论债权出资

唐正旺

(兰州大学 法学院, 甘肃 兰州 730000)

论债权出资

唐正旺

(兰州大学 法学院, 甘肃 兰州 730000)

我国原《公司法》规定，股东只能以货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种形式对公司主张出资，将债权出资排除在外。而随着经济社会的发展，社会实践中将债权作为出资的情况已屡见不鲜，最高人民法院2012年发布的相关司法解释也肯定了债权出资的法律地位。债权作为财产性权利，其在社会生活中的地位和作用与日俱增。本文试图从债权出资的理论及法律基础着手，发现存在的问题并提出相应解决对策。

债权出资；债权让与；防范措施

一、债权出资的理论基础

将债权作为出资形式、必然以债权的可转让性为理论前提，而债权的转让性，在民法体系中体现为债权让与制度。所谓债权让与是指债权人在不改变债的内容的前提下，不需要债务人同意便可依照协议将自己拥有的债权转移于原债权债务关系以外的第三人的民事行为。虽然现在大多数国家都承认债权让与制度，然而这一制度的形成和发展却曲折复杂。在罗马法时代，起初债仅为特定当事人之间的一种关系，连接着债两端的主体——债权人和债务人，主体特定性要求的必然结果便是债权不存在可转让的余地。这一规定虽然符合债的相对性原理，但在市场交易日渐活跃的情况下，显然不能满足人们的需求。因而，人们为了追求经济的发展、利益的扩大，迫切的希望找到具有流通、交易等功能属性的其他权利或者替代物，以摆脱对货币这一交换中介的过度依赖。此时，债权只能存在于特定主体的法律属性受到了冲击，其缓慢的冲破人身关系的束缚，并开始承担一定的经济功能。此时，债务人的人身责任也逐步向单纯的财产责任转变。债权由此失去人的色彩而实现了独立财产化，完成了其对人的直接控制性到非人格化的转变。债权的非人格化，以及债权人对其债权享有的支配权能，使债权人自由处分债权成为可能。[1]由此，债权摆脱了身份的依赖性，而具有了独立的财产价值，与物权、知识产权等权利一起丰富了财产权的内涵。因而，债权当然的具有了财产权的可处分性、可转让性，而这正是债权可以进行出资的前提条件。

债权出资是指出资人以其对公司或第三人的债权作为出资标的，从而取得公司股东地位的一种出资方式。首先，现行《公司法》第二十七条明确规定了股东出资的方式。虽然此条第一款以列举的方式明确列举货币、实物、知识产权、土地使用权、非专利技术可以作为出资的方式，但第二款才体现此条文的真正价值，它以概括性的条款阐明了其他非货币财产只要具备可转让性和可用货币估价这两个条件时，就可作为出资标的。这就为以债权为代表的出资方式在我国取得合法身份奠定了坚实的法律基础。其次，债权原则上也是可以依法转让的。我国《合同法》规定，债权人可以把自己的债权全部或者部分转让给第三人。

二、债权出资的缺陷和风险

债权作为一种新型的出资方式，饱受争议。一方面，理应看到以债权作为出资丰富了对公司进行出资的方式，给权利人和利益相关人带来了便利；但另一方面，其在理论上还缺乏强力、系统的论据支持，在立法制度上也没有完善的配套措施。因此，实践上会不可避免的带来问题和不可调和的矛盾。

1.与公司资本制度不兼容。依据《公司法》规定，我国只承认有限责任公司和股份有限公司两类公司。因为有限责任公司更多的体现人合性，在此我们只讨论债权出资给有限公司带来的影响。有限责任公司简称有限公司，是指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立成立的经济组织。此条规定中可以看出有限公司成立之初股东人数是基本固定的，股东内部基于彼此之间的相互了解和信任而结合。正是基于这样一种人合性，使得既有股东很难接受来自继受或者后来准备加入的其他股东。《公司法》第七十二条，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的规定想必就有这样的考量。而与此同时，如果公司股东之外的第三人以他对公司或者公司股东的债权主张对公司出资(前提条件是公司或者股东无力偿还债务)，以期获得公司股东资格，势必会造成不可调和的矛盾。一方面，是公司原本股东之间的人合性面临被新加入股东所打破的局面。另一方面，是公司债权人对债务人行使这一具有相对性的债权合法性的必然之举。一旦同意债权人以债权出资，虽然很好的保护了债权人的合法债权，但不可避免的会扰乱甚至破坏有限公司原有的人合性。如果因为新加入股东造成公司股东之间不和谐、不信任的局面，必然会给公司经营管理带来障碍，进而导致效益低下，影响公司的长远发展。

