行政诉讼受案范围之立法模式的确立与改进

舒秀芳

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

行政诉讼受案范围之立法模式的确立与改进

舒秀芳

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

关于行政诉讼受案范围，1989年的行政诉讼法构造了一个“有限肯定列举+不完全肯定概括+完全否定列举”的立法模式。这一模式是对我国行政诉讼法治现状的迁就，有其必要性。2014年11月通过的修正案并未打破这一模式，仅仅是在此模式下做了有限的拓展，且仍存在模糊、不协调的条款，有待司法解释作进一步明确与廓清。在司法最终解决原则的指导下，我国行政诉讼受案范围的立法模式最终必将走向“负面清单”模式。

行政诉讼；受案范围；立法模式；负面清单模式

行政诉讼中的“受案范围”，在不同国家，因司法制度的不同而有不同的称谓。例如，美国基于司法审查制度，称之为“司法审查的可得性”。有的国家建有专门的行政法院，谓之为“行政法院的审判权范围”，如法国、德国和日本等。但不管称谓如何，其关注的实质都是“法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应该由法院审查，哪些不能被审查。”［1］受案范围是行政诉讼的特有制度，反映了行政诉讼审查强度的有限性特征。这主要是由行政诉讼目的以及行政权与司法权的关系等多方面因素决定的。行政诉讼强调对行政权的监督与控制，但又要防止司法权对行政自主性的不当干涉，同时还必须对原告的诉讼请求作出回应。其实，构建和完善行政诉讼制度的一条不变主线即是：在保障行政管理效率和能动性与追求行政合法性之间寻求平衡。

行政诉讼受案范围的大小在一定程度上反映了行政法治化水平的高低，受案范围立法模式的选择必须考虑提升行政法治化水平的宏观制度需要。行政法治化表现为一项制度的变迁，具有渐进性。从我国行政法治发展的阶段来看，行政诉讼受案范围必将遵循一条由狭窄到开阔的渐变路径，并在司法最终解决原则的指导下，逐渐向行政合法性的追求倾斜。

一、基本立法模式的确立

对于行政诉讼的受案范围，1989年的《行政诉讼法》构造了一个“有限肯定列举+不完全肯定概括+完全否定列举”的立法模式。在此模式下，行政诉讼受案范围被分为三个板块。

（一）有限的肯定列举

有限的肯定列举规范体现在原《行政诉讼法》第11条第一款前七项规定。对于第（八）项规定的性质，理论上存在争议。马怀德教授将其视为概括性条款，并对行政诉讼受案范围采用肯定列举模式持完全否定的态度。他认为，法律无论列举出多少可以受理的案件，总会有遗漏，所以，采用这种立法模式必然出现“挂一漏万”的缺憾［2］。但章剑生教授则持不同的观点，认为第（八）项与前七项性质一样，属于列举式规定。他首先肯定在所有行政行为中，客观上存在着一个不受司法审查的豁免范围。同时他也认为，在理论上，所有可被纳入司法进行审查的行政行为也都是可以列举完全的，“只是由于成文法自身的局限性，使这种理论难以成为现实，如果我们采用判例法制度，这个局限性完全是可以被克服的。”［3］虽然两人对第八项的性质存在分歧，对肯定式列举模式的态度不一，但两人都不否认这种模式的积极意义。尤其是在当前我国行政法治欠发达的情况下，这一模式有利于明白清楚地界定出受案范围，易于掌握，具有较高的指导实践的应用性能。

针对第一个争议点，笔者赞同章剑生教授的看法，原《行政诉讼法》第11条第一款第（八）项属于列举性规定。首先，从立法层次上看，第（八）项和前七项处于同一层次，应当属于同一性质的规定。其次，从语言学的角度来讲，第（八）项规定也不符合例示规定，不具有语义的开放性。

对于第二个争议点，笔者以为，不能一概而论。自1989年我国《行政诉讼法》颁布以来，经过了二十余年的发展，总体而言，我国行政诉讼法治化水平仍旧不高，这可从两个方面获得解释。

