贪利型犯罪刑罚配置研究

吴真文 李 琳 杨 宏

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000）

随着经济的发展和社会的进步，不和谐现象也不时发生，这严重的阻碍了经济的健康发展和社会的良性运作。人性的趋利性以及在社会生活中的传染作用与并发作用的特点，使得贪利型犯罪趋于多样化、高发化、常态化的趋势。据有关数据显示：2011－2013年被判处实刑的盗窃罪有23614人，抢劫罪6597人，诈骗罪2422人，非法经营罪720人，合同诈骗罪392人，职务侵占罪437人。而法律天生就有滞后性的弱点，相对于贪利型犯罪的变化而言，对于贪利犯罪的刑罚却变化不 大，具有单一性、孤立性、不协调性的特点，刑罚虽然严苛，对贪污、受贿罪配置了绝对死刑，对大部分贪利型犯罪配置了十年以上有期徒刑和死刑，但即使这样也达不到预防犯罪的目的，犯罪率仍然居高不下。因此，笔者认为，探析我国对贪利型犯罪刑罚配置存在的问题、寻求正确的路径是十分必要的。

一 贪利型犯罪的基本内涵

刑法学界对财产犯罪、经济犯罪和贪污贿赂犯罪等研究比较深入和广泛，对这些犯罪的具体犯罪的配刑也不乏研究。但是将“贪利型犯罪”作为一个独立的范畴，尤其是对其基本内涵则鲜有研究，成果也相对较少。最初提出贪利型犯罪概念的是高铭暄教授，他认为：贪利型犯罪又称“图利性犯罪”，泛指以谋取不法经济利益为目的，侵犯国家、集体和个人利益，破坏社会正常管理秩序的行为。[1]此后，其他学者也从不同的视角对贪利型犯罪进行了阐释。赵秉志教授在对比分析研究中外刑罚时，认为在各国刑法典中，贪利型犯罪不是完整的一类犯罪，而是指为取得非法利益为目的而实施的侵犯财产罪、经济犯罪和其他具有贪利性质的犯罪。[2]马克昌教授在论述刑罚配置中，定义贪利犯罪主要是指经济犯罪和财产犯罪。[3]

笔者认为，上述专家学者尽管表述不完全相同，界定的范围也不尽一致，但是共识是明显的。第一，都认为贪利型犯罪在主观上是出于谋取非法的或者不正当的利益；第二，贪利型犯罪不是某一类犯罪，在客观上涵盖了刑法分则中与经济和财产等章节中的相关犯罪行为。基于此，笔者认为，贪利型犯罪是指以非法获取不正当利益为目的，违反国家相关管理法规，破坏社会主义市场经济秩序、非法占有公共财物和公民的合法财物、贪污贿赂和其他妨碍社会管理秩序，情节或结果严重，依法应当受到刑罚处罚的行为。由此，笔者认为贪利型犯罪在范围上除了破坏社会主义经济秩序和侵犯财产这两类犯罪外，还应该包括贪污贿赂犯罪和其他以贪利为目的而实施的妨碍社会管理秩序罪。

1.贪利型经济犯罪：经济犯罪，是指行为人滥用经济活动中允许的参与方式和经济权限，违反诚实信用原则，触犯经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序以追求经济利益的行为。经济犯罪是现代商品经济的产物，其本质是一种妨害社会经济秩序正常运转的行为，集中体现为我国刑法分则第三章的破坏社会主义经济秩序罪。由此可见，经济犯罪均具有贪利性，具有两个明显的特征：一是发生在经济运行领域中，这是经济犯罪的依存空间；二是违反了诚实信用原则，经济主体在追求利益最大化的过程中，破坏信用制度损害了国家、集体和个人的利益。

2.贪利型财产犯罪：财产犯罪，是以非法占有为目的故意占有、挪用公私财物的行为，主要是对被害者持有或控制的财产进行的犯罪。集中体现在刑法分则中的第五章侵犯财产罪，是以公私财产为主要侵犯客体的犯罪，但是并非只要侵犯了公私财产就属于贪利型财产犯罪，因为该类犯罪中的故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪不具有贪利的性质，应当予以排除。

3.贪污贿赂犯罪：贪污受贿罪，是指贪污、挪用、私分公共财物或国有资产，索取、收受贿赂，或者以国家工作人员、国有单位为对象进行贿赂，收买公务行为，破坏公务行为的廉洁性等一类犯罪总称。其本质在于以公权谋私利，进行权钱交易，损害了国家工作人员公仆的形象。贪污受贿犯罪人的心理都是复杂的，一般都是由于贪图钱财享乐所致，具有明显的贪利性质。

