不动产登记公信力制度基础研究——兼论我国登记制度构建

梅瑞琦

（杭州师范大学法学院，浙江杭州311121）

不动产登记公信力制度基础研究
——兼论我国登记制度构建

梅瑞琦

（杭州师范大学法学院，浙江杭州311121）

不动产物权登记公信力主要取决于物权公示制度、登记审查制度以及物权行为制度。登记成立主义与实质审查协力为登记公信力提供了制度基础。采取形式审查主义的德国，其登记具有公信力，在于物权行为无因性将物权行为与债权行为进行效力绝缘。德国法的流通抵押，抵押权公信力的完全获得，尚需抵押权抽象性理论与物权行为无因性理论的结合。我国登记模式应为登记成立主义+物权行为有因性+实质审查主义+担保物权从属性。如果土地使用权将在大范围流转，应建立权利流转的登记成立主义，如果土地使用权将仅仅在集体范围内（熟人社会之间）流转，那么任何形式的登记都将是多余的。

公信原则；登记成立主义；实质审查；物权行为；担保物权从属性

在某种意义上，物权与债权的区分，与其说来自于其权利本身的内容，不如说是来自于其权利内容所决定的公示的可能与方式［1］。由于公示仅仅是维护交易安全的必要条件而非充分条件，为真正实现保护交易安全的目标，法律须进一步赋予登记以公信力。不动产物权变动以登记为公示方法，即使登记权利与实质权利不符，对于信赖此项公示方法所表示的物权，而进行物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权存在的相同法律效果，这就是公信原则在不动产物权变动中的体现。法律赋予不动产登记以公信力，无疑是一种法政策上的选择。自近代以来，各国物权立法虽无一例外赋予占有（交付）以公信力①占有（交付）作为动产的公示方式，并被赋予公信力，这就使得动产的善意取得成为可能。但是，随着观念占有的发展，以及占有与所有分离的现象越来越严重，传统观点所认为的“占有表征本权”的命题再也不是不证自明了。笔者认为“占有表征本权”背后隐含的意义应该是“在交易中，占有人对占有物的处分通常为有权处分。”从而为动产善意取得制度重获其内在合理性与存在基础。关于这方面的详细论述，请参见梅瑞琦：《动产善意取得制度逻辑前提之重构》，载《浙江工商大学学报》2008年第1期。，但是对于不动产登记，各国立法则存在不同立场，有赋予登记以公信力的，如德国、瑞士，有不赋予登记以公信力的，如法国、日本。我国有学者认为，“不动产与动产性质有异，是否应当然作相同处理，要有斟酌余地。法、日民法基于各社会乃至于法律制度，以及当时登记制度是否已经完备等各方面考虑，就不动产即未采取公信原则，要非无因。”［2］法律是否赋予登记以公信力，不仅与各国社会的理念与制度有关，而且更与其有关法律制度有着紧密的直接的关系。从某种程度上来讲，正是相关法律制度的合理设计奠定了不动产登记公信力的正当性。

一、登记成立主义与登记对抗主义

在不动产物权变动中，方法上就公示原则所产生的法律效果，有两种不同的规定。一种是以登记的公示方法，为不动产物权变动的成立（生效）要件，即登记成立主义。德国、瑞士、我国台湾地区均采取此种主义。在登记成立主义下，不动产物权的变动，如未经登记，当事人之间根本不发生物权变动的法律效力，更没有不能对抗第三人的法律效力。另一种是以登记为不动产物权变动的对抗要件，即登记对抗主义。法国、日本采取此种主义。在登记对抗主义下，不动产物权的变动，虽然未经登记，当事人之间仍然发生物权变动的法律效力，但是没有对抗第三人的法律效力。

登记成立主义是与形式主义的物权变动模式相对应的，无论物权形式主义还是债权形式主义，物权变动除须当事人意思表示一致以外，还需履行一定的形式，就不动产物权变动而言，此种形式的要求就是登记。在登记成立主义下，由于法律将登记作为不动产物权变动成立（生效）的要件，因而当事人欲使其不动产物权在他们之间发生具有法律效力的变动，就不得不去进行登记，即登记成立主义保证了凡有不动产物权变动，均有登记的公示。这样，登记成立主义就将登记这一公示方法与不动产变动紧密结合在一起，保障了物权交易的内部关系与外部关系的一致性，因此第三人由登记簿记载即可获知不动产物权变动的状况，从而为维护交易安全提供了必要条件。虽然从权利外观理论上而言，登记公信力的承认还取决于登记权利与真实权利之间是否具有高度的概然性①假如公示现象与实质权利实际上完全一致，则是否采取公信原则，已无关紧要。（谢在全著：《民法物权论》（上）第61页。）但倘使公示现象与实质权利大相径庭，承认公信原则则将极大的损害原所有权人的利益，导致社会的动荡。因此公信原则仅仅在公示权利与实质权利之间存在高度概然性时才有其适用余地。，但是不可否认的是，登记成立主义为法律进一步承认登记的公信力奠定了基础。