第一，中国基层法院法官队伍的整体司法素养和专业能力不高，不具备仅仅根据抽象的概括条款进行司法裁判的主体要件。苏力教授在上世纪末曾对中国基层法院的法官构成进行过调查研究，当时，在绝大多数基层法院，具有正规法学科班出身的法官人数不到总法官人数的10%［4］。如今又过了十余年，这一状况又有多大的改观？以经济相对发达的深圳为例。根据2013年的一项调查研究，深圳某区法院法官具有本科以上学历的人数比例超过了90%，其中具有正规法学教育背景的法官人数比例也达到了83%［5］。根据笔者自身的了解，经济欠发达的地方则仍不容乐观。以重庆某区县法院为例，该院具有本科以上学历的法官人数比例仍未过半，而其中出身正规法学科班的不过30%左右。再以贵州省铜仁市某一基层法院为例，该院具有本科以上法学科班背景的法官人数不足20%。从形式上看，在这十余年里，法官队伍的整体素质得到了较大提高，但有关深圳的调查研究同时也指出了实质上存在的问题。一方面，即使身出法科的法官也存在理论知识匮乏，解读法律条文并实际灵活运用的业务能力不足等问题。另一方面，由于经济保障不够等原因，部分法官甚至更愿意到行政后勤部门，或被调到其他党政机关工作［6］。2004年以来出现的“法官离职潮”或可为此提供佐证。此外，再加上学历“类型化”，以及我国法学教育本身存在的弊端，我国的法官队伍仍有待进一步充实优化。

第二，民众的行政法制知识匮乏，通过行政诉讼解决行政争议的意识淡薄。2012年，一项专门针对《行政诉讼法》实施情况进行的调查研究显示，在所有受访人中，有34%的人根本不知道我国有《行政诉讼法》；21.2%的受访者不知道“民可告官”［7］。民众对行政诉讼制度了解程度较低。此外，中国民众对行政诉讼制度普遍不信任。调查显示，仅11.2%的受访者面对行政争议时会把行政诉讼作为首要选择的解决途径，究其主要原因乃是民众普遍认为法院的行政诉讼不能解决根本问题［8］。民众的这一主观认知似乎又把问题归因于法院法官司法裁判、解决行政纠纷能力低下了。然而，这一认知无疑是片面、非理性的。首先，其他诸如行政复议、与原机关沟通、信访等纠纷解决途径未必就比诉讼更易于纠纷的解决。其次，民众自身的法律知识和意识也是影响法院能否解决纠纷的因素之一。如果当事人不能正确理解判决的法律真意，则多会转变为无理取闹。

综合以上两方面的因素，笔者以为，肯定列举的立法模式在当下以及未来一段时间内，都有其存在的必要和现实意义。一方面，肯定列举式的法规范可为行政案件的受理和裁判提供明确的法律依据，使法院尤其是司法专业化水平不高的基层法院更能兼顾依法裁判和司法效率。另一方面，这一立法模式更易为民众所认识和接受，有利于行政法律知识的普及，培养利用司法途径解决行政争议的意识。

此外，“有限肯定列举”的“有限性”表现在两个方面。首先，未修改的《行政诉讼法》第11条第一款列举的八项规定仅仅是行政诉讼受案范围的一小部分，虽然后来颁布的司法解释作了补充，但也未尽周延。其次，从法律规范表达方式上看，第一款的八项规定都未采用例示规定的模式，不具有开放性。第（一）项和第（二）项规定虽然符合了例示规定的形式，但作为上位概念的“行政处罚”和“行政强制措施”都不是不确定法律概念，而是行政行为的具体类型，在内涵上是明确的、有限的。

