挂靠施工合同的司法适用问题研究

唐 芬，岳建民

(西华师范大学 法学院，四川 南充 637009)



挂靠施工合同的司法适用问题研究

唐 芬，岳建民

(西华师范大学 法学院，四川 南充 637009)

摘要：作为建筑施工领域的一种普遍现象，挂靠施工行为由于其规避行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，严重扰乱了正常的建筑市场秩序。立法虽明确规定此类行为无效，但对于挂靠施工行为的认定仍然没有提出具体可行的标准。为了有效解决建设工程施工合同中的挂靠经营纠纷，应当对建设工程施工合同中挂靠的认定标准进行明确和细化：承包人与有资质的显名企业是否存在事实上的管理关系或劳动关系，实际施工中的人、财、物投入的主要承担者是显名企业还是承包人，显名企业对于工程的参与度和管理情况。要完善相应法律法规，构建各种制度，加大违法成本，防止建设开发单位、建筑企业(被挂靠人)与挂靠人之间形成“利益共同体”，从源头上治理挂靠经营行为。

关键词：挂靠；施工合同；认定标准

我国法律并没有对“挂靠施工行为”作出明确的界定，只是在我国《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中以禁止性规定提到了“挂靠”。随着该《解释》的出台，法院在处理挂靠经营问题时有了更加细致的法律依据，但该《解释》也仅对挂靠施工的法律后果进行了解释，对于挂靠施工行为的认定仍然没有提出具体可行的标准。同时，该《解释》第2、3条对工程价款的规定在学术界和实践中引发了巨大争议，学者和法律工作者们对于该规定是否有必要制定、该规定究竟是更多地维护了建筑行业的稳定还是助长了挂靠施工之风进行了激烈博弈。为了更加有效地解决建设工程施工合同中的挂靠施工合同纠纷，应当对建设工程施工中挂靠行为的认定标准进行明确和细化，完善相关法律法规，并且对《解释》中关于工程价款的条款进行修正，以期提高司法审判质效，获得更好的社会效果。

一、现状与困境：司法审判实践缺乏统一的挂靠施工行为认定标准

“挂靠”或者“挂靠行为”虽不是严格意义上的法律概念，却是建筑施工领域普遍存在的一种现象。根据我国《建筑法》第26条之规定，所谓“挂靠”或者“挂靠行为”，是指没有相应建筑资质的个人或组织(挂靠人)以其他具有资质的建筑施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程，或者具有建筑资质的建筑施工企业允许其他组织或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为。《解释》也没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。但司法实践总是千差万别，挂靠行为尤其喜欢采取各种想象不到的隐蔽方式规避法律，《建筑法》和《解释》这一简单的界定显然无法囊括复杂的现实世界。为了弥补这一法律空白，很多省的最高人民法院作了一些努力，在司法审判指导意见中总结了审判实务中认定挂靠行为的经验。比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条、《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4点等等。这些指导意见可以作为《建筑法》等相关法律法规统一作出认定标准规定的有益参考，但也因为没有统一的司法认定标准，而各省高院制定的指导意见总有不一致的地方，导致各地同案不同判，使司法失去了其应有的权威。

