论虚假广告发布者侵权责任

张保红

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

论虚假广告发布者侵权责任

张保红

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

广告发布者是广告产品的最后把关者和监管者。现有《广告法》有关广告发布者侵权责任的规定不完善，使得该条款形同虚设。应当改向发布商倾斜理念为向消费者倾斜的理念。为此，法律应当以信赖财产侵犯说为基础，规定广告发布者实质审查义务和过错举证责任；应当引进惩罚性赔偿，并建立律师费用请求权和发布者专门赔偿基金救济机制。

欺诈；信赖；惩罚性赔偿；救济机制

我们生活在一个水、空气和广告的地球上①大卫·奥格威（David Ogilvy）语。转引自张世鹏：《论虚假广告侵权责任立法国际趋势及对我国的借鉴》，载《安徽大学学报》2013年第2期。，如何净化广告就像净化水和空气，对我们过上美好的生活同样重要。虚假广告泛滥表面上是商业诚信缺失所致，然其根源则是制度缺陷。从实证分析看，广告发布者既是广告产业的主角，又是广告产品的最后把关者和监管者。因此，治理虚假广告的重点应当是规制广告发布者。目前，《广告法》的修订被列入十二五立法规划。制度的改变当然需要扎实的理论准备。然而截至目前，与虚假广告到处充斥状况极不相称的是，国内对广告发布者侵权责任的研究极少②目前尚未有独立研究虚假广告发布者侵权责任的文献。学者研究主要集中在虚假广告的归责原则。相关文献主要有：赵俊：《虚假广告应二元归责》，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第3期；王敏、俞薇：《广告侵权赔偿案件的有关法律问题探讨》，载《法学评论》1998年第2期；李铁：《构建合理的广告侵权责任制度》，载《河北大学学报》2012年第6期等。造成此问题一个重要原因是立法重视不够。无论是《广告法》之前的《民法通则》，还是之后2009年通过的《侵权责任法》，都没有规定广告欺诈侵权责任。立法者似乎仅把广告欺诈侵权看作是一般侵权。。有鉴于此，深入研究广告发布者侵权责任十分有必要。

一、现行制度存在的问题及其成因

（一）现行制度存在的问题

《广告法》第38条规定了虚假广告发布者的侵权责任。该条规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”此外，《广告法》第27条仅规定了广告发布者的形式审查义务。因此，“明知或者应知”是以广告发布者是否履行形式审查义务为判断标准。上述两条规定构建了我国虚假广告发布者侵权责任的基本框架。

然而，实践中认定虚假广告发布者侵权成立要以广告主的广告欺诈侵权成立为前提。为此，受害者不但要证明广告内容虚假，还要证明自己是信赖了广告内容而购买商品或服务；广告欺诈侵权成立后，还要证明发布者存在过错。但广告发布者是否存在过错，受害人很难知道。这些举证义务对于地位悬殊的非专业的普通消费者来说，几乎是不可能完成的任务。除此之外，许多人所受损害一般较小，起诉加害者，往往赢了官司而输了金钱［1］。诉讼效益与支出不成比例。上述原因使得追究广告发布者责任的法律规范落空。

显然，这种现状需要改变，否则，治理虚假广告将成为空谈。目前制度的革新，需要先了解制度的形成原因。

（二）问题的成因

目前问题的症结是，理论上一般认为广告主才是承担虚假广告责任的主体。至于广告发布者，只不过是被牵连到欺诈广告责任中去的。从《广告法》第38条的行文来看，也认为广告主是唯一的责任主体，广告发布者只是承担连带责任而已。由于是连带责任，在承担完责任后，广告发布者甚至还可以向广告主追讨。

之所以如此，一是认为广告主是虚假广告的始作俑者，广告发布者只是提供了一个传播工具。这种说法有一定的道理。早期的广告制作和发布往往都是广告主一人完成，并无严格的专业制作者和专业发布者的分工，自然不可能由专业制作者和发布者来承担责任。二是认为广告发布者与消费者并无直接关系，不像广告主与消费者之间存在着契约关系，也并不是广告发布者对消费者实施欺诈。三是认为追究广告发布者责任不利于保护言论自由和行为自由。众所周知，保护行为自由是侵权法的基本理念。