（二）不完全的肯定概括

有论者认为，只有《行政诉讼法》第二章的规定才是受案范围的全部法律依据，《行政诉讼法》第2条规定的仅仅是行政诉讼法的适用范围，而不是法院受理行政案件的依据［9］。这种观点显然是不现实的。因为一部完整的诉讼法典是由诉讼目的、基本原则、受案范围制度、管辖制度、诉讼参加人制度、证据制度、审判程序制度等多个模块组成的统一体，各制度板块之间相互牵连，相互影响。例如，诉讼目的决定受案范围，而受案范围又必须最大限度地回应诉讼目的。

属于不完全肯定概括的法律条款有：

原《行政诉讼法》第11条第二款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这一款其实属于援引性规范，另又具有授权规范的意义。首先，该款授权处于下位法地位的法规（包括行政法规和地方性法规）可在前款规定之外新立可诉事项。其次，行政诉讼法涉及国家根本的司法制度，虽是经全国人大常委会而非全国人大制定，但较其他同经全国人大常委会制定的单行法，其具有实质的高法律位阶。该款也有授权其他法律适时增设可诉行政行为的规范内涵。但1989年《行政诉讼法》颁布之后，很少有单行法敢于突破11条第一款的限制进行创新规定，也很难期待一般地方法院能在具体案件中做出有益的突破。这也使得该款概括规定自颁布以来，在适用上受到第一款的严格束缚，几乎形同虚设。笔者所言之“不完全的肯定概括”的“不完全性”，即在于此。

原《行政诉讼法》第2条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”其实，本条才是真正的有关受案范围的概括条款。这一条具有丰富的可解释性内涵，大致包含了受案范围、原告资格、适用范围以及诉讼被告等多方面的内容。但这一条被列在总则部分，其实际仅仅起到了宣告的作用，在实践中也并未获得拓展性解释适用。

（三）完全否定列举

一般来讲，按照法治原则中的司法最终解决原则和权力制衡与监督原则，所有行政行为都应当纳入司法审查的范围。但是，行政权也有其“自留地”，对此司法权应当保持必要的克制。原《行政诉讼法》第12条列举了四项排除司法审查的事项。其中，行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件和法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为这两项规定饱受学界诟病。在关于抽象行政行为的可诉性研究中，普遍的观点认为，并不是所有行政机关的规范性文件都需要排除司法审查。大多数学者建议将规章及规章以下的规范性文件纳入司法审查的范围。马怀德教授列出了四点理由：“将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合国际趋势；现行制度中对抽象行政行为的监督既不充分，也缺乏实效；从我国法治现状来看，已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件；将部分抽象行政行为纳入诉讼，也可以在国内化解矛盾，避免引入国际社会，使我国在外交和对外贸易中陷于被动。”［10］

从我国现行法律文本上看，原《行政诉讼法》第12条第（四）项规定的行政机关最终裁决行为，具体包括：（1）省级政府根据国务院或者自己对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定作出的确认自然资源权属的复议决定。（2）国务院的复议决定。（3）上级公安机关就出入境管理处罚决定作出的最后裁决。法律将这几项行政行为排除在司法审查之外，乃是出于节省司法成本的考量，但从法治的发展轨迹来看，其仍不免与司法最终解决原则相抵触。

二、新修改：基本模式未变下的拓展

2014年11月1日，通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定。综合来看，修改决定并未改变行政诉讼受案范围的基本立法模式，仅是在这一立法框架下作了有限的拓展。

（一）对修改部分的述评

此次修改变化主要表现在以下几个方面：

第一，删去了“具体行政行为”表述，改用内涵更加宽泛的“行政行为”概念，使法院对抽象行政行为的审查成为现实。首先，这一修改与新增的第53条相呼应，使法院对抽象行政行为的审查成为现实。新法第53条规定，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，可一并请求法院对该行政行为所依据的规章以下（不包含规章）规范性文件进行审查。其次，这一修改为司法解释以及司法实践中扩大受案范围创造了更大的空间。虽然这次修改并未完全满足大多数学者期望的将规章也纳入司法审查的范围，但实现“从无到有”本已不易。其实，出现问题最多、最混乱的主要也是规章以下的其他规范性文件。司法实践中，地方政府通过“内部文件”或“指示”等形式干预法院立案的现象普遍存在。例如，2013年有媒体披露，河南省郑州市中牟县群众史国旗不服拆迁补偿却告诉无门，原因就在于当地市委市政府做出了相关的不予立案的指示［11］。申言之，实际又回到了司法不独立这一根本问题。更严重是，有的法院甚至自己制定规范性文件排除对某些“敏感”案件的管辖［12］。法院的这一行为既是对自己权力的放弃，是失职，同时也是对公民行政诉权的剥夺。对法院这类文件如何审查又是另一个值得研究的新问题。