登记对抗主义是与债权意思主义的物权变动模式相对应的，物权变动的法律效果，仅仅依据当事人的债权合同就可发生。但是，当事人在债权合同中所作的意义表示，不经登记一般难以为外界所了解。因此，为了谋求物权变动中的交易安全，当事人之间的物权变动如想获得对世的权利，即必须以一定的方式向外界表彰其权利。在登记对抗主义下，当事人之间进行不动产物权交易时，由于法律并没有将登记作为不动产物权变动的成立（生效）要件，因而在工具理性极度发达的现代商业社会，人们为了避免登记所带来的时间、精力上的损耗，或规避课税而较少交易成本，常常抱持侥幸心理，一厢情愿地期望自己已取得的物权可能不被他人追夺，而不进行登记［3］。这样，在不动产物权已经发生变动的情况下，登记簿所记载的权利仍然不能反映出该种权利的变动，即真实的权利往往与登记权利不符。这样，第三人仅仅通过登记簿的记载，无法准确得知不动产物权的真实状况，更无法信赖登记簿的记载，由此导致的不利后果，就是登记制度某种程度上丧失了公示权利与保障交易安全的机能。承认登记公信力虽然是一项法政策上的选择，但是仍然必须兼顾静的安全与动的安全，如果不顾静的安全，片面追求动的安全，势必将损害近代以来民法所建立的基础——所有权制度。因此，在登记对抗主义②在此应当说明的是，我国物权法草案三稿所规定的不动产用益物权中的登记对抗主义，与传统民法上的登记对抗主义是不同的。虽然二者均是在登记前发生物权变动的效果，却仅于登记后方可对抗善意第三人，但是我国的不动产用益物权却是我国农村特有的生存状况的反应，一方面是因为如此大面积的初始登记的不可能性，另一方面是乡土社会中……。下赋予登记以公信力，“尽管在理论上③本文认为该学者所认为的“在理论上可能”中的“理论”不应理解为权利外观理论，也不应从法政策上层面上理解。因为依据权利外观理论，登记具有公信力，应取决于登记权利与真实权利之间的高度概然性，在登记对抗主义之下，似乎难以认为其具有此种高度概然性。其次，从实行登记对抗主义的法国、日本均未承认登记公信力的立法上来看，该种法政策上的理解似乎也难以成立。有其可能，但因会严重损及财产的静的安全，所以实际上是不可取的。”④陈华彬著：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第290页。德国学者迪特尔·梅迪库斯也认为“如果所有权无需登记就能够移转，因而登记只具有一种宣示性效力，那么土地登记簿的正确性就得不到保障了。”参见［德］迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社，2000年版，第175页。

二、实质审查主义与形式审查主义

如上所述，登记成立主义仅仅是登记公信力的必要条件而非充分条件，登记公信力的承认仍得取决于登记权利与真实权利之间是否具有高度的概然性。该种高度概然性的获得，往往因各国登记机关所采取登记审查制度而有所区别。

目前各国登记机关所采取的审查制度大致可以分为两种，一为实质审查主义，一为形式审查主义。一般认为，实质审查主义是指登记官吏对于登记案的申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，对于土地等不动产权利变动的原因与事实是否相符，缴付文件瑕疵，均须详加审核，证明无误后方予登记［4］。形式审查主义是指登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，如申请登记的手续完备，即依照契据内容记载于登记簿。至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问［5］。依据此种观点，实质审查主义与形式审查主义的主要区别，在于就作为不动产物权变动的基础原因——债权关系，登记机关有无审查权限。关于各国登记审查制度采取的立场，我国有学者认为德国、瑞士、荷兰、奥地利等国实行实质审查主义，法国、日本、意大利、比利时、西班牙等国实行形式审查主义①王轶著：《物权变动论》，第157、155页；肖厚国著：《物权变动研究》，第212、214页；我国也有学者认为德国实行的是经由利用无因的物权行为理论修正的实质审查主义（王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载《法律科学》2000年第2期），但是其显然并非以登记机关是否具有审查登记原因的权限作为区分实质审查主义与形式审查主义的标准。。有学者则认为德国实行的是形式审查主义，而非实质审查主义［6］。本文认为，依据实质审查主义与形式审查主义的区分标准，应以第二种观点为是。

在实质审查主义下，登记机关享有对基础债权关系的审查权限，因而作为不动产物权变动所依赖的原因——债权关系无效或撤销的机会就大为降低，从而使得登记权利与真实权利可以在最大程度上相符合。因此，登记权利就具有了真实权利的外观，第三人信赖登记而与登记权利人进行交易，即使登记权利不存在或撤销，其所取得的权利应为法律所保护，否则现代社会中的交易安全将难以得到保障。因此，在实质审查主义下，赋予不动产登记以公信力，可以说是一种必然，因为公信原则的确立“不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的思考，其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量，为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行，公信主义期待，构成再生产的各个交易能安全的实现。”［7］