挂靠施工行为的隐蔽性是造成我国司法审判实践困境的主要原因。由于我国法律在建设工程施工合同中挂靠经营认定方面的规定还不完善，缺乏具体可操作的判定依据，导致司法审判实践中案件审理出现困境。例如，在海南省某建筑公司(下称某建筑公司)诉某建设开发总公司(下称某开发公司)建筑施工合同纠纷一案中，一审法院和二审法院对于其中郑某某与某建筑公司签订的《工程承包合同》的性质的认定结论截然相反*韩涛，华律网，http://www.66law.cn/lawarticle/5836.aspx，2010年10月06日. 郑某某与某建筑公司签订了《工程承包合同》，该合同约定由建筑公司组建第二工程处(下称工程处)，郑某某为该工程处副主任；建筑公司为工程处下发“施工业务专用章”及“银行支票专用章” ，对外联系工程均由建筑公司提供资质证件如介绍信、营业执照及施工许可证等，对外正式签订合同也由建筑公司出面；工程处对其承建的工程质量和人身安全事故负责，如若发生质量和人身安全事故的一切经济损失均由承包人承担。之后，该建筑公司与某开发公司正式签订了珠江花园别墅工程的《工程承包合同》，合同约定某开发公司将珠江花园别墅工程发包给某建筑公司承建，总造价为人民币336万元。此后，郑某某组织施工队进场施工。后来因为开发公司的资金不到位，施工现场出现道路阻塞以及停电、停水等原因，致使该工程停停建建。其后，因工程款纠纷建筑公司向三亚法院起诉开发公司。。 一审法院经审理认为：该合同是有效合同，理由是该合同在性质上属于内部工程承包合同，是双方真实意思的表示，不违反有关法律法规规定。但二审法院的意见截然相反，认为该合同是无效合同，理由是：郑某某不是建筑公司的职工，而是挂靠在该建筑公司名下，并借建筑公司工程处的名义履行自己个人与某开发公司签订的珠江花园工程的承包合同，该挂靠施工的行为违反了我国《建筑法》等有关法律法规的禁止性规定，因此无效。

该案中，郑某某与建筑公司签订内部承包合同的行为既符合挂靠经营的行为特征，也符合企业内部承包经营的行为特征，虽然从案件事实和法理情理分析该行为应该是一种变相挂靠行为，但由于我国法律在建设工程施工合同中挂靠经营认定方面的规定还不完善、缺乏具体可操作的判定依据，导致该案审理中法官的认识出现分歧，案件审理一度停滞不前。因此，我们亟需对建设工程施工合同中的挂靠施工行为尤其是隐蔽挂靠行为的认定进行分析研究，提出切实可行的判定标准。

二、批评与反思：现有规定法律位阶较低不能作为认定合同无效的依据

我国立法虽明确规定此类行为无效，但对于挂靠行为的认定仍然没有提出具体可行的标准。目前，在全国范围内，只有建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条明确提出了“挂靠行为”的判定标准：在资产产权方面，实际施工人与建筑施工企业之间没有产权联系；在财务制度方面，没有统一的财务管理制度；在人事管理方面，没有严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。符合上述情形之一的，即属于挂靠行为。除此之外，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》还规定了“视同挂靠施工行为”。在省级范围内，除了上文提到的省最高院提出的指导意见，一些地方政府也出台了规范建筑施工挂靠行为的规定，例如《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》《株洲市制止建设工程转包违法分包和挂靠行为规定(试行)的通知》《郑州市城乡建设委员会关于严禁工程建设转包、违法分包及挂靠行为若干问题的通知》《乌鲁木齐市建设委员会关于治理建设工程转包、违法分包及挂靠行为的通知》等，均对哪些行为是“挂靠行为”作出了比较明确的列举式规定。这些规定性质不一，法律位阶较低，有的甚至不具有法律效力，是不能作为认定合同无效的依据的。既然要将挂靠行为产生的合同定性为无效合同，那么对于什么是“挂靠行为”则必须由法律和行政法规予以统一规范，而不能由各个地方政府制定地方规章甚至规范性文件来规范。

现有规定不仅无法回答合同效力的问题，还缺乏实际可行的操作标准。因为这些规定都是以施工过程中的表象作为挂靠的判断标准。挂靠行为的一般行为特征主要体现在以下5个方面：(1)被挂靠人取得了建筑工程施工领域的相关资质，而挂靠人没有取得该资质或者资质较低，这是挂靠经营出现的根源。(2)至少存在着内部和外部两种合同形式(内部挂靠协议以“内部承包协议”、“联营合同”、“工程分包合同”等形式为主，外部合同以被挂靠人与工程发包方签订的“建设工程施工合同”等形式为主)，以及挂靠人、被挂靠人和发包人三方当事人，这是挂靠经营的必要表现形式。(3)挂靠人以被挂靠人的名义对外承揽工程并完成实际施工，被挂靠人是承包合同的显名责任人，由被挂靠人对外承担责任。(4)挂靠人是工程的实际施工人，工程施工所需的资金、设备以及人员都是由挂靠人自行提供的，挂靠人在人事、财务上独立于被挂靠人，是工程施工合同权利义务的实际承担者。(5)被挂靠人从挂靠人处获取利益。