实质上，所谓的保护行为自由等理由不过是为鼓励冒险以发展经济的法学思潮寻找借口而已［2］。这种思潮表现在侵权法上，便是通过偏向加害人以达到所谓的发展经济的目的。德国学者曾经承认，为了给经济发展提供所谓的动力，侵权法具有保护潜在加害人的倾向［3］。其理由是经济发展需要部分人的冒险。如果冒险带来的损害完全由冒险者承担，那么将抑制这些冒险活动。过错责任、举证责任分配给受害人等实质上是给冒险者控制自己的责任提供了工具。受害者遭受了损失，如不能举证，即不能得到赔偿。由此，加害者处于一个更有利的位置。并不是所有损害都能保留证据，且有些不能保留证据，未必是受害者的原因。

我国法律所出现的问题实际上即是上述理念的反映。笔者认为，随着分工不断深化和传媒业的快速发展，在竞争的压力下，一些媒体深度参与了广告欺诈。此时，追究广告发布者侵权责任乃是补偿受害人损失和遏制广告欺诈的关键措施。此外，我国经济已经发展到一个新的阶段，基于社会公平正义的考虑，有必要改过去偏向加害人的思维为偏向受害人的思维，并在此基础上重构虚假广告发布者侵权责任的法理基础。

二、重构虚假广告发布者侵权责任的法理基础

笔者认为，现有的广告侵权责任的法理基础不足以应对目前虚假广告泛滥的严峻形势。因此，重构广告发布者侵权责任的法理基础势在必行。

（一）独立追究广告发布者侵权责任的法理基础

1.传统路径之探讨

依侵权法传统理论，广告发布者侵权属于纯经济损害。纯经济损害原则上不予赔偿。如果要予以赔偿，除了过错之外，还必须有其他正当原因。依照侵权法的传统分析路径，追究广告发布者的侵权责任，主要有以下两个理由：

第一，控制风险之人，应当是责任之人。广告发布者是广告的最后把关者和监管者。广告发布与纯粹作为工具的通讯是不同的。通讯的信息是巨量的，且基于隐私保护的需要，通讯提供商没有权利审查个人通讯信息。但广告时段和版面总是有限的，发布者有能力、有条件对广告是否存在欺诈进行审查。事实上，发布者比起他人更有条件阻止虚假广告涌入社会。

加大对广告发布者的责任符合经济效率原则。遏制广告欺诈，广告发布者最有能力。如果发布者认真审查广告内容，对广告欺诈将是釜底抽薪。但是，广告发布者往往存在竞争压力，更容易屈服于支付广告费的广告主，如果没有损害赔偿责任的威慑，他们很难有动力负起监管虚假广告的职责。从法经济学的观点看，给广告发布者适当地增加注意义务，督促广告发布者监管广告主，可以起到事半功倍的效果。这种增加的注意义务对于发布者的利益损伤不大，但相比让消费者提高注意义务，要经济得多①根据法经济学的观点，如果一方承担注意义务比另一方更为经济，那就应由其承担。参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社2003版，第105页以下。。

第二，利益之人，应当是责任人。所谓“利之所在，损之所归。”广告发布者通过广告赚取了更多的利润，理应当承担广告欺诈的责任。

应当说，长期来看，虚假广告对发布者整个群体也是有害的［4］。多数发布者也希望有适当的责任追究机制将行业内的害群之马开除，否则将产生劣币驱逐良币的效应，最终将扼杀整个行业。但是，上述追究虚假广告发布者责任的理由并不充分。不能仅仅因为我能控制风险，便让我承担相应的责任。同样也不能因为我营利便赋予我责任。责任的赋予，必须是该损失可以归因于我。易言之，该损失的造成是因为我的原因。所有责任的正当基础实质都是因果关系。控制风险和获取利益并不是造成损害发生的原因。因此，必须寻找更为准确的理由。

2.“信赖财产侵犯说”