在形式审查主义下，登记机关不享有对基础债权关系的审查权限，因而基础债权无效或撤销的机会就大为增加，登记权利与真实权利相脱离的现象就可能会比较严重。在此情形下，与登记权利人进行交易的第三人，其对登记的信赖，就难以认为是一种合理的信赖。此时，法律如仍然赋予登记以公信力，则不仅极大地损害原所有权人的利益，而且还会导致交易第三人对登记产生一种不合理的盲目的信赖，而该种盲目的信赖原本就不值得法律去保护。这样导致的结果，就是不仅可能摧毁近代以来民法赖以存在的基础——所有权，而且还可能激励不讲求诚实信用的社会风气。“（社会）理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突，其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界，就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论，而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”［8］然而，在形式审查主义下，我们无法获知登记权利表征真实权利这一命题是否具有理论和实践上的普遍性，因此，我们亦无法通过碾平原权利人的利益而保护交易第三人的利益。

由此可见，一般认为，在实质审查主义下，不动产登记具有公信力，而在形式审查主义下，不动产登记则不具有公信力。但是，这样的论断并不能解释同样采取形式审查主义的德国，其不动产登记为什么具有公信力。这或许就是那些学者将德国纳入实质审查主义的难言的苦衷吧！本文认为，如果要厘清德国登记制度实行形式审查主义而具有公信力的原因，就必须结合物权行为理论进行探讨。

三、物权行为无因性与形式审查主义

在德国和日本的不动产登记程序，除了提出登记申请外，都要提交书面的登记原因（证书），而且登记官对登记原因的书面和登记申请都仅仅进行窗口审查，而不作裁判审查，即在审查权限和审查方式上，日本和德国并无多大不同。根据日本学者多田利隆的见解，是两国物权变动模式的登记程序上的差别导致了对公信力认识上的差异［9］。在德国，实行物权合意主义，为移转不动产所有权必须形成物权合意，该物权合意除须双方当事人出席外，还要在公证人面前进行，如果是诉讼上的和解，则必须在法院进行，并事实上都只能采书面的形式。由于在登记申请以前公的机关参与了物权合意，即便登记审查仅仅是窗口审查，也在一定范围之内确保了登记的真实性。但日本没有物权合意制度，登记机关也不进行裁判审查，因公的机关参与提高登记内容的真实性，缺乏事实上的支持。

德国的物权合意主义以及在此基础上建立的登记申请以前的公的机关的参与制度，虽然在一定范围之内确保了登记的真实性，但是也仅仅是局限在一定范围之内，因而仍然无法独立支撑德国形式审查主义下的登记公信力的合理性，而尚需结合物权行为理论。

物权行为无因性，是指物权行为之效力不为其原因行为（债权行为①我国有学者认为将物权行为的原因界定为债权行为，是不严谨的。在清偿原因中，作为给与原因的，是债的清偿这一目的，而不是债本身。因此，不能笼统称债权行为是物权行为的原因，也不能笼统称负担是处分的原因。参见田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第292页。但是为了论述的方便，本文仍然将债权行为作为物权行为的原因。）所左右，债权行为虽不成立、生效、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动之法律效果［10］②此意义下的无因性，我国台湾学者陈自强称之为外在无因性，以区别于内在无因性。关于物权行为外在无因性与内在无因性的论述，参见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年版，第197、201页。。从德国法的发展历史来看，1872年《普鲁士土地所有权取得法》率先将萨维尼的物权契约与无因性理论在法条上进行规定，其目的在于摒弃此前的登记的实质审查主义。因为这种实质审查主义，虽然可以最大程度上保证登记权利与真实权利的一致性，但是如因审查不周而发生不正登记，则登记官吏本身须承担损害赔偿责任，因此不仅在客观上延长物权交易的时间，增加交易成本，而且使登记官吏的审查权限不断扩张，以至发展到对于不动产交易未有牵连的当事人的私生活也要进行审查。此项立法宗旨为后来的德国民法典第一、第二草案以及最终通过的德国民法典所继承［11］。

在形式审查主义下，登记机关不对不动产物权变动的原因进行审查③在德国，登记官吏有疑问时，可以主动审查原因行为，并把所发现的疑点告知当事人，但不能以有这些疑点为由而驳回申请。参见陈华彬著：《物权法研究》，第298页。，而仅仅对申请登记的行为本身进行审查，包括管辖范围、登记能力和登记法上的处分权，尤其是申请（登记人的意思表示）和登记承诺。登记申请人与相对人之间关于债权行为的意思表示，应当是双方当事人的登记意思表示和登记权利的基础，但是德国不动产登记法在原则上规定登记的条件，仅仅以登记所涉及的当事人的有关登记方面的意思表示为满足。即按照形式同意原则，只要登记申请人提供的资料能够符合《土地登记条例》中对登记程序所规定的条件，不动产登记局即为其纳入登记，而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查［12］。德国法实行这一原则的目的虽然在于简化并加速不动产登记，并减少当事人和登记机关的费用，但是毫无疑问的是，物权行为无因性理论在这里起到了不可或缺的作用。