4.刑法中规定的其他贪利型犯罪：包括贪利型非法经营、伪造、变造类犯罪、贪利型文物类犯罪、贪利型环境类犯罪、贪利型毒品类等犯罪，这些罪散见于我国刑法分则的其他章节。

二 我国贪利型犯罪刑罚配置的现状与问题

从总体上看，我国对贪利型犯罪的刑事立法遵循的总的指导思想是“厉而不严”。在这种思想指导下，贪利型犯罪刑罚配置呈现出明显的中国特色，发挥了积极的作用。但是，从近些年来的刑事司法实践来看，也明显地存在不足，有待完善。

（一）贪利型犯罪刑罚配置的现状

1.刑罚配置具有严苛性。从刑罚的结构来看，我国现行的刑罚结构是以自由刑为中心，以死刑为重要刑罚方法的封闭性重刑刑罚结构，基本上注重和体现的是刑罚的报应性和威慑性功能。我国现行刑法无期徒刑、死刑配置过多、过重，大量的单纯财产犯罪、经济犯罪都配置了无期徒刑、死刑，偏离了现代配刑教育与矫正刑的理念，充斥着浓厚威慑刑和报应刑的配刑色彩。据有关部门的数字统计：盗窃罪2011－2013年捕后共判决23650人，其中判处十年以上有期徒刑刑罚946人；合同诈骗罪2011－2013年捕后共判决392人，其中判处十年以上有期徒刑刑罚的108人。受重刑主义思想的影响对贪利型犯罪配置死刑和大量的自由刑，在严苛的刑罚配置模式下，贪利型犯罪并没有得到遏制，反而呈现出更多的犯罪形式。

2.刑罚种类具有多样性。边沁说：“刑罚的多样与差异证明了立法者的勤勉与审慎，刑罚种类的多样性是刑法典完善的标志之一。”[4]从我国的刑罚结构来看，分为五种主刑和四种附加刑，刑罚种类的多样化有利于与犯罪现象和犯罪人情况的复杂性相适应，以保证所选择的刑罚种类和刑罚强度与犯罪行为的社会危害性相适应，与犯罪人的人身危险性相适应。刑罚种类的多样化是罪责刑相适应原则的根本要求，是实现罪行相当和刑罚个别化的前提和基础。我国刑法对抢劫、盗窃、抢夺诈骗等财产型犯罪都规定了自由刑和必并制罚金刑，采用自由刑并科财产刑的方式，对贪利型犯罪特别是比较严重的贪利型犯罪能发挥综合效应。

3.法定刑的档次和幅度具有量化性。贪利型犯罪最主要的特点是以获得财产、利益为目的的犯罪，立法上刑罚的配置将复杂的行为危害性与主观罪过融合简化成为对侵犯财产的数额，以赃论罪，以赃配刑，数额实际上决定着法定刑的档次，最终决定着法定刑的上限。刑法关于贪利型经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂罪的法定刑的档次和幅度的设置都是根据犯罪侵犯的对象或者非法所得的数额决定的，数额特别巨大、影响恶劣的法定刑上限就到了死刑或无期徒刑。[5]

（二）贪利型犯罪刑罚配置存在的问题

通过对以上贪利犯罪刑罚的现状的分析可以看出，刑罚配置存在严重的不均衡状态，在罪与罪之间、罪与刑之间还需要寻找合适的平衡点。

=δ[σ(α(x)),ω(y,z)]-[σ(α(y)),ω(x,z)]+δ[σ(α(z)),ω(x,y)]

1.刑种设置过于严厉。贪利犯罪保留了死刑，如生产、销售假药罪，贪污罪，受贿罪等。从人道主义来看，无论贪利犯罪所侵犯的客体是多么重要，都无法与人的生命相比较，即使是世界上保留死刑的国家都极少对贪利型犯罪规定死刑。不仅如此，贪利型犯罪中还大量的配置了长期自由刑和无期徒刑，配置无期徒刑的罪种有36个，占所有贪利犯罪总数的20.6%。较长时间的关押使犯罪失去工作、脱离家庭，因而会使犯罪人情绪消沉，悲观失望，不利于其进行正常的改造和矫正。