笔者认为，广告发布者侵犯了消费者的“信赖财产”。目前，广告收费不斐，并且，这些广告费最终由产品转嫁到消费者身上，广告费本身即是商品价格的组成部分。同时，产品价值的创造实际上广告发布者也参与其中。在现代世界，一个产品的价格往往是和它的知名度成正比的，而产品的知名度往往是由广告效应决定。或者说，发布者相当于与广告主共同缔造了产品：广告主提供的是产品的硬件，而发布者提供的是软件，即声誉。因此，出售的产品也可以视作是发布者出售的产品。因此，广告发布行为相当于广告发布者向消费者出售某种信赖，消费者因此对向广告发布者出售的信赖享有信赖财产。如果这种信赖最终变成了欺诈，那么相当于发布者直接欺诈了消费者，因此应当承担责任②在涉及广告各个当事人中，消费者信赖更多的是诸如具有信誉的电视台、报纸等广告发布者而不是广告主。例如，我国经常会有名不见经传的小企业因为在中央电视台播放广告而变得名声大噪。显然，大家更相信的是中央电视台而不是那个企业。。

信赖财产与一般的信赖不同。简单地说，信赖财产支付对价，一般的信赖则没有。例如，媒体进行虚假新闻报道滥用了受众的信赖，通常不需要向受众赔偿。因为受众并没有为此支付对价③现代传媒基本上是免费的。报纸收取的微薄的费用远不能应付支出。同时，如果认为报纸不是免费的，报业对读者负有侵权法上的损害赔偿义务，那么相对于电视和网络，对报纸是不公正的。。更重要的是，广告之外的新闻传播肩负着言论自由、传播信息的使命，因此，基于利益衡量，不能赋予消费者以信赖财产。可见，广告发布完全是一种经营行为，与一般的新闻传播完全不同。发布者承担责任是有充足依据的。因此，那种把追究发布者责任上升到侵犯言论自由的高度只能说是无稽之谈［5］。

发布者收取了对价，就应当对信赖财产的购买者负有义务。一个是担保义务。广告费并不是可有可无的通道费。广告费在产品成本构成中的比例越来越大，实际上即是荐证的成分在内（与明星代言类似）。不同平台的收费是完全不同的，因为消费者对平台的信赖是完全不同的。这种信赖如果支付了对价，那么收取对价的一方就要承担某种担保义务。另一个是审查义务。信赖财产要求义务人维护这种信赖。这种维护即表现为对广告主广告产品的审查义务。审查义务和担保义务是一体两面的，也是相互制约，相互补充的。

从“信赖财产”角度思考广告发布者，可以解决很多问题。第一，基于合同相对性，广告发布者本不应当向第三人承担责任。“信赖财产说”则可以解释虚假广告发布者应当承担独立的责任。第二，“信赖财产说”也使得增加广告发布者实质审查义务成为当然。第三，“信赖财产说”使得因果关系证明也非常简单。这些将在下文进行论述。

（二）惩罚性赔偿的法理基础

虚假广告播出屡禁不止的一个重要原因是侵权成本太低。普通消费者很少因为一个金额不是特别巨大的损害而起诉强大的广告发布者。由于违法利益高于违法成本，客观上就鼓励了违法行为。

为此，有必要引入惩罚性赔偿（punitive damages）制度。目前，我国惩罚性赔偿制度仅规定于《侵权责任法》第47条，仅适用产品责任，且适用范围被严格限定于造成“他人死亡或者健康严重损害”。笔者认为，导致我国引入惩罚性赔偿制度异常谨慎主要基于两个原因：第一，认为惩罚不符合矫正正义，违反补偿原则。大陆侵权法一般认为侵权法的主要功能是补偿，至于教育、惩戒等功能则是由补偿原则衍生而来，不能违反补偿原则［6］。第二，认为惩罚性赔偿制度将会打破公、私法界限，将本属于公法领域的惩罚功能和手段不恰当地适用到私法领域［7］。因此，长期以来惩罚性赔偿被冠之“私罚”和“准犯罪”的性质［8］。即使一些英美法学者也认为，惩罚性赔偿是离经叛道的，是“歪理邪说，犹如一个丑陋的肿瘤正侵蚀着美丽的法律躯体”［9］。