第二，新增了若干肯定列举项。例如，第13条第一款第（一）项增加了“暂扣许可证和执照”、“没收违法所得”、“警告”等行政处罚措施。第（二）项增加了“行政强制执行”。第（三）项把有关行政许可的行政决定都纳入了受案范围。在一审稿中，第（三）项规定本来还列举了“准予、变更、延续、撤销、注销”等具体行政行为，后来考虑到法律条文的简洁凝练性，同时也为防止由于法官的保守理解而导致“挂一漏万”问题的出现，二审稿便抛弃了这一例举部分。实际上，这些修改都是对已有司法解释规定的吸纳，不具有首创性。从理论上看，此次修改增加肯定列举项本身是没有必要的，且背离了行政诉讼受案范围立法模式的发展方向。

第三，例示规定立法技术的引入。原第11条第一款的八项规定都未采用这一立法技术，从而限制了受案范围的拓展空间。在笔者看来，这是所有有关受案范围的修改中最有意义的一项修改。具体表现在第13条第一款的第（三）项、第（六）项、第（九）项、第（十一）项和第（十二）项规定。依照前文脚注对例示规定类型的介绍，第（三）、（九）项规定属于“其他”类例示规定，第（六）、（十一）和（十二）项规定则属于“等”类例示规定。这一修改的积极意义在于，使这五项列举规定在内涵上都具有了开放性，进而使得整个有关受案范围的法规范体系具有了更大的开放性，缩小了处在第12条和第13条之间的“灰色区域”的范围。原《行政诉讼法》第11条的八项规定极为封闭，以致最高法院在2000年通过司法解释扩大受案范围的积极努力还招来了学界的质疑。有批评者指出，最高法院僭越了人大立法权，是对原《行政诉讼法》立法原意的背叛。有论者将2000年的司法解释形象地称为“受案范围在夹缝中扩张”，“一次司法的'篡权'，一次法律的革命”［13］。事实上，原法第11条确实也不能为2000年最高法院的司法解释提供足够的合法性支撑。首先，该条第一款的八项列举规定无法涵盖司法解释中的某些可受理事项；其次，第二款概括规定授权其他法律法规可作创新性规定，但最高法院的司法解释则不在被授权之列。根据立法法的规定，最高法院只能就法律适用中的具体问题作出解释。然而，制度总是在不断突破陈规中向前发展的。最好的例证莫过于1801年约翰·马歇尔法官主审的马伯里诉麦迪逊一案，该案开启了美国司法审查制度的先河，使得美国的权力分立与制衡体制更加完善。至今日行政诉讼法首修，回过头看，我们或许仍应该为最高法院当时的“僭越”行为喝彩。

（二）未来司法解释的方向及重点

修改后，行政诉讼法关于受案范围的规定存在抽象模糊的地方需要进一步具体化，也有矛盾冲突的地方需要进一步廓清。未来行政诉讼司法解释首先要实现有关受案范围的法律规范之间的和谐统一，重点是在新行政诉讼法的框架内，进一步扩大受案范围。

第一，最高法院可对第12条第一款的五项例示规定进行拓展性解释，以期进一步扩大行政诉讼受案范围。最具可解释空间的当属第（六）项和第（十二）项规定，其中的“人身权和财产权等合法权益”还需进一步研究。