2.法定刑幅度跨度偏大。我国刑罚整体法定刑幅度跨度大，具体法定刑幅度存在五年以下有期徒刑、二年至七年有期徒刑、三年至十年有期徒刑、五年至十五年有期徒刑、七年至十五年有期徒刑、七年以上有期徒刑或无期徒刑、十年以上有期徒刑或无期徒刑、十年以上有期徒刑或无期徒刑或死刑，法定刑档次的幅度过宽，审判法官自由裁量的空间过大，不利于司法实践，容易导致“同罪不同罚”、“异罪同罚”的现象。

3.刑罚整体配置不均衡。例如我国刑法对同属于经济犯罪中的伪造、变造经融票证罪和伪造、变造国家有价证券罪配置了法定最高刑无期徒刑，对伪造、变造股票、公司、企业债券罪的法定最高刑为十年以下有期徒刑。此种行为均为伪造、变造票证的行为，侵犯的客体都是国家证券金融管理秩序，所造成的社会危害的后果都是公私财产遭到重大的损失，而前两种罪的最高法定刑远远高于后者。类似的情况还存在于侵犯知识产权罪等犯罪中。

三 我国贪利型犯罪刑罚配置的完善路径

纵观中国刑法史，我国历代封建王朝对于重刑主义有着本能的崇拜和迷信，新中国成立以后，1979年刑法和1997年刑法（含8次刑法修正案）也没有跳出重刑主义的怪圈。问题是，犯罪率的高低与刑罚的轻重并不绝对成正比，我国应该学习借鉴西方国家的有效经验，完善我国贪利型犯罪的刑罚体系。

（一）遵循正确的刑罚配置原则

刑罚配置原则是贯穿整个刑罚配置活动中所要遵守的准则，是刑罚内在的本质要求。具体而言，对于贪利型犯罪的配刑应遵循如下原则：

1.人道性原则。人道，就是要以人为中心，以理解人、爱护人、尊重人为价值取向。刑罚的配置要注重人道性，保证刑罚适用的合理限度，不随意践踏、侮辱和折磨人格尊严。

2.均衡性原则。罪行均衡，就是要求对具体罪行所配置的刑罚应该与该罪行对社会所造成的损害在量上的对等与衡平，即要求刑罚对犯罪恶害反应量的适度，罪行均衡强调刑罚的罪与刑的对应。

3.节俭性与谦抑性相结合原则。刑罚本身就是一种恶，因此刑罚之界限应该是收缩的，而不是扩张的，刑罚应是国家为其保护法益与维护秩序时的最后手段，能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之间的目的时，则务必放弃刑罚的手段。[6]因此，要求刑罚的配置只能针对具有严重危害性的犯罪行为，此时，刑罚才具有不可避免性。

4.报应刑与功利刑相结合原则。刑罚之所以应该存在，既是为了惩罚犯罪，也是为了预防犯罪，惩罚犯罪是预防犯罪的手段，预防犯罪是惩罚犯罪的目的，报应与功利即惩罚与预防的关系构成手段与目的的关系，两者是密不可分的整体。

（二）设置科学的刑罚配置方式

科学的配刑是使罪与罪之间、罪与刑之间保持均衡，这就要求综合考虑种罪和个罪的危害严重性的差异，在确定一个基本稳定的法定刑配置后，从纵向和横向两个基本维度使法定刑的配置处于均衡状态。

1.不同种罪中，确定配刑的相对基准。贪利型犯罪包括贪利型经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪及其他贪利型犯罪等不同种罪，在危害的严重性上有异同，这是决定不同种罪刑罚配置轻重之差的相对基准。因此，在贪利型犯罪中，对不同种罪的危害严重性进行比对，得出孰轻孰重的结论，对重罪处配置严厉的刑罚，对轻罪配置轻微的法定刑，还包括对危害程度相当的种罪配置严厉性相当的法定刑，从而有效地实现罪刑均衡的要求。

2.同种罪中，也要确定配刑的相对基准。在同种犯罪中，因为侵犯的客体相同，所以可以按照一定的标准来确定相对基准，配置相对均衡的法定刑。如：使用暴力的行为的危险性大于不使用暴力的行为，常发性犯罪的预防要大于不常发性犯罪。财产型犯罪中使用暴力的抢劫罪重于不使用暴力的盗窃罪、抢夺罪与诈骗罪；常发性的盗窃罪、抢夺罪与诈骗罪重于非常发性的敲诈勒索罪。