但是，英美法最终还是普遍接受了惩罚性赔偿制度。Mitchell Polinsky和Steven Shavell认为，损害赔偿仅仅与损害相当，不能促使致害人采取预防措施预防损害。为达到损害与赔偿在总体上相当，此时应当提高致害人的损害赔偿金［10］。Keithn.Hylton认为，惩罚性赔偿将促使行为人考量成本效益，以利益而不是强制的手段来阻遏加害行为，是最优化的遏制方式（optional deterrence）［11］。

然而，这样依然不能减轻大陆法学者对惩罚性赔偿制度将使整个私法体系遭受破坏的担忧。笔者认为，惩罚性赔偿并不违反补偿原则①详细论述参见张保红：《论惩罚性赔偿制度与我国侵权法的融合》，载《法律科学》2015年第2期。。第一，损害赔偿一般是不足的。近现代的法律价值倾向也是限制责任以保护加害人［12］。受害人如若得到损害赔偿，往往要承担包括过错、因果关系、损害大小等在内的一系列的证明义务。加害人的错误行为要由受害人去举证，这意味着某种不公正。正因如此，美国一些法院经常根据潜在的损害的大小来确定惩罚性赔偿金数额的水平［13］。可见，惩罚性赔偿“名为惩罚，实为补偿”。第二，惩罚性赔偿制度有私人协助执法的功能［14］。即使在美国，政府监管部门也只能把有限资源投入到一些有影响的案件中去［15］。为此，不得不考虑由私人协助政府执法。但是执法都是需要成本的。执法成本包括诉讼费、律师费、车旅费、误工费等（在我国，律师费并不算做损失，不能由败诉方承担）。私人没有执法义务，它理应为自己所付出的劳务获取一定的报酬。这些报酬理应由加害人支付②这种学说可以有效的解释王海“知假买假”的法律适用问题。王海为著名的职业打假人，其“知假买假”的打假方式引起广泛争议。。补偿不足和协助执法可以充分说明惩罚性赔偿并不违反补偿原则。

三、虚假广告发布者侵权责任的制度重构

解决了广告发布者侵权责任的法理基础，那么就可以着手重构广告发布者的侵权责任。重构广告发布者侵权责任，重点在于清除制约治理虚假广告的诸多因素。

（一）变形式审查为实质审查

如前所述，《广告法》第27条仅仅规定了广告发布者的形式审查义务。有学者据此认为，“广告发布者对广告内容的核实，主要是通过对照有关证明文件，审核广告内容是否与有关证明文件的内容相一致而进行的。对于有关证明文件内容的虚假或错误，导致广告虚假的，”不能认定为广告发布者违反审查义务［16］。

笔者认为，应当改形式审查为实质审查。第一，形式审查不适应我国信用体系崩溃的现实。形式审查仅审查证明文件与广告是否符合，但是，我国目前鉴证体系已经基本无信用可言。大量的鉴定、证明等并不能反映产品的真实质量。第二，消费者支付高昂的广告费，发布者有义务承担更高的审查义务。收费高低与义务是正比的。既然发布者收取了如此高昂的费用，理应帮消费者挑选出质优价廉的产品来。第三，加大审查义务可能对小的广告发布者不利。因为他们的能力可能存在问题。但是，我国对广告发布者有资质要求，符合资质要求的，能力上应该不成问题。如果没有能力，可以委托专业调查公司进行调查。当然，专业调查的最终的责任是由广告发布商承担的。还有一个担心是，可能会提高广告费，从而增加消费者的负担。但是，实质审查并非需要太高的费用，与高昂的广告费相比，是微不足道的。即使增加了产品价格，相比于消费者能得到真实品质的产品，消费者也是值得的。

实质审查实质是尽职调查（Due Diligence Investigation）。发布者除了进行形式审查之外，对于可疑的文件、可疑的产品还要进行实质审查。发布者要调查提供证明的机构，并亲自就可疑的产品做检验。还要对广告主做诚信调查，排除一些不诚实的广告主。对于一些广告费占据产品价格比重较大的，也应当排除。这样或许会觉得对广告发布者过于严苛，但对于治理虚假广告却是有效的。笔者认为，实质审查的目的是提高广告发布者的注意义务。告诉发布者，面对诱惑必须谨慎、谨慎再谨慎。如果发布者谨慎调查，绝大部分的欺诈行为将无所遁形。同时，对于那些拿不准是否存在欺诈的，尽量别做。这样或许能阻止一些中小企业一夜成名。依靠广告一夜成名对于踏踏实实做实业的成名企业也是一种不公平。发布者尽到了尽职调查职责，便不会承担过重的责任。

