论渔业权与海域使用权的冲突及协调

张洪波

(1．吉林大学 法学院，吉林 长春130012;2．烟台大学 法学院，山东 烟台264005)

实践中，渔业权与海域使用权的冲突影响着千千万万渔民的利益。在《物权法》颁布之前，理论上就二者之间的关系曾有过激烈的争论，但《物权法》最终仅对两个权利作了原则性规定，并未解决二者的冲突问题。因此，如何解决渔业权与海域使用权的冲突是一个现实问题，本文试就此作一分析。

一、渔业权与海域使用权冲突的表现

在我国，渔业权制度的建立要早于海域使用权。1979年国务院颁布《水产资源繁殖保护条例》，通过限制可捕捞的渔获种类、大小以及捕获时间和地点等内容，以保护野生水产资源的可持续利用。当时的国家水产总局颁发《渔业许可证若干问题的暂行规定》，就渔业许可证的审批作了具体规定，并确认渔业许可证“暂不包括养殖”，即渔业权的内容限于捕捞。1986年全国人大常委会颁布《渔业法》，正式确认了渔业权包括捕捞和养殖两项内容，形成了以捕捞权、养殖权为核心的渔业权二元权利结构，且一直延续至今①我国渔业权的这种权利结构，与目前世界上以日本和新西兰为代表的两种典型渔业权制度都有较大差异。以日本为代表的渔业权制度采用的是定置渔业、区划渔业、共同渔业以及入渔权的结构模式。其中，定置渔业是捕捞业，区划渔业是养殖业，共同渔业则两者兼而有之，入渔权则是加入共同渔业的权利。以新西兰为代表的渔业权制度采用的是渔业配额制度，即按照一定的标准确定可以捕捞渔获的总量，然后分成不同份额分配给从事捕捞的当事人。可见，渔业配额制度针对的只是捕捞业。。笔者赞同渔业权的这种二元权利结构。一方面，将渔业权区别为养殖权和捕捞权符合我国养殖与捕捞的渔获量几乎各占50%的实际情况［1］。另一方面，养殖权与捕捞权性质上有较大差异。虽然出产物都是渔业产品，但养殖权是利用水体繁殖渔类动植物，支配的客体是水域;而捕捞权是直接打捞水中的野生动植物，支配的客体是野生动植物资源。二者区别就像占用土地养猪与到野外狩猎野猪一样，一个需要长期使用土地，需要取得长期支配土地的权利;而另一个则不需要长期使用土地，只需要取得支配野生动物的权利即可。以野生动植物为目标的捕捞权涉及生态平衡，以使用水域为目标的养殖权则与生态平衡无太大关系。对此，王利明教授指出，这两者属于不同性质的准用益物权类型［2］。

1993年财政部和海洋局联合颁发了《国家海域使用管理暂行规定》，该规定首次尝试以海域使用权及海域有偿使用为核心构建海域的使用制度。2002年全国人大常委会颁布《海域使用管理法》，正式确立了以海域使用权为核心、辅以海域利用总体规划和海域有偿使用的管理体制。这种管理体制是我国首创，其建立的基础有两个:一是《联合国海洋法公约》将海域确认为与土地一样的主权领域，我国于1996年批准加入该公约;二是海域与土地一样构成地球表面，有必要如土地一样对其纵横空间区分为不同区块确认使用权。