3.明确数额在刑罚配置中的作用。因为贪利型犯罪是以贪利为目的的犯罪，大多数经济犯、财产犯、贪污贿赂犯都可以用数额金钱来衡量。有句法律训诫为“不要用数额金钱来规定法律”[7]意思是说不要用数额来判断罪质配置法定刑，孟德斯鸠对这种方式早就做出过批评：“法律要有所规定时，应该尽量避免用银钱作规定。无数原因可以促使货币的价值改变，所以改变后同一金额亦不再是同一东西了。”现有法律中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等抽象性的词历来都要司法解释规定具体的数额来配置刑罚，数额只是从单一的方面衡量社会危害性的标准，不能作为配刑的唯一依据。

（三）完善贪利型犯罪刑种配置

1.严格限制死刑的配置。死刑是以剥夺受刑人生命为内容的刑罚，正由于生命权是人最重要的权利，剥夺生命权的死刑具有最严厉的特点，因此，剥夺人的生命可以使意欲犯罪的人产生最大的恐惧。面对死刑的存在，意欲犯罪者可能产生强烈的畏惧而不敢实施犯罪从而达到抑欲的效果。死刑的不可恢复性决定了死刑只能用于最严重的犯罪，对于贪利型犯罪配置死刑不符合人道主义原则。

2.摒弃自由刑重刑主义思想。经济欺诈罪中，其侵犯的法益仅限于财物，此外，对于被害人来说，其自身也存在一定的疏忽，财物或金钱的交付都是知情且主动交付的，尽管是处于蒙骗的状态下，但是犯罪人并没有采取任何强迫、胁迫的手段。笔者认为，对这类纯粹的贪利犯罪配置无期徒刑都超过了配置报应刑的理念，配置十年以下有期徒刑就够了。并且，应尽量对单纯的经济犯罪、财产犯罪配置五年以下有期徒刑，尽量减少贪利犯罪法定最高刑在十年以上的罪种，并控制在一定的比例之内。只有这样才能改变我国刑罚整体过重的特点，做到罪行轻缓化、轻刑化，最大限度地实现刑与罪的均衡。

（四）设定合理均衡的法定刑幅度

1.设置相对均衡的法定刑幅度标准。优化贪利型犯罪法定刑幅度就是一方面要横向比较罪种社会危害性的差异，以此为基础重罪重罚、轻罪轻罚、同罪同罚、异罪异罚，使罪与罪之间的法定刑在横向上保持平衡和协调。另一方面在纵向层面要实现罪种法定刑罚幅度的宽窄适度与在横向层面保持最终法定刑幅度间的平衡和协调。例如，同种性质类型的贪利犯罪中，造成实际危害结果的实害犯的刑罚配置要比没有造成危害结果的未遂犯的法定刑要重。

2.缩小法定刑幅度。要优化法定刑幅度，一方面要进一步完善犯罪构成要件，加重情节或减轻情节要明确和细化。因为通常情况下内涵和外延成反比，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵越少，外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵越多，外延越小。另一方面，可以适当缩小法定刑幅度，使法定刑幅度更加具有确定性和可操作性。原则上，罪行越轻，法定刑幅度越小，罪行越重，法定刑幅度可以相对扩大。例如可以设置有梯度的法定刑幅度，使之等级分明、轻重有序、互为阶梯，优化法定刑幅度使罪与罪的刑罚幅度在横向保持横平和协调。

结 语

随着社会经济的不断发展，贪利型犯罪的形态呈现高科技化、多样化的趋势，有必要从整体上研究贪利型犯罪，立足全局探讨贪利型犯罪的刑罚配置，通过设置科学的刑罚配置方式、完善刑种配置、设定合理均衡的法定性幅度以实现刑罚惩治犯罪与预防犯罪的目的。

[1]高铭暄,王作富,曹子丹.中华法学大辞典(刑法学卷)[Z].北京:中国检察出版社,1996.

[2]赵秉志.刑法总论问题研究[M].北京:法律出版社,2003:254.

[3]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:156.

[4][英]吉米·边沁.立法理论——刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993:81-85.

[5]储槐植.刑罚现代化:刑法修改的价值定向[J].法学研究,19(1):165.

[6]林田山.刑法学[M].台北:台湾商务印书馆,1983:128.

[7]刘守芳,方泉.罪行均衡的立法实现[J].法学评论,2004(2):84.