2.债权的不确定性。债权的不确定性首先表现在其最终的实现上。债权代表的是一种请求权，是一方请求特定人给付行为的权利(包括作为和不作为)，这就要求债权人行使权利时只能针对相对人的行为，而不能直接支配标的物，债权的最终实现有赖于债务人的实际履行。那么，当用债权进行出资时，其实现必然也依赖于债务人的实际履行行为。而由于各种主观和客观的原因，包括债务人的生活状况、经济能力、信用评级、履约意志等都是干扰其行为的巨大因素，如果在债权的履行过程中，债务人由于种种原因不履行、履行不能或者履行瑕疵，甚至时效制度都会可以使得债权难以从应然转化为实然，公司无法取得债权标的物,以出资为来源的公司资本也就无法实现。[1]其次，如果债权人人数众多且涉及到债权的多重让与，使债权人的人数处于不断变化的不确定状态中。此时，主张债权出资不论是对公司来说，还是对债权人来说都处于一个极为不利的状态。并且，对于理顺公司与债权人之间、股东与债权人之间的债权债务关系以及债务人与次债务人之间的债权债务关系，也将耗费极大的时间和经济成本。

3.债权的随意性与隐蔽性。首先，物权法定是指物权的种类、内容、效力、公示方法的设立只能依据法律规定，禁止当事人合意创设。而债权因其特性具有更大的自由空间，不仅可以依据法律规定，也可以依据当事人间的合意，这种因合意而创设的债权在民法上称为“意定之债”。意定之债往往受制于当事人的主观意念和行为表示，而当事人的主观意念和行为表示一般又具有很大的随意性，这种随意性不仅对此种债权的种类和内容影响非常巨大，而且也给债权的产生、变更、履行和实现方面带来了不可估量的影响。其次，在公示方式上，动产以占有、不动产以登记为公示方式。而债权是否明确存在，在立法上还缺乏法定的公示方式。若以债权出资，则债权的真实性、内容如何、价值大小、债权相互间能否抵消以及债权可否实现等等一系列问题都存在很大的变数，并且这一过程往往因为具有隐蔽性而不易被外人特别是受让人所知悉。同时，债权这种隐蔽性的特点在配套制度不完善的情况下，容易被恶意利用，使得债权交易安全容易受到破坏，也不利于市场交易秩序的稳定。[2]

4.债权不易评估，有出资欺诈的风险。上文已经说到，大部分债权主要是通过双方当事人之间意思表示形成，而意思表示往往具有很强的主观性质。那么，在这种背景下产生的债权不可避免的受到当事人主观意志的左右，就有可能出现债权人和债务人之间相互串通，恶意提高或者降低债权的真实价值、故意虚假债权的实际价值、利用有瑕疵的债权、明知不可能实现的垃圾债权或者虚构根本不存在的债权对公司进行出资，这样会严重影响到对出资债权的客观评估。其次，债权是一种期待权，作为尚未实现的期待利益，随着时间的推移，外部环境的影响和市场变化等相关因素的制约，其标的物的价值将在不特定的范围内上下波动，这样债权所体现的价值就具有了不确定性，导致债权不易评估。最后，虽然世界各国对债权评估大体上采取三种模式，即独立专家评估、股东评估和不要求评估由董事会作终局判断模式，但这三种模式也因各有利弊而未能形成体系。而截止到目前，我国尚未制定出一套能够对债权进行客观、科学并且行之有效的评估体系，这也是导致债权不易评估的原因所在。