首先，“人身权和财产权”所包含的具体权利本还可作进一步细化。笔者以为，行政诉讼法上的人身权应直接以宪法上的权利条款为根本依据，因为行政诉讼制度是建立在国家与社会、政府权力与公民权利二分的宪政框架之下的。现行宪法规定的人身权具体包括人身自由不受侵犯（第37条）、人格尊严不受侵犯（第38条）、住宅权（第39条）以及通信自由与秘密（第40条），此外，在理论上还应包括迁徙自由，但我国现行宪法未规定这一权利。从我国行政诉讼实践来看，之前有关侵犯公民人身权的行政案件多表现为行政机关非法限制或剥夺公民的人身自由，非法对公民的身体实施体罚。除此之外，实际还有很多其他侵犯人身权的类型，比如行政机关违法对公民住宅区域实施监控的行为；民政部门拒不为符合法定结婚条件的公民办理结婚登记，或者非法解除登记的行为；行政机关无正当理由拒不受理公民的姓名变更申请的行为；行政机关进行侮辱性执法等等。这些实际都应当纳入行政诉讼的受案范围。同理，财产权的内涵也应以宪法为根本依据。现代财产权的概念已在传统财产所有权的基础上获得了较大的扩展，所有“足以构成经济主体的经济价值者”均属于财产权的范畴［14］。2004年宪法修正案实现了从“财产所有权”到“财产权”的扩张。行政诉讼法上的财产权也宜作如上扩张解释。

其次，例示规定中的“等”字，乃等外之意。这是例示规定具有开放的规范内涵的本质要求。所以，今后司法解释若把除人身权和财产权之外的其他公民合法权益纳入行政诉讼的保护范围，不会再面临合法性的质疑。

再者，“合法权益”作为一个不确定法律概念，几乎包含了宪法法律赋予公民的所有权益。从这一点讲，未来行政诉讼司法解释也具有了广阔的拓展空间。过去争议最大的是某些社会权利案件，典型的如受教育权案件。司法实践曾出现过的类型有：考生申请查阅试卷不成而状告学校或者教育局的案件；冒名顶替上学的案件，典型的如齐玉苓案；学生对学校的开除等处分决定不服而提起的诉讼等等。值得一提的是，新《行政诉讼法》第2条新增的第二款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”这不仅扩张了可诉行政行为的范围，同时认可了高校教育机构、某些行业协会等组织的行政诉讼被告主体资格。

第二，廓清各受案范围法律条款之间的矛盾与冲突。原法第12条的除外规定未做任何修改，这使得该条第（三）项的规定与“行政行为”概念，以及新法第53条之间显得极不协调。最高法院或可作这样的解释：《行政诉讼法》第二章规定的可诉和不可诉事项都是以是否可以直接向法院提起诉讼为标准进行的划分。有学者也指出了，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与法院对抽象行政行为的司法审查并不是完全等同的概念。前者指原告直接将行政机关的抽象行政行为提请法院进行审查；而后者除包括这一方式之外，还包括附带提起审查的方式［15］。在我国现行司法体制下，采取前一种方式的条件还不成熟，但可对规章以下的其他规范性文件提起附带审查。这一目标已在新法第53条中得到了部分实现。

三、走向“负面清单”模式

（一）“负面清单”模式的形态

“负面清单”原系投资管理学上的概念，笔者在此借以形象描绘未来我国行政诉讼受案范围立法模式的基本走向。行政诉讼受案范围之“负面清单”立法模式，指行政诉讼法明确列举出不可纳入司法审查的行政行为范围，除此之外的行政行为都应遵循司法最终解决原则，都可接受法院的审查。要言之，即就是“肯定概括+否定列举”的立法模式，该模式是行政诉讼受案范围立法模式发展的终点。目前，已有不少国家实现了这一立法模式。下面以美国为例，以期对这一模式有一个更加直观的认识。