如前所述，形式审查主义与实质审查主义的区分，关键在于两者审查对象的不同④日本学者铃木禄弥认为，实质审查、形式审查的概念，仅与登记官的审查对象是否延及原因关系相关联，而与窗口审查或裁判审查的审查方式无关。参见［日］铃木禄弥著：《不动产登记中实质的审查和形式的审查》，载《登记研究》100号，第13页。但是，日本另一学者镰田薰则认为，形式审查、实质审查无关登记审查的对象，而主要是根据审查方法而做出的分类。参见［日］镰田薰等著：《新不动产登记法讲座》（1），评论社1997年版，第35页。，实质审查主义不仅审查不动产物权变动行为，还须审查作为该变动行为基础的原因行为，而形式审查主义则仅仅审查不动产物权变动行为。但是，这并不意味着形式审查主义不对不动产物权变动行为进行实质意义上的审查，恰恰相反，形式审查主义下登记机关需对物权契约进行实质意义上的审查，包括登记意思表示、登记承诺、登记能力等。在物权行为无因性理论下，存在两个效力绝缘的契约，一是债权契约，一是物权契约，因此形式审查主义的审查对象仅仅是物权契约，而不涉及债权契约，并且还需对物权契约进行实质上的审查。依照物权行为无因性理论，物权变动的效力与作为原因行为的债权行为效力分离，这样导致的结果，就是即使作为不动产物权变动的原因——债权行为不成立、生效、被撤销或无效，只要当事人之间进行了有效的登记，仍然发生有效的不动产物权变动，即不动产物权归于登记名义人（相对人）所有，申请人只能通过不当得利制度对原因行为的瑕疵进行补救⑤值得注意的是，在此场合中，当事人不能通过国家赔偿制度补救原因行为的瑕疵，因为此时不动产物权归于受让人所有，并且国家赔偿制度仅仅适用于由于登记机关的原因而导致的错误登记。。换言之，在采取物权行为无因性理论的立法模式下，除登记机关发生错误登记之外，如当事人无登记能力等，即使债权行为存在瑕疵，由于物权行为与债权行为在效力上绝缘，因而登记权利仍然与真实权利相符合。另一方面，由于登记机关对登记的基础——物权契约进行实质意义上的审查，因此就可以最大程度上的避免错误登记的发生。因此，在物权行为无因性理论下的形式审查主义，由于登记权利与真实权利具有高度的概然性，因而第三人对登记权利的信赖不能不认为是一种合理的信赖，法律在此情形下赋予登记以公信力，当属合理。

四、担保物权独立性与抵押权登记公信力

值得注意的是，物权行为无因性理论的承认，虽然为德国实行形式审查主义的登记制度提供了登记公信力的基础，但是物权行为无因性理论在此方面的作用是有限的，其仍然无法独立地为抵押权的公信力提供基础。在德国法上，抵押权公信力的获得，在制度构建上仍须物权行为无因性理论与抵押权抽象性（担保物权独立性）理论的结合。

从担保债权本来的性质看，抵押权虽然应有附从于债权的性质，即抵押权的成立、存续、消灭等，均与债权共命运。但是，债权的成立、存续、消灭等多因当事人之间的任意行为而产生，外界不易得知。因此，债权成立时的瑕疵、成立后抗辨权的发生、消灭等，一般第三人也不易得知。这样，以该债权为基础的抵押权，在这些方面与债权共命运时，即使抵押权本身作为物权的共同性而具备某种表面手段时，认许所谓“公示”原则，抵押权的存在仍然极不确定，第三人也不能安心受让之［13］。德国在登记制度上实行形式审查主义，仅仅对设定抵押权的物权契约进行实质审查，其审查范围并不涉及约定设定抵押权的债权行为，更不涉及设定抵押权的基础债权——抵押债权。在物权行为无因性理论下，抵押权的效力虽然不因约定设定抵押权的债权行为的任何效力瑕疵而受有任何影响，但是如果不突破担保物权从属性理论，那么抵押权的效力仍将因抵押债权的效力瑕疵而受影响。