可见，渔业权与海域使用权是追求不同目的的两种制度。渔业权追求的是渔获产量，而海域使用权追求的是海域空间的合理利用。在多数情况下，这种制度并无重合余地。但是，养殖渔业权的实现需要支配特定水域，这里的水域包括广义的内水(自领海基线起向内陆的所有水域，包括淡水水域)②我国《渔业法》与《海域使用管理法》中所称“内水”的含义不尽相同。根据《海域使用管理法》第2条的规定，内水是指我国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域;而根据《渔业法实施细则》第2条的规定，内水是指我国领海基线向陆一侧的海域和江河、湖泊等内陆水域。因此，本文将《海域使用管理法》上的内水理解为狭义的内水，而将《渔业法》上的内水理解为广义上的内水。、领海和其他国家有管辖权的海域(《渔业法》第2条);而海域使用权支配的海域包括狭义的内水(领海基线至海岸线的水域，即沿岸低潮线到平均大潮高潮线之间的水域)和领海(《海域使用管理法》第2条)。由于在内水和领海上都可以设定海域使用权用于养殖，于是在海域上就出现如下现象:既可以根据《渔业法》设置养殖渔业权，也可以根据《海域使用管理法》设置养殖海域使用权，从而导致在海域养殖权利的设置上发生重叠。由于两部法律规定养殖权的设置程序、设置方式、管理机构等都不相同，如何协调二者冲突就成为理论和实践迫切需要解决的问题。

二、“事权分离”解释模式及其弊端

如不改变现行法律，则通过法律解释解决法律冲突是最为理想的途径。目前，理论和实践上都在朝着这个方向努力且结论日趋一致:海域使用权证书属于产权凭证，养殖许可证是进入养殖行业的行政许可。也就是说，当事人使用海域养殖，既要按照《海域使用管理法》取得海域使用权证，同时也要按照《渔业法》获得养殖许可证。本文姑且将这种主张称为“事权分离”式解释:《渔业法》管“事”，即养殖行业准入;《海域使用管理法》管“权”，即确认对海域的使用权。

“事权分离”式解释与2000年《渔业法》的修订有关。原《渔业权》第10条作了两处较大修改:一是将全民所有的水面、滩涂的使用主体扩大至个人;二是将“合法养殖使用证”、“确认使用权”修改为“核发养殖证”、“许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”。由于这一修改，有人便推断《渔业法》不再确认养殖渔业权。“尤其需要强调的是，养殖权不是一种用益物权，已经被我国现行法律所认可。在实践中，养殖权的权属表征是养殖证。九届全国人大常委会第十次会议于2000年修订了《渔业法》，将‘养殖使用证’更名为‘养殖证’，同时删除了养殖证‘确认使用权’字句，这充分表明，养殖权并非一种排他性的民事权利，而是一种行政法的资质，具有行业准入的功能。”［3］这种主张有其历史解释依据。2000年《渔业法》修改时有两份重要的资料，一份是农业部部长受国务院委托所作的《关于中华人民共和国渔业法修正案(草案)的说明》(以下简称《说明》)，另一份是《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国渔业法修正案(草案)〉审议结果的报告》(以下简《报告》)。其中，《说明》只提到了该条文的第一项重大修改事项，即增加规定个人可以直接使用全民所有制水域、滩涂进行养殖生产，并未涉及第二项重大修改事项，甚至在修订的条文中依然使用了“合法养殖使用证，确认使用权”。第二项内容的修改是在人大审议草案过程中提出的，据《报告》记载:“有的常委委员和部门对二次审议稿中，只规定许可使用水域进行养殖生产，而未规定水域、滩涂的权属尚有不同意见，一种意见认为在当前的情况下以规定使用许可为妥;另一种意见仍主张规定水域的排他性使用权属。对这些意见，法律委员会经过认真反复研究后认为，水域是一种具有多用途的资源，水域有航行、灌溉、供水、行蓄洪、维护生态平衡等多种功能，全民所有的水域包括海域、江河、湖泊、水库等可以许可由单位和个人用于养殖生产活动，但对单位和个人确认水域、滩涂的排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究，由规范有关物权问题的法律进行规定。”由此可见，养殖证和水域、滩涂使用权的关系问题是在人大审议《渔业法》修改草案时提出的，并且当时就有两种意见。从《说明》以及删除“确认使用权”等字样可以看出，立法者采纳的是第一种主张，即渔业法只颁发渔业许可，具体的使用权确认问题由“规范有关物权问题的法律进行规定”。此后，理论和实践大多认可了“事权分离”的观点［4－7］，司法部门也是采纳此种办法解决相关纠纷［8－9］。