《美国法典》（以下简称“法典”）第五卷第五章规定了行政程序，第七章规定了司法审查。法典第702条规定，“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。”第704条规定，“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适救济方法的最终机关行为应接受司法审查。”其中所言的“机关”（agency），并不仅限于行政机关，其指“合众国政府各机关，而不论其是否隶属于或者是否受另一机关的监督”，“机关行为”（agency action）则包括“规章制定、裁决、许可、制裁、救济及其他相似行为，或者上述形式的否定行为和不作为的全部或一部”［16］。美国的机关行为相当于我国的行政行为概念，但无论从主体范围还是从行为类型本身来看，其内涵都比我国的行政行为概念宽广。这两条共同构成了美国“司法审查可得性”的肯定概括规定。

此外，法典条文也明确列举了排除司法审查的行为，具体表现在两个方面。首先，在行为主体上，明确指出了不能成为“机关行为”实施主体的机关范围。如国会、合众国法院、由纠纷各方当事人的代表或由纠纷各方当事人所在组织的代表组成的以解决纠纷的机关以及在战时战区或占领地的军管当局等等［17］。其次，在行为类型上，明确了不接受司法审查的机关行为范围。法典第701条将（1）法律规定不予司法审查的机关行为（statutes preclude Judicial review）和（2）法律授权机关自行决定的机关行为（agency action is committed to agency discretion by law）排除在了司法复审的范围之外。前者属于成文法明确列举排除的行为，比如国防外交等国家行为；后者则属于行政机关自由裁量的行为，例如行政机关内部的自我管理行为、政治性行为等。另外，需要强调两点：一是排除司法审查的行政行为范围的划定必须遵循法律保留原则。法典第701条使用的“statutes”和“law”即是这一原则的集中反映。二是排除司法审查的行政行为范围必须采取明确列举的立法模式。当然，第701条规定的两项内容本身比较模糊，但根据该条的授权，国会其他单行法令做了明确的列举排除规定，再辅以联邦法院司法审查判例，三者共同组成了美国“司法审查可得性”的否定列举规定。

除美国外，英国、法国、日本、新加坡以及我国台湾地区大致也都采取了这一立法模式。然而，不同国家或地区的司法制度存在差异，使得这一模式在具体架构和范围广度上存在少许差别。

（二）未及成熟的现实条件

法学不仅是纯理论研究，它更有实践价值的追求。我们研究借鉴他国之法学学说观点、法律制度经验，根本目的在于“增大中国法律文明的含金量，借由借鉴和比较，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的中国人世生活”［18］。萨维尼的法学方法论观点也认为，“法是历史地、客观地形成的，而不由任何个人基于其意志创造出来的。”［19］所以，我国行政诉讼受案范围的划定以及立法模式的选择，必须考虑当前的行政法治发展水平。如若罔顾现实，超前立法，必然会使法院裁判陷入无所适从的困境。我国行政诉讼受案范围立法采取“负面清单”模式，必须首先具备以下两项前提条件。

一是理论要件。行政诉讼法理论应尽可能完善，基本能够为行政诉讼司法实践问题的解决提供理论指导。章志远教授曾对2004-2008年间《中国法学》和《法学研究》两刊物发表的文章做过统计，其中，有关行政诉讼法学的文章占文章总数的比例分别为2.38%和0.57%。与此相对应，民事诉讼法则分别占6.71%和6.23%，刑事诉讼法则占到8.01%和9.35%，行政诉讼法学的研究水平较其他两大诉讼法的差距可见一斑［20］。还有学者指出，我国的行政诉讼法研究存在研究对象局限、基本范畴与基本理念没有形成、没有专门的学术研究队伍和团体组织等问题。［21］

二是司法资源与行政法治意识要件。苏力教授在他的《送法下乡》新版序中指出，“基层司法的法律专业人才总体上仍然严重。”［22］在“负面清单”立法模式下，可受案范围只有一条概括的规定，那么，首先就需要有一批具有较高理论水平和法解释能力的法官，否则抽象的法意不被发现，自然也不会在司法实践中产生实效。此外，民众的行政诉讼意识也是重要的影响因素。前文已有相关的论述，此处不赘。