为了保护交易第三人的对抵押权登记的信赖，德国民法放弃了抵押的严格的从属性，认可了两种制度，一为流通抵押，一为土地债务。流通抵押，从法律层面上来看，虽然以债权的存在为前提，并非抽象抵押。但是德国法通过对债权的拟制，抵押权并无因债权的存在与否、有效与否而受有任何影响，因此，虽然我们常常认为流通抵押为从属性较为缓和的抵押，即将流通抵押纳入具有从属性的担保物权，而非独立性的担保物权，但是，从流通抵押所达到的效果的角度来看，我们似乎更应该从类型上而不是从概念上来看待担保物权独立性与从属性的区分。在土地债务，由于土地债务具有纯粹的独立性，因而无论该土地债务为独立式土地债务，还是担保式土地债务①虽然德国民法典并未将土地债务作进一步的划分，但是德国有学者将土地债务分为独立式土地债务与担保式土地债务，参见［德］曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，法律出版社，2002年版，第420页以下。，其发生、存续、消灭等均与债权绝缘，因此第三人受让土地债务时，根本就不用考虑其所受让的土地债务将因基础债权的效力瑕疵而受有影响②但是，无论在独立式土地债务，在担保式土地债务，当土地债务被转让给第三人时，所有人仍然可以依德国民法第1157条第1句，以其与原债权人之间的担保合同中的抗辨来抗辨新的债权人。参见［德］曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，第435、447页。。对流通抵押而言，德国民法第1138条规定“土地登记簿的公信力”可突破其从属性［14］。如A在其不动产上为B的一笔贷款设定了抵押。尽管A已经归还了这笔贷款，但是B仍然将该登记的抵押权让渡给了C。C不知道A已经返还了贷款，因此要求A还款［15］。在此案例中，虽然B的抵押权因贷款的归还而回到了所有权人，但是在土地登记簿中，B仍然是被登记的抵押权人。C如果符合善意取得的条件，或许可能善意取得抵押权，而不是债权。但是，在担保物权从属性理论下，抵押权不能没有抵押债权而被转让。为了保护C的对抵押登记的善意信赖，德国民法第1138条在此情形下也为债权的善意取得提供了可能。但是，此时债权并非真正的存在，而是为了C善意取得抵押权而被拟制为存在。在流通抵押中，通过有抵押必有债权的拟制，债权与抵押权的主从关系完全颠倒，抵押权并无因债权而为不确实之虞，实际上完全起到了与抽象抵押权无异的作用［16］。

由于在土地债务以及流通抵押，其效力与基础债权无关，即基础债权的存在与否、有效与否均不对其产生任何影响。日本学者近江幸治先生认为，在德国，抵押权是债权的保全制度，但在民法典制定时，构成以转让为中心，为此简便的转让方法和受让人的保护为目的。具体的是，利用登记的公信力，切断债权与原因的关系，以促进其流通性［17］。本文则认为，与其说流通抵押（土地债务）是“利用登记的公信力，切断债权与原因的关系”，还不如说是流通抵押（土地债务）通过切断抵押权（土地债务）与基础债权的关系，而充分了登记的公信力。

五、我国登记制度构建

我国有学者认为，为了防止损害所有权的静的安全，法律采取登记公信力须以一定相关制度的建立及完善为前提：完善的登记制度，尤其是制作正确的地图（德国：台账附图；瑞士：登记簿附图）与国家赔偿制度［18］。不动产登记，根据其发挥的机能，可将其分为“权利登记”与“表彰登记。”［19］权利登记是指就所有权或其他物权的发生、移转、消灭、保存、处分限制等所为的登记，它反映的是权利变动的状况。而表彰登记是对土地、建筑物等的物理现状进行公示的制度，它将诸如土地的面积、用途或者建筑物的种类、用途、构造、面积等记载于登记簿中。前文所讨论的范围仅仅限于权利登记，而未涉及表彰登记。表彰登记虽然与权利登记之间存在着紧密的关系，但是其对所有权及其他物权的权利关系的变动并不负载公示的机能。登记的国家赔偿制度，是指因登记机关的错误登记或错误涂销登记而导致有关权利人遭受不利益，依据登记的国家赔偿制度，其可以提起行政诉讼，要求予以赔偿。该项制度的设立对于弥补登记公信力制度可能造成的对真正权利人利益损害的缺陷，但是我们并不能据此而认为国家赔偿制度也是登记公信力的制度基础。

通过前文的分析，关于不动产物权登记的公信力的制度基础，我们可以获得一个大致的较为清晰的印象。假如我们不考虑法政策上的因素，不动产物权登记公信力主要取决于以下三个制度：物权公示制度、登记审查制度以及物权行为制度。在登记对抗主义下，虽然在理论上可以赋予登记以公信力，但是这样会严重损害所有权的静的安全，因而实际上是不可能的。关于这点，我们似乎可以从采取登记对抗主义的法国、日本均未赋予登记以公信力而得到佐证。至于登记成立主义，其仅仅是为登记公信力提供了可行的基础，即仅为必要条件而非充分条件，登记公信力的承认主要还应取决于登记审查制度。登记审查制度，按照其审查对象的范围，可分为实质审查主义与形式审查主义。一般认为，实质审查主义制度下的登记具有公信力，瑞士、我国台湾地区为其著例；而形式审查主义制度下的登记则不具有公信力，法国、日本为其代表。但是，这种观点并不能解释同样采取形式审查主义的德国，其登记为何具有不容质疑的公信力。因此，如果要真正深入了解实质审查主义与形式审查主义对登记公信力的影响，我们还需将登记审查制度放入一个更为宏大的背景下来理解。从历史上来看，德国采纳物权行为无因性理论的最初的原因在于解决实质审查主义所带来的弊端。物权行为无因性理论将物权行为与债权行为进行效力绝缘，其导致的结果就是实行形式审查主义并无碍于登记权利与真实权利之间的高度概然性。因此，实行形式审查主义的德国，其登记具有公信力是显而易见的，其所依据的与实质审查主义并不二致。

