支一丝不苟、执法严明的官僚队伍，为秦国的强大并最终统一全国发挥了重要作用。另一方面，秦朝建立之后，吏治的法网趋于苛酷，使一些人视入仕为畏途。官吏只能在法律限定的范围内行使职责，禁止其在应对紧急或复杂情况时作出变通，这与法家主张严禁官吏利用职务之便谋求私利有关，却使得官吏在执法中刚性有余而缺乏灵活性。在这种情况下，不认同法家思想的人，固然有可能“负志”而消极抵抗，即使认同法家思想的人，也可能在动辄得咎的环境下趋利避害而“恶为吏”。“史学童诈不入试令”之所以颁布于秦朝建立之后而不是战国时期，也恰恰印证了统一王朝建立之后法律更加苛酷和专制色彩更加浓厚的事实。对此，笔者已另文讨论，不再赘述。⑥于振波，《秦代吏治管窥——以秦简司法、行政文书为中心》，《湖南大学学报》（社会科学版）2013年第3期，页10－13。本文想关注的是，在惩治“负志”与“避为吏”的法律规定中所体现的是什么样的立法精神。

三 秦之立法精神

如前所述，史学童之所以“避为吏”，主要是因为吏治的法网过于苛酷；而有些人之所以“负志”而拒绝入仕，既有可能是个人原因（例如纯粹就是不想做官），也有可能是政治原因（例如不认同执政者的个人品行或政治理念、对现实政治失望等）。不管背后的原因是什么，这些人之所以受到惩罚，共同点只有一个，不想成为官吏。对于百姓而言（包括基层小吏），他们在历代王朝都要承担赋税徭役，否则就会受到惩罚，几乎没有例外；然而，对于不想仕宦为吏的人，历代王朝，甚至同一王朝的不同时期，则有不同的法令、政策，这完全取决于执政者的政治理念甚至是个人的好恶。执政者的政治理念或个人好恶通过相关法令、政策体现出来，也就是本文所要讨论的“立法精神”。

战国时期的道家，对现实社会极度失望，将入仕视为畏途。庄子拒绝楚王的高官厚禄，声称：“我宁游戏污渎之中自快，无为有国者所羁，终身不仕，以快吾志焉。”①《史记》，卷63《老子韩非列传》，页2145。

儒家积极投身于政治活动，倡导贤人政治。儒家主张“学而优则仕”，②《十三经注疏·论语注疏》（北京：北京大学出版社，1999），卷19《子张》，页259。但并不是毫无原则，为做官而做官，而是希望推行、实践儒家的“道”。孔子说：

笃信好学，守死善道。危邦不入，乱邦不居。天下有道则见，无道则隐。③《十三经注疏·论语注疏》，卷8《泰伯》，页104。

也就是说，儒家所倡导的入仕，是以执政者是否有“道”为条件的，执政者“无道”，贤人可以拒绝入仕。另一方面，即使执政者有“道”，也不能强迫他所希望的贤人必须来为他效力，因为儒家还强调对个人人格的尊重：

子曰：“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也。”（孔曰：“三军虽众，人心不一，则其将帅可夺而取之。匹夫虽微，苟守其志，不可得而夺也。”）。④《十三经注疏·论语注疏》，卷9《子罕》，页121。

正因为匹夫也有“志”，而且匹夫之“志”还“不可夺”，所以尽管西周的文、武、周公是儒家所推崇的“圣人”，但在武王伐纣取得政权后，伯夷、叔齐仍然可以“不食周粟”。孔子、孟子在盛赞文、武、周公之圣德的同时，也给伯夷、叔齐以高度评价：

《论语·微子》：不降其志，不辱其身，伯夷、叔齐与！⑤《十三经注疏·论语注疏》，卷18《微子》，页252。

《孟子·万章下》：闻伯夷之风者，顽夫廉，懦夫有立志。⑥《十三经注疏·孟子注疏》（北京：北京大学出版社，1999），卷10《万章下》，页268。

可见在道家和儒家看来，“负志”、“持志”、“抗志”而拒绝入仕并不是什么罪过，而且还应得到尊重。

战国时期，明确批评隐逸之士并主张对他们予以惩罚的，只有法家。法家倡导“富国强兵”和强化专制君权。为达到这样的目的，法家主张将民置于贫弱且屈辱的境地，见《商君书·弱民》：

民，辱则贵爵，弱则尊官，贫则重赏。以刑治，民则乐用；以赏战，民则轻死。故战事兵用曰强。民有私荣，则贱列卑官，富则轻赏。治民羞辱以刑，战则战。民畏死，事乱而战，故兵农殆而国弱。⑦高亨，《商君书译注》（北京：中华书局1974），页158。

法家认为，民众只有处在贫弱且屈辱的地位，在刑与赏两手政策操控下，才会变成完全听命于专制君主的工具。在这种思想指导下，《韩非子》对儒家所称道的伯夷、叔齐大加鞭挞：

古有伯夷、叔齐者，武王让以天下而弗受，二人饿死首阳之陵。若此臣，不畏重诛，不利重赏，不可以罚禁也，不可以赏使也，此之谓无益之臣也，吾所少而去也，而世主之所多而求也。⑧清·王先慎集解，《韩非子集解》（《诸子集成》第5册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷4《奸劫弑臣》，页75－76。

《韩非子》称伯夷、叔齐为“无益之臣”，《商君书·画策》则将这类人称为“奸民”：

亡国之欲（俗），贱爵轻禄，用作而食，不战而荣，无爵而尊，无禄而富，无官而长，此之谓奸民。⑨高亨，《商君书译注》，页142。

既然是“奸民”，自然就有了惩罚的理由。明乎此，上述在惩治“负志”与“避为吏”的秦令中所体现的，是对民众个人权益及人格尊严的无视与践踏，是建立在“性恶论”基础上的法家思想的典型特征。

四 结 语

战国时期的变法运动，建立起君主专制下的中央集权制度。法家是这一制度的倡导者和实践者。法家认识到人性的弱点，并利用人性的弱点为专制君主服务，以“富国强兵”的名义无视个人的权益，甚至蔑视个人的人格，秦代相关律令正是法家思想的集中体现。“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”，这样的思想观念不仅为法家所明确反对，也受到秦代法令的严厉打击。