对于一般挂靠行为，这五项标准似乎是行得通的，一个行为只要同时满足以上5项标准，就应属挂靠行为。但是对于行为特征极其不明显的隐蔽挂靠来说，从这些标准入手就很难加以判断。例如，名为企业内部承包实为挂靠施工行为，由于合法的建筑企业内部承包经营与隐蔽挂靠中的变相企业内部承包经营在行为模式上是极其相似的，“权利义务的趋同性”让二者难以区分。如前述某建筑公司诉某开发公司建筑施工合同纠纷一案中，仅仅以上述5项行为特征作为判定依据来认定郑某某与某建筑公司的行为，那么从郑某某与某建筑公司签订的《内部承包合同》的内容来看，就容易误将原被告的行为当作合法的企业内部承包经营行为，从而作出违背案件事实本身的判决。

为了从根本上规制挂靠施工行为，维护建筑行业的稳定秩序，我们必须设定一个切实有效的制度来从源头上遏制挂靠施工行为的产生。

三、完善与构建：细化挂靠施工行为认定标准，构建利益剥离制度

(一)完善现有法律法规，细化挂靠施工行为的认定标准

在建设部《关于若干违法违规行为的判定》提出的判定标准的基础上，还必须更加细化挂靠经营的认定标准。

第一，如果承包人与有资质的显名企业不存在事实上的管理关系或劳动关系，则属于挂靠行为。建筑企业内部承包经营中的承包人是企业内部的部门或者员工，双方之间存在着法律上或者事实上的劳动关系，显名企业对于该承包人有支付工资、购买五险一金的义务，承包人在行政关系上隶属于显名企业，需要接受显名企业的人事、行政和业务等各方面的管理。如果二者不存在以上关系，当然属于挂靠行为。

第二，实际施工中的人、财、物投入的主要承担者是显名企业还是承包人，如果是承包人则属于挂靠行为。隐蔽挂靠经营中，工程施工所需要的主要设备和材料都是承包人自行投入的，实际施工人员也由承包人自行安排，显名企业对于工程的实际投入只起辅助作用，绝大多数的生产资料投入都由承包者自行承担。建筑企业内部承包经营则不同，虽然在承包合同中也约定了由承包人自行经营、自负盈亏，但是工程的主要生产资料投入是由显名企业承担的，承包人更多地起到一个运行、管理的作用，对于工程建设中的人、财、物的投入并不占据主要地位。

第三，显名企业对于工程的参与度和管理情况。隐蔽挂靠经营中，显名企业的义务主要是以自己的资质帮助承包人取得某一工程，对于工程的实际施工情况不会进行过多干涉，承包人无需按照显名企业的规章制度进行施工，显名企业对于承包人的工程施工只进行监督。由于建筑企业的内部承包实质上是建筑企业内部经营权的分解，企业内部成员在承包工程时会关系到整个企业的利益，所以建筑企业会对承包人的工程建设情况相较隐蔽挂靠而言更为关注，在实践中多表现为派人巡视工地、设置项目监督机构等。

从这三个角度出发，我们再来分析前述案例就很容易认定某建筑公司与郑某某的行为是变相的企业内部承包(挂靠行为)而非合法的建筑企业内部承包经营。原因有三：第一，虽然某建筑公司任命郑某某为工程处副主任，但建筑公司与郑某某之间并没有正式的劳动合同也没有形成事实上的劳动关系，郑某某并非该建筑公司的员工。第二，从郑某某与某建筑公司签订的《内部承包合同》的约定内容来看，虽然建筑公司名义上是把工程承包给了企业内部的项目部，但该项目部是由郑某某自行组建并实行独立核算、自负盈亏。也就是说，该项目实际上是由郑某某一人负责的，建筑公司只负责获取工程并收取管理费，并不参与该工程的其他任何环节。第三，实际施工情况是郑某某组织施工队进场施工。综上，二审法院认定郑某某与某建筑公司的行为属挂靠行为，是合理合法的。