但是，值得注意的是，德国法上对物权行为无因性理论的承认，并不能当然地为抵押权的公信力提供基础，在流通抵押中，抵押权公信力的完全获得，尚需抵押权抽象性理论与物权行为无因性理论的结合。担保物权独立性理论，通过切断抵押权（土地债务）与债权的关系，从而使得抵押权（土地债务）的效力独立于债权，因此第三人受让抵押权（土地债务）时，就无需考虑其所受让的抵押权（土地债务）是否因债权的效力瑕疵而受影响，因而第三人就完全可以信赖抵押权（土地债务）登记，而该种登记也因抵押权（土地债务）与债权的绝缘而获得完全的公信力。

结合承认不动产登记公信力的各国立法例，我们可以将具有公信力的不动产物权登记归纳为以下几种模式：（1）登记成立主义+物权行为有因性①瑞士民法系以德国民法典为蓝本而制定，关于物权变动虽采所谓形式主义，但依学者通说，对于物权契约无因性则采否定主义。但需注意的是，瑞士民法关于物权变动虽然拒绝采物权行为无因性，但另一方面，瑞士债务法第17条规定：“债务承认与未有义务的负担的原因表示的，也为有效”，可见瑞士民法关于债务承认系采无因主义。另外，瑞士民法关于不当得利的规定，也完全对应于关于债权的无因性规定的。（［日］原岛重义：《无因性概念的系谱》，载《九州大学三十周年纪念论文集》，转引自转引自陈华彬：《论德国私法上无因性概念的形成》，载《梁慧星先生主编之与外法律制度研究集》第二辑，国家行政学院出版社，2000年版，第377-378页。+实质审查主义（瑞士）+担保物权独立性；（2）登记成立主义+物权行为无因性+实质审查主义+担保物权从属性（我国台湾）；（3）登记成立主义+物权行为无因性+形式审查主义+担保物权独立性（德国）。一般认为，在保护交易安全上，公信力是目前最理想的选择。实行物权行为有因性的瑞士，为了赋予登记以公信力，其唯一可以采取的措施就是实质审查主义，并且通过“窗口审查”制度①在瑞士，登记官吏对于原因关系的审查，其重点是确定原因关系是否践行了必要的形式，即进行窗口审查。于不具备规定的形式，及由提出的文件不能证明有原因关系的存在时，登记官吏应当驳回申请。参见［日］铃木禄弥著：《抵押权制度的研究》，一粒社，1968年版，第108页，转引自陈华彬著：《物权法研究》，第296-297。，以补救实质审查主义所带来的弊端。而德国则在采取物权行为无因性理论的前提下，采取了形式审查制度，从而一方面解决了登记公信力的问题，另一方面又避免了实质审查主义所带来的弊端。至于我国台湾地区为何一方面采取物权行为无因性理论，一方面又采取实质审查主义的立法模式，主要是基于立法当时的社会经济情形，效法日本立法例所致。因当时的社会对于民间金融的资本形成并不感到那么的需要，因而当时立法者惟以消费金融手段规定抵押制度，这就是今日的保全抵押制度［18］。本文认为，瑞士法的模式与德国法的模式都是值得我们借鉴的，但是这里必须解决的大前提就是物权变动模式的选择。我国有学者一方面否定物权形式主义，一方面却在登记公信力问题上主张“我国民法欲实行公示公信原则，德国法的制度构造值得借鉴。”②肖厚国著：《物权变动研究》，第4、197、329页。这或许是该学者认为德国实行的是实质审查主义，而非形式审查主义所得出的结论。本文认为此种观点是值得商榷的。在物权行为有因性理论下，我们如果采取形式审查主义，则登记的公信力的基础将不复存在。

但是，在担保物权独立性问题上，我们是否需要参考德国、瑞士立法例，承认担保物权独立性理论，从而为担保物权的登记公信力提供基础。我国有学者认为，在担保物权从属性理论的支配下，抵押权人（包括抵押权的受让人）主张抵押权，必须以被担保债权的有效存在为前提，而不是以抵押登记为依据；只有在债权有效存在的范围内，才能援引抵押登记簿上的记载；而证明主债有效债权的证据只能来源于登记簿以外的材料，由抵押权人负举证责任，不得援引登记簿上债权的记载。这样，担保物权从属性已使物权公示的公信力荡然无存，对信赖登记的善意第三人的利益构成极大的威胁③陈本寒著：《担保物权法比较研究》，第35页。本文认为，在担保物权从属性下，抵押权受让人仍然有可能获得与担保物权独立性下一样的保护，因为在实行实质审查主义登记制度的立法下，由于登记机关不仅严格审查抵押权的设定行为，而且还严格审查约定设定抵押权的行为以及基础债权，因此，除了其本身的公示方法的限制之外，基础债权在经登记机关严格审查之后，实际上已经具有了一定的可被外界了解并信赖的制度基础。。因而其主张我国未来的担保物权立法应当适应我国经济发展对投资的巨大需求，在承认担保物权的保全功能的同时，确认不动产担保的投资功能［19］。本文认为，在德国法上，虽然其通过采取物权行为无因性理论，将物权行为与债权行为进行效力绝缘，因而导致的结果是，其实行形式审查主义并无碍于登记权利与真实权利之间的高度概然性，其登记仍然具有公信力，但是由于在担保物权从属性理论下，担保物权仍然将会受到债权效力的影响。因此，为使得担保物权与其他物权一样具有公信力，德国法通过采取担保物权独立性理论，切断担保物权与债权的关系，从而使得担保物权具有了登记公信力。从制度层面上来看，德国法之所以采取担保物权独立性理论，实际上是不仅仅是一种法政策上的选择，而且更是一种制度上的必然。