三、债权出资的风险防范对策

1.公司章程中对是否接纳以债权进行出资的股东予以提前规定。还是以有限责任公司为例，原因不再赘述。《公司法》第71条第1款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……”。此条款本来已经为以债权出资的出资人获得股东资格奠定了法律基础，前提条件是只要经公司股东的过半数同意即可。然而，该法第71条第4款却允许公司章程可以对股权转让做出另外规定。那么，这个条款的出现就给了期许以债权换取股权的人更大的想象空间，也为债权换取股权带来了不确定性和不可预见性。如果公司章程没有特别规定，那么以债权出资几乎就没什么约束条件，债权出资便理所当然。但是，如果公司在创立过程中，公司股东基于相互之间的了解与信任，为了保证公司的人合性，在公司章程中有“公司股权只可在公司内部股东之间转让。股东去世后，股权不可继承”等诸如此类的规定。一旦股权都不能继承或者转让了，那么以债权出资便不再可能。

2.确定可用于出资的债权的标准。根据目前通行的“五要件”说，作为现物出资的标的物应当具备以下五个要件，即确定性、现存价值性、评价可能性、独立转让可能性以及具有公司目的框架内的收益能力。[3]同时，用于出资的债权还应为合法有效存在、未超过诉讼时效、并不具有可抵消性或者由债务人明示放弃抵销权的实存性债权。如果一项债权是在违法的前提下存在的，那么其必然是无效、可变更、可撤销的。而在超过诉讼时效的情况下，虽然此债权在实体上是存在的，但是已经得不到法律上胜诉的支持而最终不能有效实现。 《合同法》第八十三条中规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因为抵销权属于形成权，而形成权最大的特点就是只需要一方当事人的意思表示即可产生权利义务的变动。如果此时债务人行使抵销权，则公司实际上并未收到出资，这与债权出资的本意不相符合，所以存有抵销权的债权不能用于出资。

3.严格审查制度及法定公示方式的规定。由于是意定之债，其债权是否真正存在、价值大小、内容如何，外人很难知晓，这种随意性和隐蔽性容易导致在流通过程中出现瑕疵，甚至出现虚假出资的情况。针对此等现象，在遵照国内立法的基础上可以大力借鉴相关国家在立法中对公司在现物出资上的规定，即严格审查制度和强制债权出资履行公示程序制度。即凡是以债权进行出资的，必须到一个专门的机关办理登记，由登记机关对所登记债权进行严格审查，包括形式审查和实质审查，在审查完毕之后给予此债权一定公示期。公示内容至少涉及到债权的来源及其产生原因、债权的内容、债权产生时间以及是否过了时效、债权性质以及相应标的价值大小、债权债务当事人等信息。在公示期间内，利益股东或者公司对出资股东债权的真实性、有效性或者其他相关问题存有疑问和异议的，其有权申请登记机关出示严格审查报告，同时有权要求以此债权进行出资的股东予以解释。如果利益相关主体发现登记机关审查报告不真实或者出资股东不能对此债权进行合理解释而最终得不到既有股东和公司的认可，那么该债权便不能作为出资。

4.严格担保责任和公司资本充实责任。为了克服债权的不确定性，确保债权最终能够实现，可通过增加债权出资人的担保义务、出资股东之间的资本充实责任来加以牵制。债权出资人在以债权出资时，必须提供担保人、财产或者财产性权利。一旦债权不能实现或者实现有瑕疵，公司可以以担保物替代出资或者要求担保人履行担保责任，以维护既有股东和公司的权益。如果出资股东提供的担保仍不足以保障出资得到圆满实现，此时，便可以依据股东的资本充实义务，要求公司的其他股东承担连带责任。这种连带责任将使得公司可以向任意股东主张债权，保证公司资本充足。但在股东内部关系中，连带责任的最终承担主体应为同意以该债权作为出资的股东。

[1]周礼婷.浅谈债权出资的法律问题[J].经营管理者,2010,(24).

[2]刘鸿俊.论债权出资[D].广州:广东商学院,2011.

[3]冯果.现代公司资本制度比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

2095-4654(2015)05-0037-03

2015-03-11

D922.291.91

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