(二)构建利益剥离制度，打破建设开发单位、被挂靠企业与挂靠人之间利益的“命运共同体”

挂靠人与被挂靠人之间的利益是高度统一的。根据亚当·斯密的“经济人”理论，追求自身利益是人们作出经济行为的根本动机，“经济人”是理性的，他要使所追求利润尽可能最大化。挂靠人作为一个“经济人”，其挂靠的根本目的就是为了获取利益，过低的违法成本让挂靠人在挂靠行为中仍然有利可循，挂靠行为自然无法杜绝。面对这样的情形，我国法律应当实施“源头治理”，提高违法成本，让挂靠人和被挂靠人在挂靠行为中均无法获利，从源头上打击挂靠经营行为。为此，必须从以下两个方面来进行制度构建。

第一，构建发包方(建设开发单位)与承包方(建筑企业、被挂靠人)之间的利益剥离制度。首先，提高承包方(建筑企业、被挂靠人)的违法成本，在相关法律中作出强制规定：在项目招投标时，发包方必须在合同中明确建筑施工挂靠行为所造成的违约责任，责任承担方式可以是损失赔偿责任，也可以是按照建筑企业投标金额的一定比例承担违约金。在建筑工程招投标中，如果存在挂靠行为，建设开发单位往往是知晓的。但建设开发单位往往认为挂靠行为对自己并不会造成多大损害，甚至基于某些利益因素，会对挂靠行为视而不见。其实，建设开发单位或者是没有意识到挂靠施工行为对最终的工程质量肯定会产生一定的影响，或者是故意放任这一行为后果的发生。因为为了中标，挂靠方会尽量压低投标价而不去考虑工程成本，而被挂靠的建筑企业会认为工程核算成本与投标价格与自身无关，应该是实际施工人(挂靠人)自己考虑的问题，这就导致双方对投标价格都不进行仔细核算，为日后的建筑工程质量纠纷、工程款结算纠纷埋下了炸弹，也为建设开发单位主张权利埋下了隐患。因此，项目招投标时要求发包方必须在合同中明确建筑施工挂靠行为造成的违约责任及责任承担方式十分必要。其次，提高发包方(建设开发单位)的违法成本。如果建设开发单位明知存在挂靠行为还故意放任挂靠人中标，相关法律必须规定建设开发单位承担一定的法律责任，例如，可以对其进行较大数额的罚款、降低资质等级甚至吊销资质证书等行政责任的追究，甚至追究相关责任人的刑事责任。这样规定将增加发包方(建设开发单位)的违法成本，使其在无形当中成为挂靠施工行为的监督者，从而减少挂靠行为的发生。更何况，从根本上来说，这对于建设开发单位而言也是有利无害的。