实际上，担保物权登记公信力的获得或赋予，可以通过两种途径来解决：一是通过将担保物权与债权进行效力上的绝缘，即德国、瑞士法上所采取的担保物权独立性理论；另一种就是在担保物权从属性理论下，通过赋予登记簿上所记载的被担保债权以公信力，从而使得担保物权不会有因被担保债权的瑕疵而受到影响的危险，但是该种方法的前提是采取登记成立主义与实质审查主义。在实质审查主义下，由于登记机关不仅仅对担保物权的设定行为进行实质审查，而且也对约定设定担保物权的债权行为以及被担保债权进行实质审查，并且将被担保债权记载于登记簿上。“物权与债权的区分，与其说来自于其权利本身的内容，不如说是来自于其权利内容所决定的公示的可能与方式。”被担保债权虽然其性质为债权，但是经登记机关的实质审查，并且被记载于登记簿上，因此，从公示方法上来看，实际上已经具备了与物权类似的功能与效果，在这样的情形下，赋予此种被担保债权以某种程度上的登记公信力，应该是可以成立的。这样，尽管现代社会对融资、投资有着日益强烈的需要，以及对交易安全保护的需要，实行登记成立主义与实质审查主义的我国，在将来的担保物权立法上继续采取以担保物权从属性为重心的法律构成，应该也是德国法之外的另一种值得考虑的选择。

在我国物权法所确定的用益物权变动规范体系中，公示对抗要件主义占据了十分重要的地位。就不动产物权变动而言，除了因继承等原因取得不动产采取登记对抗要件主义之外，至少有两种最为重要的土地用益物权完全采取了意思主义及登记对抗要件主义：一是土地承包经营权，二是地役权。对于这两种不动产用益物权，物权法均无一例外地规定因合同生效取得以及登记对抗主义。如《物权法》第一百五十八条规定“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以申请登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。《物权法》第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，尽管同条规定县级以上地方人民政府对土地承包经营权应登记造册。但是此种登记造册仅仅是一种权利的宣示，而与登记成立或登记对抗不存在任何关系。此外，《物权法》第一百二十九条规定土地承包经营权未经登记，不得对抗善意第三人，明示采取登记对抗主义。至于宅基地使用权，物权法甚至没有初始取得登记的相关规定，仅规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，并未明确是采取登记成立要件主义，还是登记对抗要件主义。《物权法》第一百五十五条要求已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，宅基地使用权人应当及时办理变更登记或者注销登记。在宅基地使用权转让情形，此条中的“宅基地使用权人”实际上与登记主义选择结合在一起。若采登记成立主义，登记前并不发生宅基地使用权的变动，因而此处的宅基地使用权人应为转让人。反之，若采登记对抗主义，则应为受让人。

十八届三中全会把“土地流转”作为新时期的土地制度，来调整生产关系以此来进一步解放生产力。在这样的新形势下，有必要重新检视物权法关于土地使用权的相关登记规定。我国有学者认为出现如此众多的采取物权公示对抗要件主义的情形，是中国农村的生存环境及其土地制度的特点，决定了不动产登记成立要件主义的不可实行。如果土地承包经营权完全采取登记设立，则土地测量和数量庞大的登记机关和登记人员，将产生巨大的、不可承受的成本。由于普遍登记制度的难以实行和农村生活的实际状况，对于农地利用权的设定及其转让，以及地役权的设定等，很难采用登记成立要件主义的做法。由此，立法上不得不承认此类土地物权变动的意思主义和登记对抗要件主义［20］。此种观点立足于我国农村现状，自有其一定合理性。然而意思主义和登记对抗要件主义下，真实的权利往往与登记权利不符。这样，第三人仅仅通过登记簿的记载，无法准确得知不动产物权的真实状况，更无法信赖登记簿的记载，由此导致的不利后果，就是登记制度某种程度上丧失了公示权利与保障交易安全的机能。但是，这种结论并不是绝对的。任何理论都是有其适用的环境，上述形式主义、登记成立主义与意思主义、登记对抗主义之间的二元对立，仅仅存在于市民社会。依照我国著名学者费孝通的观点，我国较大的农村地区仍然是区别于市民社会的乡村社会（或者称之为熟人社会）。从权利对抗的角度来看，登记的目的无非在于解决权利公示甚至权利公信的问题。在乡村社会里，土地使用权的流转局限在特定的某个集体之内，村民之间的熟悉程度已然使得登记成立主义在其内部成为多余，甚至连登记对抗主义也是没有必要的。可以这样说，无论是登记成立主义，还是登记对抗主义，那都仅仅是适用于超越乡村社会（熟人社会）之外的市民社会（非熟人社会）。《物权法》（三稿草案）第一百六十二条限制宅基地使用权与住宅只可一并转让于本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。尽管此条并未明确采登记成立主义或是登记对抗主义，但是由于宅基地使用权仅可于本集体内部流通，因而实际上任何形式的登记都是多余的。但是颁行的物权法并未有此限制。如果土地承包经营权仅限于本集体内部成员之间流通，登记也将成为不必要，登记对抗主义也无须采用。物权法允许土地承包经营权的流通，而且流通的范围并不仅仅限于本集体内部成员之间，这样就可能涉及到集体之外的第三人，可能超越出乡村社会（熟人社会）之外，因此登记就有了必要，并且妥当的做法是采取登记成立主义，因为登记对抗主义由于其极有可能导致的真实权利与登记权利较大程度上的不符合，也很有可能导致土地经营权在大范围流转中的权利冲突。登记设立，其实可以分为两种情形，一种是权利初始取得的登记成立主义，另一种是权利流转的登记成立主义。根据农村目前的实际状况，如果土地使用权将在大范围流转，应当考虑建立权利流转的登记成立主义，如果土地使用权将仅仅在集体范围内（熟人社会之间）流转，那么任何形式的登记都将是多余的。

