公证机构运行模式选择

涂星宇

(中南大学法学院，湖南长沙410012)

公证机构运行模式选择

涂星宇

(中南大学法学院，湖南长沙410012)

我国目前存在三种公证机构模式:行政模式、事业模式、合作模式。行政模式是计划经济时代的产物，终将退出历史舞台。事业模式较为灵活，比较适应当下的需要。合作模式引入市场竞争，可以提高公证机构运作效率，但也可能因过度追求利益而丧失中立性。

公证机构;行政模式;事业模式;合作模式

一 问题提出的背景

在笔者组织的问卷调查中，当被问到公证机构属于什么性质的组织时，43%的人认为公证机构为事业单位，其次28%的人认为公证机构为社会中介服务机构，18%的人认为公证机构为行政机构，而没有一个人认为公证机构是营利性的企业。事实上，我国公证机构也确实有三种模式:行政模式、事业模式、合作制模式。我国《公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。”出于对公证制度现状的谨慎考虑以及对各方利益冲突的平衡，立法者并未明确公证机构应采何种模式。不过从该规定看，公证机构不能是企业，因为公证机构“不以营利为目的”，其次公证机构也不应为行政模式，因为公证机构“独立行使公证职能，承担民事责任”，而行政性质的公证机构一旦因公证错误给他人造成损失，将产生国家赔偿，而不是由公证机构独立承担民事责任。

2000年7月国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》中指出，“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。今后，不再审批设立行政体制的公证机构。但边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构，可暂时保持原行政体制不变，但应按事业单位的模式管理和运行。”这说明国家很早就打算消灭行政性质的公证机构，现存的一些行政性质的公证机构也只是基于改革成本的考虑暂时予以保留，行政性质的公证机构终有一天将彻底退出历史舞台。

二 行政型公证机构的出现与消亡

行政性质的公证机构的出现和消亡源于对公证权认识的转变。最开始，公证权被认为是一种国家权力。国家权分为立法权、司法权、行政权。公证权肯定不属于立法权，争议在司法权和行政权两者。认为公证权属于司法权的国家将公证机构放在法院系统，认为公证权属于行政权的国家则将公证机构放在行政系统。不过，公证权并不是如行政权或司法权那样由国家相应职能部门行使的权力，这两种模式都不能充分发挥公证的作用。

公证权首先是一种证明权，证明权根源于公信力。公信力最初来源于社会系统信任。何谓社会系统信任，即社会共同形成的信任标和对象。在熟人社会，人们往往认为德高望重的长者更值得信任，因此倾向于找此类人作为见证人。这就是社会系统信任。后来熟人社会向工商业社会转变，社会系统信任崩塌。［1］这时需要国家公权力的介入，国家通过一定形式的考查，如组织考试，组织投票等方式，任命一些人担任公证人，行使公证职能。公信力有国家权力做后盾，于是人们基于国家权力而信任公证人。

但是，要注意的是，国家将公证权赋予给公证人，而不是公证机构。但是，我国一直是以公证机构为本位建立公证制度的。［2］这也是为何公证机构模式选择问题在我国如此重要，而在以公证人为本位建立公证制度的国家主要将重点放在公证人如何值得信任这一问题上，至于公证机构只是公证人借以行使职能的一个机构而已。

我国早期实行法院公证制度。1951年9月3日，中央人民政府委员会颁布的《中华人民共和国人民法院组织暂行条例》，该条例确立了法院拥有公证的职能。这以后陆续出台相应地方性法规。自此，这种隶属于法院系统的公证组织在全国建立起来。

如果将公证机构放在法院，有以下弊端:1.加重法院负担。随着现代法治的普及，诉讼成为纠纷解决最重要的方式，法院受诉案件数量繁多，本来就已不堪重负，若再让其开展公证业务，将会使本就不多的审判资源变得更加紧张。

2.影响法院中立性。法院行使审判权，要求法院保持中立的地位，通过当事人的诉讼对抗发现案件事实，居中作出裁决。如果法院开展公证业务，那么在审判中法官将更倾向于到法院办过公证一方当事人的说法，当事人将会为了赢得官司，而在起诉前先到法院办理相关公证。到庭审时则无法形成真正的对抗，而庭审的意义就是通过当事人之间的对抗发现案件事实，没有了当事人的对抗，庭审很容易就流于形式。3.公证效果不理想。公证业务开展需要投入相当多的人力物力，法院精力有限，而公证又需要投入相当多的人力物力，所以这样势必公证的效果将不理想，出错几率也将增加。4.不利于纠正公证错误。法院是司法的最后一道屏障，法院的解决具有终局性。［3］如果让法院开展公证业务，那么将会与法院本身的终局性发生冲突，而法院作为最终的纠纷解决机构，如果法院的公证出现错误，对其的救济将变得非常困难。

公证机构附属于法院这个时期并没有持续多长时间，1954年9月21日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国人民法院组织法》后，公证机构正式由法院移交所在地区的司法行政机关，并筹建国家公证机关。从此，公证机构隶属于国家司法行政机关，开始了统一的国家行政机关期。由于有文革的破坏，这段时期公证机构发展并不顺利，期间还曾遭撤销，不过公证机构隶属于行政机关则没有变。