第二，构建挂靠人与被挂靠人(建筑企业)之间的利益剥离制度。首先，加大被挂靠人(建筑企业)的违法成本。相关法律应当明确规定：挂靠施工合同被认定无效后，挂靠人不仅可以向建设单位请求支付工程款，还可以请求被挂靠人返还其收取的“管理费”。结合《解释》的相关规定，被挂靠人(建筑企业)收取的“管理费”不仅作为违法所得将被收缴，而且还必须按照此规定将“管理费”返还给挂靠人，即受到双重惩罚。当然，这样规定看似降低了挂靠人的责任，但实质是进一步消灭被挂靠人取得的非法利益，让被挂靠人在挂靠行为中无利可图，加重被挂靠方的责任，从根本上斩断挂靠人与被挂靠人之间的利益链条。因为在挂靠施工合同中，掌握挂靠决定权的主体往往是具有资质的被挂靠建筑企业而并不是挂靠人。我们只有控制了掌握主动权、决定权的被挂靠建筑企业，才有可能减少挂靠行为的产生。其次，加大挂靠人的违法成本，增加规定挂靠人的行政责任，修改工程价款结算方式。由于挂靠人都是不具备相应资质的开发商，本身就不具有承担行政责任的能力，所以在现有法律法规中对于挂靠行为的处罚大都是针对被挂靠企业的，并没有对挂靠人进行处罚，挂靠人进行挂靠的违法成本相当低。为此，相关法律应当增加规定对挂靠人行政责任的追究，比如警告、罚款、没收非法财物等行政责任。此外，还应当修改《解释》中关于工程价款结算的规定，工程价款的结算以第三方机构核算价格为限。而根据最高法院关于审理建设工程施工的《解释》第2、3条的规定，只要工程验收合格，承包人都可以主张合同约定的工程款，挂靠合同无效与否并不会影响挂靠合同主要权利义务的实际履行。这样一来，法律中关于挂靠合同无效的规定并没有太大的现实意义，当事人仍然可以从工程价款中获取相应的利润。对于挂靠人而言，其违法行为不仅未受到任何处罚，还可以继续获取利润，这就无法从根本上杜绝挂靠行为的出现。由于挂靠施工合同是无效合同，根据《合同法》第58条之规定，挂靠施工的三方当事人依据挂靠施工合同已经取得的财产应当予以返还或者折价补偿，由此给当事人带来的损失由三方当事人按照过错承担。基于建设工程施工合同的特殊性，工程建设中投入的人、财、物随着工程进度不断转化为不动产，一旦工程开始动工，已经投入的部分就无法进行返还，因此实践中只有尚未正式履行的挂靠施工合同可以以返还财产的形式进行，已经履行的挂靠施工合同更多地则是以折价补偿的形式进行。也就是说，无论以何种形式恢复原状，无效合同都不应当有利益的获取。因此，必须修改《解释》中的规定，即使工程验收合格，承包人也不能主张合同约定的工程价款，而只能依据第三方机构的核算价格为限主张工程价款。这样一来，挂靠合同无效的规定才有实际意义，才能更好地对挂靠行为进行规制。

随着建筑行业的不断发展，我国建筑市场上挂靠施工现象十分普遍，对建筑工程质量、工程结算等纠纷的产生起着一定的促进作用。现阶段，挂靠施工行为的复杂性、隐蔽性特征又不断凸显。我们只有通过不断细化和修正现有法律法规，构建出建设开发单位与建筑企业之间、建筑企业与挂靠人之间的利益剥离制度，以具体的判定标准和足够的惩罚力度，才能真正减少因挂靠施工产生的工程质量、工程结算等纠纷，从根本上解决挂靠施工难题，保证当事人的合法权益得到最大程度的维护，确保建筑行业秩序的稳定，从而保障我国建筑行业快速稳定发展。

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【法坛论衡】

Judicial Application of the Affiliated Construction Contracts

TANG Fen, YUE Jian-min

(SchoolofLaw,ChinaWestNormalUniversity,Nanchong637009,China)

Abstract:As a common phenomenon in the construction field, the affiliated construction behavior has seriously disrupted the normal order of the construction market. The legislation defines that the affiliated construction behavior is invalid, but the legislation does not set up specific standards. The law should identify the standards of affiliated construction behavior. Measures should be taken to perfect relevant laws and regulations, to construct a variety of systems, to increase the cost of illegal behaviors, and to prevent the formation of interest community between the construction units, the construction enterprises and the affiliated people, so as to prevent and control affiliated business behaviors.

Key words：affiliation; construction contract; identification standards

作者简介：唐芬(1976— )，女，四川大竹人，副教授，硕士生导师，从事法学理论研究；岳建民(1976— )，男，四川南充人，四川博笃律师事务所律师，西华师范大学法学院客座教授。

基金项目：西华师范大学基本科研业务费专项资金资助(13C013)

收稿日期：2015-06-19

文章编号：1672-3910(2015)06-0104-05

中图分类号：D922.1

文献标志码：A

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2015.06.020