笔者认为，上述主张颇具迷惑性，似乎解决了渔业权与海域使用权之间的冲突。但笔者并不赞同这种主张，主要理由如下:

第一，养殖证与海域使用权不符合不动产利用上的“事权分离”管理模式的特征。在不动产的利用上，“事权分离”管理模式大体有以下两种类型:一是设定使用权有一个基本目标如农业、建设等，政府管理行为追求的是与该目标实现相关的其他目标。以建设用地使用权为例，当事人取得建设用地使用权后欲进行房地产开发，还需要取得如下许可证:《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售(预售)许可证》等。其中，建设用地与建设工程规划许可证目的在于保证建筑物符合城市规划、建设工程施工许可证的目的是保证建筑符合工程质量标准、商品房销售许可证是保证消费者能够取得最终的房屋所有权。二是政府管理行为与设定使用权所追求的目标根本不相关，管理纯粹是出于其他目的如环保、消防等。以林地使用权为例，林地使用权的取得可以通过自集体经济组织承包取得，或者是直接承包国有土地种植林木。林木所有权可以按照承包合同约定属于林地使用权者，但林木所有者采伐林木的，需要取得采伐许可证(农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外)，以维护生态平衡。可见，这种“事权分离”的管理模式有一个共同的特征:对于不动产使用中“事”的管理，必然是有各种使用权设定目的以外的其他各种目标。而养殖证却不具备这样的特征，设置养殖海域使用权的目的是养殖水生动植物，养殖证的目的也是如此。总之，养殖海域使用权和养殖证的目的不符合追求不同目标的“事权分离”管理模式的特征。

第二，养殖业不属于需要通过行业管制的产业。所谓行业限制，是指从事某种行业需要的政府准入许可，如从事海上交通运输行业需要政府的另外审批。我国《行政许可法》第12条规定了需要办理行政许可事项的范围，其大体可以概括为三类:一是可能对公共利益产生重大影响的事项;二是对自然人生命、人身、财产可能产生严重危害的活动;三是与企业或者组织有关的需要确定主体资格的事项。显然，养殖业并不属于需要办理行政许可事项的范围。而且养殖业与农业属于相同性质的产业，从来没有听说过农民种地需要行业许可，那有何理由认为渔民养殖就需要另外许可呢?

第三，增加审批手续和交纳海域使用金不符合养殖渔业需要扶持的产业特征③海洋管理部门对于养殖用海征收海域使用金的合法性值得怀疑。《海域使用管理法》第33条2款规定:“对渔民使用海域从事养殖活动收取海域使用金的具体实施步骤和办法，由国务院另行规定。”国务院至今未对养殖用海使用金征收问题作出规定，而国务院所属部门应无权规定海域使用金征收问题。但是，2007年财政部与国家海洋局联合发布《关于加强海域使用金征收管理的通知》，规定养殖海域使用金征收标准由地方政府规定。于是，各地纷纷出台海域使用金征收的文件，规定养殖用海须缴纳海域使用金。如《上海市关于做好海域使用金征收管理工作的通知》中明确规定，养殖用海缴纳的海域使用金，由上海市海洋局负责征收，就地全额缴入地方国库。《山东省关于进一步加强海域使用金征收管理的通知》中规定，养殖用海缴纳的海域使用金，由市、县海洋行政主管部门负责征收，通过非税收入系统就地全额缴入同级地方国库。“由国务院另行规定”与“由国务院所属部门另行规定”在法律上含义是有本质差异的，前者意味着制定行政法规，后者意味着制定部门规章即可。财政部与国家海洋局的规章已经超越权限。不过，征收海域使用金也许才是“事权分离”解释的根本动机。。渔业属于第一产业部门，国家一直十分重视。从1982年开始，中共中央每年发布有关农业问题的一号文件，其中均有关于渔业的内容。这说明，渔业与种植业同属于农业的范畴。同时，水产养殖业由于对自然生态破坏较小，还能满足人类对水产品的需求，是未来渔业的发展方向，国家也鼓励渔民从捕捞转为养殖业。因此，水产养殖业不仅不该是收费产业，反而应当如传统农业一样予以补贴。可见，养殖证与海域使用权的“事权分离”式解释，与渔业需要补贴以及鼓励渔民从捕捞业向养殖业转移的目标背道而驰。