（二）变一般过错为专家过错

按照《广告法》第38条规定，广告发布者只有“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，”才应当承担侵权责任。过错责任可以增加广告发布者在监管时的责任心。如果发布者承担无过错责任，那么他就没有办法通过谨慎审查来控制自己的责任。为了规避自己可能存在的风险，发布者可能会增加广告费用，最终遭受损失的还是普通的消费者。

笔者认为，广告发布者承担的过错责任，与普通的过错不同，而是类似于专家责任。具体地说，这里所说的过错，是一种客观的过错，是对公认的广告发布者应当履行的操作规程的违反①主张广告发布者承担严格责任并不好。严格责任，总体上说，更接近于无过错责任。如此，不能起到鼓励广告发布者对经营者从严监管的作用。。质言之，这里主要是对审查义务的违反。因此，它不是行为人内心的心理状态。行为人内心的心理状态也是无法查知的。把过错及其判断标准客观化，有利于避免法官的主观判断。为此，在判断过错时，应当摒弃所谓的“合理人”的标准②一般认为，“合理人”和“良家父”标准是客观标准，这是相对于行为人来说的。但是，由于“合理人”和“良家父”标准均取决于法官的自由心证，实际上是另一种主观标准。。

发布者发布的广告中，如果明显违反法律或行业规则，那么就可以直接认定发布者有过错。例如，有的医疗广告，直接让患者现身说法，这违反了相关法律。如果出现了这种情况，可以认定发布者有过错。如果广告词过分夸大，给出一些不合理的承诺，也有理由认定发布者有过错。

过错的举证责任应当分配给广告发布者。举证责任之所以由广告发布者承担，原因在于消费者不可能掌握广告发布者与其他当事方之间的合作情况。“审查程序对消费者而言是一种幕后行为，且现代商品或服务多具技术性和专业性，消费者要进行举证，其实多属不可能。”［17］因此，自然应当由发布者进行举证。如前所述，受害人相比加害人，本身即处于不利的位置。

（三）变信赖因果关系为买卖因果关系

传统理论认为消费者必须要证明自己是因为信赖了虚假广告然后才购买了产品的。美国《侵权法重述》（第二版）第525节规定：“为诱使他人依据己方的表述采取行为或不行为，而对事实、意见、意愿或法律做出不当表述的人，应对该他人因合理依赖该不当表述而遭受的金钱损失承担欺诈责任。”［18］这给消费者维权制造了几乎是难以克服的困难。目前，基于保护消费者权益的需要，美国的一些州法院不要求信赖要件，即使成文法明确规定要适用这一要件［19］。在纽约州，当事人也可以依欺骗性行为法［20］而不是虚假广告法［21］提起损害赔偿，这样就可以绕开前者要求证明信赖的壁垒［22］。笔者认为，应当完全摒弃因果关系中的信赖理论。理由是，产品价格里面包含了广告费用，购买商品和服务的消费者即相当于购买了那个虚假广告。此时，如果存在广告欺诈，那么消费者自然受到了欺诈。当存在广告欺诈时，相当于消费者支付了不必要的广告费。此时，如果广告发布者没有尽到尽职调查义务，那么欺诈主体不仅仅是广告主，而且也包括广告发布者。因为发布商出售了信赖，却没有好好的维护它。至于消费者是否看了广告，是否对广告产生了信赖，已经无关紧要了。