从目前来看，以上两项条件我国都还未具备，这大概也是此次行政诉讼法修改不但没有减少，反而增加了可受案行政行为列举项的原因。当前只有通过（不仅在行政诉讼法法典上，也在一系列相关的司法解释中）明确肯定列举的方式，才更有利于引导我国行政诉讼司法快速稳步向前发展。

四、结语

纵观法之发展历史，单就概念提出而言，公法与私法并无出生时间差，但在发展深度上，公法则远远落后于私法。从罗马法学家乌尔比安提出公法概念，到英国资产阶级革命的近1500年里，公法仅仅是一个与私法相对的概念空壳。限制权力而保障权利的公法价值观念乃于17、18世纪才开始逐渐形成。究其原因，乃公法发展一直背负着一个“魔咒”——公法强调限制和约束国家权力，而在某种程度上，公法恰恰又是公权（法律创制权）行使的结果。这实际是要求国家公权为自己戴上枷锁。这种需要超越人之自利本性的艰难，是私法不曾体会到的。我们也会轻易地发现，公法的成长与变迁常常与暴力革命相伴而行。行政法与行政诉讼法属于公法，所以它的成长之路也必定是充满艰辛与坎坷的。

回首我国行政诉讼制度的发展历程，1989年的《行政诉讼法》本已是“千呼万唤始出来”。至今日首次修改，已过去四分之一个世纪。而与此相比，民事诉讼制度与刑事诉讼制度则已分别经历了3次和2次换面补血。笔者在此不是主张法律多变，而仅仅是想指出，作为公法的行政诉讼法治发展的艰难，尤其是在中国这块土壤上。形而上的法律制度与形而下的司法现实总是在既相互迁就又互相督促中向前发展的。就行政诉讼受案范围而言，此次修改在形而上的法律制度上，取得了可附带审查行政规范文件，可审查的行政行为范围进一步扩大等重要突破。我国行政诉讼受案范围必将遵循一条由窄到宽的发展路径，并最终在立法上走向“负面清单模式”。制度的变迁总是缓慢的，我们唯一能做的就是“有所作为地等待”。

［1］［2］马怀德.行政诉讼原理［M］.北京：法律出版社，2009： 155，154-165.

［3］章剑生.有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析［J］.中国法学，1998（2）：47.

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［5］［6］刁毅.我国基层法院法官职业化改革研究［D］.南昌：南昌大学，2013：24.

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［9］［13］何海波.行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990-2000）［J］.北大法律评论，2001（2）：571，572.

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［22］苏力.送法下乡［M］.北京：北京大学出版社，2011：3.

Legislation Modelof the Scopeof Case Accepting in Administrative Litigation:its Establishmentand Perfection

SHU Xiu-fang
（Schoolof Adm inistrative Law，SouthwestUniversity of PoliticalScience&Law，Chongqing 401120，China）

As for the scope of case accepting，the Adm inistrative Procedure Law enacted in 1989 has constructed a legislationmodelwhich consistsof three components：lim ited listingsofaccepting cases，generalprovisionsofaccepting casesand complete exclusion provisions.Actually，it isbased on the developmentstatusof adm inistrative rule of law，and has itsnecessity and significance.The amendmentenacted in November2014 doesnotbreak this modeland Justmakessomeextension.In addition，thereare some vagueand uncoordinated provisions thatneed to be further interpreted and clarified.Under the guidance and requirementof the principleof Judicial finalsettlement，a"negative listingsmodel"mustbe the destination of China'sadm inistrative proceedings legislation.

adm inistrative litigation；scope of accepting cases；legislationmodel；modelof negative listings

DF74

A

1674-7356（2015）-03-0064-07

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2015.03.012

2015-01-31

舒秀芳（1990-），男，侗族，贵州铜仁人。宪法学与行政法学硕士，主研宪法学、宪政制度。

时间：2015-06-12

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20150612.0941.002.htm l