第四，“事权分离”式解释无法解释为何《海域使用管理法》颁布以前取得的养殖渔业权包括了使用海域的权利而之后的却不包括，更无法解释为何海域养殖渔业需要另外取得海域使用权，而使用江河、湖泊等其他水域的养殖渔业权就直接包括了使用水域的权利。

总之，“事权分离”式解释不过是为海域和渔业部门共同管理海域以及征收海域使用金提供了一个借口，它不能从根本上解决渔业权与海域使用权之间的冲突，甚至渔业管理部门都明确反对此种解释模式。2002年农业部在《切实关心渔民生产生活维护渔区社会稳定》的通知中明确指出:在国务院对渔民养殖用海征收海域使用金的具体办法出台以前，任何部门一律不得对渔民养殖用海实行收费，对已擅自向渔民征收所谓海域使用金的要坚决纠正。2003年《人民日报》曾刊发一篇读者来信，咨询养殖海域使用权出让金是否该征收，记者就此事采访了农业部渔业局，该局再一次明确强调养殖海域使用权的出让金征收缺乏法律依据［10］。2004年农业部一位副部长也曾在一次会议的公开讲话中充分肯定有些省份颁发一本证的做法:“在功能区划的基础上，只领一本养殖证的做法值得充分肯定。这个办法充分考虑了渔业管理的实际，妥善解决了养殖证和海域使用证的关系，使水产养殖生产活动依据《渔业法》进行规范和调整，避免了部门职能交叉，合情合理又合法。”［11］遗憾的是，农业部的反对意见并没有发挥作用④在我国有些地方，海洋和渔业管理部门已经尝试为海域养殖业颁发一证。。

三、通过援引规范解决渔业权与海域使用权的冲突

如前所述，《物权法》只是原则性地规定了渔业权与海域使用权，对于如何解决二者的冲突并未置喙。笔者认为，《物权法》的这种规定是可以理解的。因为《物权法》的作用只在于认可渔业权与海域使用权的物权属性，给它们一个出身和地位。同时，渔业权与海域使用权还不是典型物权，且内容复杂，《物权法》不可能对其内容作出具体规定。这也就意味着，解决渔业权与海域使用权的冲突问题只能通过修订《渔业法》或《海域使用管理法》来实现。关于如何修订法律以解决二者的冲突，理论上主要有渔业权废除论和海域使用权废除论两种主张。

渔业权废除论主张我国应取消渔业权制度，其根据是渔业权不具有统一的权利客体、缺乏产生其用益物权的所有权基础、养殖权与捕捞权差别过大、渔业权已经被现有的不动产物权体系所吸收、保留渔业权将破坏《物权法》上的一物一权原则等［3］。崔建远教授已经对这些论据逐一进行了精彩的驳斥，这里不再重复［12］。在此，笔者着重提出渔业权废除论的两个主要弊端:其一，渔业权废除论的前提错误。这种观点的前提是将养殖证等同于某种经营资格的取得:“我国《渔业法》上所规定的渔业生产者享有的权利，在本质上更接近一种经行政特许而从事特定活动的资格而非实体权利……渔业经营者获得的这种经营资格，不是一种民事权利。”［3］可见，这种主张不过是“事权分离”式解释的不同表达，其弊端和不合理性，前文已作分析，这里不再赘述。其二，渔业权除海域上的养殖渔业权可能被吸收外，其他绝大多数的渔业权是无法被其他权利所吸收的。渔获量占一半份额的捕捞权通常不排他地使用某水域，无法被其他用益物权所吸收。养殖渔业权的支配水域包括陆地、广义的内水、领海和专属经济区。因此，在陆地和海域上设置养殖渔业权会与土地使用权、海域使用权发生竞合，此时该水域的养殖渔业权可以被土地使用权或海域使用权吸收，但陆地、海域以外的江河、湖泊和其他海洋区域的养殖渔业权会被何种用益物权吸收呢⑤我国海水养殖面积还不到整个水产养殖面积的1/3。如2011年我国海水养殖面积只占产养殖面积的26．88%。《2011年中国海洋经济统计公报》。http:∥www．cme．gov．cn/hyjj/gk/2011/yy．html，2013年8月5日访问。?