［1］黄茂荣.债法总论（第二册）［J］.中国政法大学出版社，2003.273-274.

［2］谢在全.民法物权论（上）［J］.中国政法大学出版社，1999.61.

［3］肖厚国.物权变动研究［J］.法律出版社，2002.210.

［4］王轶.物权变动论［J］.中国人民大学出版社，2001.157；肖厚国.物权变动研究［J］.法律出版社，2002.213.

［5］王轶.物权变动论，155；肖厚国.物权变动研究［J］.法律出版社，2002.215.

［6］陈华彬.物权法研究.292；陈本寒.担保物权法比较研究［J］.武汉大学出版社，2003.44.

［7］［日］椹悌次.即时取得［J］.肖厚国.动产善意取得制度研究［J］.梁慧星.民商法论从，第13卷，法律出版社，200.56.

［8］［美］昂格尔.现代社会中的法律［J］.译林出版社，2001.20-21.

［9］［日］多田利隆.信赖保护中归责的理论［J］.信山社，1996.240-243.

［10］王泽鉴.民法物权·通则·所有权［J］.中国政法大学出版社，2001.86；谢在全.民法物权论（上）［J］.71.

［11］陈华彬.物权法研究［J］.175-177.

［12］孙宪忠.德国当代物权法［J］.法律出版社，1997.144

［13］我妻荣.债权在近代法中的优越地位［J］.中国大百科全书出版社，1999.53.

［14］［德］曼弗雷德·沃尔夫.物权法［J］.459.

［15］［德］曼弗雷德·沃尔夫.物权法［J］.453.

［16］［日］我妻荣.债权在近代法中的优越地位［J］.54.

［17］［日］近江幸治.担保物权法［J］.法律出版社，2000.93.

［18］陈华彬.物权法研究［J］.290.

［19］［日］筱冢昭次.不动产登记法讲义［J］.青林书院新社，1972.21；肖厚国.物权变动研究［J］.法律出版社，2002.208.

［20］刘得宽.民法诸问题与新展望［J］.中国政法大学出版社，2002.400.

［21］陈本寒.担保物权法比较研究［J］.99.

［22］尹田.对抗要件与优先权——中国物权法的重要改革［J］.渠涛.中日民商法研究（第四卷）［J］.法律出版社，2006.113.

责任编辑：李富民

On the Creditability of Real Estate Registration Rules——And the Construction of the Registration System

Mei Ruiqi
（Hangzhou Normal University，Zhejiang Hongzhou 311121）

The credibility of registration of real rightmainly depends on the systems of publicity of real right，registration censorship and juristic act of real right.Registration validity doctrine and substantial examination provide institutional basis for the credibility of registration.The credibility of registration with formal examination in Germany relies on Abstraktionsprinzip，which allows the validity of juristic act of real right independent from that of juristic act of creditor’s right.Verkehrshypothek in Germany acquire the credibility of registration through relaxing Akzessiorietat.The registration mode in China should be registration validity doctrine+Kausalprinzip+substantial examination+Akzessiorietat.Registration validity doctrine should be required if the right of land use can be traded in massive scope，while any registration will be unnecessary if the land can only be traded within the same rural collective organization（between familiars）.

doctrine of credibility；registration validity doctrine；substantial examination；kausalprinzip；akzessiorietat

D923.2

A

2095-3275（2015）04-0088-09

2015-03-10

梅瑞琦（1975— ），男，浙江缙云人，杭州师范大学法学院讲师，法学博士，研究方向：民法。