相较于法院，公证机构隶属于行政机关将避免上述的缺陷，但是行政性质的公证机构也有以下弊端:1.行政机构官僚作风下公证效率低下。公证机构本是为当事人提供证明服务的，而在行政体制下，公证员将会为了少犯错而尽可能不去办理那些耗时耗力且容易出错的案件，公证员为当事人办理业务过程中也是只求无错，并不愿在办理过程中花费太多精力。这样公证制度的作用并没有得到充分发挥。2.行政机构严格的上下级关系影响公证职能发挥。基于对公证机构公信力的考虑，现代国家大多规定公证机构独立行使公证职能。而如果将公证机构隶属于行政机关，公证机构并不具有独立地位，不能独立行使公证职能。如果面对涉及其上级行政机构的公证案件，公证机构的处境将非常尴尬。［4］3.行政性质的公证机构一旦出错将引发国家赔偿。行政性质的公证机构代表国家行使权力，其因公证行为而产生的赔偿将由国家进行赔偿。4.行政性质的公证机构与我国政府职能转型目标不符。我国一直在进行政府职能转型，希望建立“有限政府”，将一些非必要的政府部门予以取消，或将其从政府部门中分离出去。公证本就不属于必要的政府职能，所以公证机构从政府部门中分离出来也是势所必然。

三 事业型公证机构与合作型公证机构模式比较

1993年11月14日，中共第十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，《决定》中提到“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，………等。”将公证机构定性为市场中介组织，拉开了公证体制改革的序幕。2000年7月31日，国务院办公厅批准了司法部《关于深化公证工作改革的方案》，要求尽快建立与市场经济体制相适应的公证机构，“现有行政体制的公证处尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。今后，不再审批设立行政体制的公证机构。”9月，司法部《关于贯彻＜关于深化公证工作改革的方案＞的若干意见》又提出合作制、合伙制公证处试点。

所以以后我国将有事业制和合作制两种公证机构类型。虽然国家承认两种公证机构模式并存，不过学界却对合作制和事业制孰优孰劣颇多争论，一种观点认为事业制优于合作制，我国公证机构应统一采事业制模式，另一种观点认为合作制优于事业制，我国公证机构应统一采合作制，第三种观点则认为两者各有千秋，应该合作制和事业制并存。

目前认为事业制公证机构最适合中国这一观点占了上风。理由为:1.目前我国公证机构主要为事业型公证机构。而且从我们的调查结果来看，民众也大多认为公证机构是事业单位。2.公证权是一种国家公权，不能交由私人行使。这是学界认为公证机构应统一采事业制的重要理由。不过正如前文所述，公证权时赋予给公证人的，而不是赋予给公证机构的。所以，合作制公证组织里的公证员和事业制公证组织的公证员一样地都可以行使公证权。3.事业性质的公证机构的公信力高于合作性质的公证机构。［5］不管正确与否，一般国人心中都有这样一种信念，国家建立的机构一定比私人组建的机构有较高公信力。4.事业制公证机构比合作制公证机构的出错率低。作为事业单位的公证机构，其由于本身是事业性质，有较好生活保障，且由于公信力较高又有足够的业务量，所以并无生存压力，而且事业单位公证机构对公证员办案要求也更规范严格。而合作制公证机构，一方面基于生存压力，一方面监督松散，所以比起事业型公证机构更易出错。这样的差异更多是一种心理上的差异，不过又不得不承认这种主观认为的差异确实是客观存在的，且对实践产生着非常重大的影响。

四 结论:循序渐进地进行公证机构改革

综上，笔者认为虽然目前共有三种公证机构模式:行政模式、事业模式、合作制模式，但是行政模式因其不能充分发挥公证职能将渐渐退出历史舞台，而合作制模式因缺乏当事人的信任将不会成为公证机构的主流，我国公证机构模式将主要采用事业制模式。

不过笔者认为，公证制度还是应建立在公证人本位上，一旦我们从对公证机构的信任转变为对公证人的信任，合作制模式还是事业模式都是可以接受的，不必非要统一到事业模式下。加上很多国家都不只有一种单一的公证机构

模式。在美国和德国，公证机构的组织模式很多元化，一方面是因为其联邦体制，各州有权建立自己的公证制度，一方面则是因为在他们看来，公证机构怎么组织建立并不是那么重要，最重要的是公证人是否值得信任。事实上，像单一制的英国，也有多元的公证机构组织模式。

而且，笔者认为，即便要统一公证机构模式，也是统一为合作制公证机构。因为事业单位是一个模糊的概念，其范围需要加以明确和限定，国家也正进行相关事业体制的改革，而公证机构很有可能会被从事业体制中分离出来，正如其以前被从行政体制中分离出来一样。

［1］白春阳.现代社会信任问题研究［M］.北京:中国社会出版社，2009:56，60.

［2］马宏俊.公证法学［M］.北京:北京大学出版社，2013:89，100.

［3］徐昕，黄群.公证的中国进路——司法［C］.厦门:厦门大学出版社，2011:123，145.

［4］杨荣元.公证制度基本原理［M］.厦门:厦门大学出版社，2007:153，170.

［5］庄春英.我国公证制度发展与完善探析［J］.中国司法，2013(7):45，50.

Choice of the Operation Mode of Notarization Institutions

Tu Xingyu
(Law School of Central South University，Changsha，Hu’nan 410012，China)

There are three kind of notary organization mode in China，i.e.administrative mode，career mode and cooperation mode.The administrative pattern is the product of the planned economy era，which will quit the stage of history.The career mode is more flexible and suitable to the needs of China.Market competition is introduced into the cooperation mode improve the operational efficiency of a notarization institution，and at the same it may also lose neutrality because of excessive pursuit of the economic interests.

notarization institutions;administrative mode;career mode;cooperation mode

D926.6

A

1672－6758(2015)04－0068－3

(责任编辑:蔡雪岚)

涂星宇，硕士，中南大学法学院。研究方向:公证法学和金融法学。

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