海域使用权废除论主张我国不必要设置海域使用权，其主要理由是海域使用权与矿业权、渔业权、土地承包经营权、国有土地使用权不相容，上述几个权利完全可以替代海域使用权［13］。笔者反对这种主张:第一，海域国有具有正当性，个人使用海域只能设置海域使用权。海域国有的正当性基础在于:在中国历史上，尽管土地有过私有的时代，但山川河流一直是公有的，这是海域国有的历史基础;我国是社会主义国家，国有财产属于全民所有，土地采取国家和集体所有制，土地以外其他的矿产资源、野生动植物等自然资源采取国家所有制。海域没有如土地一样复杂的历史，国有在政治上也有其正当性。海域具有国防、生态保护等公益属性，归国家所有最有利于公共属性的发挥。国家既然可以对海域享有所有权，那么个人使用就只能如土地一样设置使用权了。第二，其他几个权利无法替代海域使用权的功能。设置海域使用权有助于海域的综合管理，在实现海域经济价值的同时也有助于海域上国防、生态保护等其他公益目标的实现。在《海域使用管理法》颁布之前，人们利用海域主要从事渔业、矿业、晒盐、娱乐建设、航运、排污等活动，每一种利用都有自己的管理部门。而每一管理部门都有自己追求的目标，海域的生态保护、国防等公益目标很难完全实现。海域使用权设置的原因之一，就是要结束这种“九龙治海”的局面。第三，海域使用权除与海域上的养殖渔业权有冲突外，与其他权利并不冲突。海域承包经营权与土地承包经营权性质相似，是在国家所有授权给集体使用的海域上设立的，已经授权给集体使用的海域上不能再设置海域使用权，因此，海域承包经营权与海域使用权不存在冲突;海域使用权与土地使用权的界限是十分清楚的，海岸线是海洋与陆地的分界线［14］。使用海岸线向海一侧海域需要设置海域使用权，向陆地一侧土地需要设置土地使用权。至于围海造地，这是海域与陆地的互相转化，并不是冲突问题;海域使用权与矿业权也不存在冲突。如果探矿或者采矿另外需要使用海域，则需要再设定海域使用权。这就如同在陆地上探矿采矿，如需要使用土地还需要设定土地使用权一样。

笔者认为，海域使用权与渔业权都不需要予以废除，只需要按照其中一部法律规定的程序设置养殖渔业权就可以妥善解决二者之间的冲突。因为:首先，海域使用权与渔业权制度都有各自的目标。海域使用权的目标是确定海域空间归属和利用;而渔业权的目标是获得更多的渔获产品。《海域使用管理法》第1条规定:“为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，制定本法。”从这个我国立法习惯中的目的性条文可以看出，《海域使用管理法》的目标是“促进海域的可持续利用”。为实现这个目标采取的主要制度是海域功能区划、海域使用权、海域有偿使用制度。在性质上，领海与领土具有相似的属性，都具有划分地球空间领域的意义。所以，我国的海域使用权的制度借鉴了土地使用权制度。海域使用权也与土地使用权一样，主要目标在于划分海域空间归属和利用，至于用途则并非它规范的主要内容，养殖、捕捞、晒盐、通行、采矿、海水淡化、铺设电缆等皆无不可，如果除使用海域空间外，还涉及其他资源的利用，或者是涉及行业管制等，则还需要另外取得相应的权利。而《渔业法》第1条规定:“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。”可见，渔业法的目标是“渔业生产的发展”，即获得更多的渔业产品。为实现这个目标采取的主要制度是养殖权和捕捞权制度、渔业资源的增殖和保护制度。其次，海域使用权与渔业权无法互相替代。如上所述海域使用权确定空间归属，渔业权确保水产收获，两者各自追求目标不同，所以无法互相替代。此外，就海域使用权涵盖的范围而言，虽然渔业养殖用海在其中占绝大部分，但是一旦以渔业权替代海域使用权，那其他工业用海、交通运输用海、旅游娱乐用海等就没有法律予以规范，而规范这些用海，恰恰是制定《海域使用管理法》的原因之一。同样，就渔业权涵盖的范围而言，海域养殖也只是其部分内容之一，除海域养殖外，渔业权还包括捕捞权，而养殖权除海域养殖外，还包括淡水养殖。可见两者只是在海域的养殖用海上存在冲突，只占各自规范内容的一部分。任何一个权利都无法涵盖对方除海域养殖外的其他部分内容。最后，海域使用权与渔业权冲突的本质是一个资源规定了两种管理程序。海域使用权与渔业权之间的冲突与法律中许多权利之间的冲突不同，法律中的权利冲突多数是对立式的冲突，即一种权利范围大些，另一种权利的范围就会小一些。如在公众人物监督上的隐私权与公众知情权之间的冲突，扩大舆论监督范围，则隐私权的范围就要小些，而扩大隐私权的范围，公众知情权的范围就会大些，再如在自然生长物品先占问题上国家自然资源权利与个人先占自由的冲突，允许个人先占的财产范围越大，意味着国家对自然资源的权利将减少，而国家自然资源权利的范围越大，则个人能够先占的财产范围就会越小。然而，海域使用权与渔业权并非这种对立式的冲突，它是一种重叠式的冲突，在海域上，既可以按照《海域使用管理法》设置海域使用权，也可以按照《渔业法》设置渔业权，海域使用权与渔业权的冲突是一个海域资源，却规定了两种设置养殖权利程序。海域使用权与渔业权是非此即彼的关系，二者是不该并存的。虽然重叠式冲突后果严重，但是解决方式却比对立式冲突简单，只需要保留其中一个设立模式即可，只是究竟应该保留哪种设立模式还值得研究。

有人主张将渔业权中的海域养殖分离出去，由《海域使用管理法》规范［15－16］。笔者认为，应当保留完整的渔业权，养殖使用海域应当依照《渔业法》规定办理，即援引《渔业法》的规定设置养殖海域使用权。这样处理的主要理由在于:其一，尊重了历史习惯，在《海域使用管理法》实施之前，海域上渔业权的设定都是按照《渔业法》进行的。其二，《渔业法》专项管理渔业，《海域使用管理法》综合管理海域利用。因此，如果将养殖使用海域划归于海域使用权，渔业权就不完整了，这会对渔业管理造成影响;而将养殖使用海域保留在渔业权之内，对海域的管理却没有影响，海域的管理目标通过海域总体规划完全可以实现，渔业部门只要在海域总体规划确定的用于养殖的区域设置养殖权即可。其三，《渔业法》管理海域上的养殖渔业属于专业管理，将更有利于渔业的发展。其四，按照《渔业法》设定渔业权更有利于渔民的保护，因为《渔业法》规定的渔业权需要通过审批方式设立，未规定收取养殖使用金，并且渔民有渔业权优先取得权，而《海域使用管理法》并未给养殖渔业以特殊保护。综上，通过援引规范解决渔业权与海域使用权的冲突并不存在理论上的障碍，唯一的障碍可能只在于海洋行政管理部门，因为这将意味着海洋行政管理部门失去养殖用海的管理权，也无法再收取巨额海域使用金。

［1］2011年中国海洋经济统计公报［EB/OL］．［2013－08－05］．http:∥www．cme．gov．cn/hyjj/gk/2011/yy．html．

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