（四）变责任补偿为惩罚性赔偿

刊登欺诈广告是大众媒体的病态行止［23］。广告欺诈层出不穷，广告发布者难辞其咎。巨大的利益诱因只有让其承担惩罚性赔偿责任方可遏制。关于数额确定，第一，根据能够证明的损害赔偿额倍数确定，以十倍为限。我国《食品安全法》第96条已经规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”第二，惩罚性赔偿额不低于3000元。根据遏制违法行为的需要和受害者为诉讼活动的付出，如果损害仅为很小的数额，例如低于100元，那么即使受害者十倍赔偿额也不会起到遏制违法行为的作用。如果赔偿额较少，那么对于受害者来说也不符合成本效益原则，建议此时应当规定固定的赔偿额。数额可定为3000元。3000元相当于我国人均月工资收入①据国家统计局公布的数据显示，2011年全国城镇非私营单位在岗职工年平均工资为42452元，因此，月平均工资应当3538元。参见李金磊：“23省份2011年平均工资排行北京最高甘肃垫底”，中国新闻网：http：//finance.chinanews.com/cj/2012-07-06/4012169. shtml，访问日期：2013/8/18。。消费者为诉讼所付出的精力，应当有30个工作日的时间。目前可定为3000元，以后可视经济发展水平适当提高。

（五）增加原告律师胜诉律师费用请求权

要鼓励消费者与广告欺诈作斗争，就必须赋予消费者更多的武器，并让消费者在诉讼时无所顾忌。其中最重要的武器就是突出律师在此类侵权诉讼中的作用。在美国的广告欺诈诉讼中，大多数州都赋予原告律师胜诉律师费用请求权［24］。不但律师费可以得到支持，而且其他必要的费用也可以得到支持。其中，单独支付律师费的比例达到损害赔偿费的30%以上［25］。可观的律师费激起了律师极大的兴趣，客观上抑制了美国的虚假广告。

笔者认为，确定律师费用请求权应当注意：第一，应当确立受害者律师对广告主和广告发布商的律师费用请求权。此请求权从属于受害者的损害赔偿请求权，如果后者成立，那么该请求权也成立。这样做就免除了受害者对于诉讼代理费的担忧。第二，法院案件受理费和其他费用可由律师垫付，诉讼完毕后，根据法院判决或由侵权人承担或由律师自己承担。律师费用独立请求权是假定律师是在履行协助执法的功能。执法成本当然应当由违法者承担。此种做法极大地突破了现行的律师体制，但对于减轻受害人的顾虑，维护其权利，打击广告欺诈，无疑是极为有利的。

四、立法建议

近期修改《侵权责任法》的可能性已不大。目前更为重要的是修改《广告法》的相关民事责任条款。对于广告发布者侵权的法律规范，笔者的修改建议如下：

关于尽职调查义务。“广告发布者应当尽职调查广告内容是否真实。广告发布者应当查验产品和服务是否符合广告内容。必要时，委托相关鉴定机构进行鉴定。”

关于责任承担。“广告发布者对消费者负有担保广告内容真实的义务。广告发布者，没有尽到尽职调查义务②这里未用“明知或应知”这样模糊的词语，一是反映了过错客观化的趋势，二是结合尽职调查义务的规定，使过错判断标准明确化，使各方获得准确预期。，发布虚假广告的，应当依法承担惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿数额以损害数额的10倍为限，但最低不得低于3000元。造成精神损害的，应当赔偿精神损害。

“尽到尽职调查义务仍未发现广告内容虚假的，以广告费收入的20%为限承担责任③广告发布者发布广告，是向消费者推荐商品和服务。如果商品和服务有质量问题，当然应当承担一定的保证责任。这一点广告发布者的担保责任与无过错的销售者所承担的担保责任的法理是相似的。。

“上述两款责任，广告发布者与广告主承担连带责任①《侵权责任法》第12条规定的是分别责任而不是连带责任。笔者认为，广告发布者和广告商之间在共同侵权问题上虽无意思联络，但鉴于二者密切的关系，且从消费者利益的角度，应当规定连带责任。承担连带责任后，按第14条规定处理他们的内部责任。。第二款责任可以向广告主全额追偿，第一款责任按相应过错分担责任，不能确定过错比例的，平均分担责任。但广告发布者的责任以所收取的广告费为限。”

关于律师费。“广告发布者对虚假广告发布负有责任，因而被要求损害赔偿的，广告发布者应当支付原告律师代理费用和其他必要的费用。代理费应当相当于赔偿原告数额的20%，但不得低于3000元。”

上述立法建议体现了“向消费者倾斜保护”的立法理念。具体地说：第一，假定消费者是“弱而愚”的，降低对消费者的注意义务的要求。应当注意，消费者不仅是广告主（产品提供者）的消费者，而且也是发布者（传媒）的消费者。现代民法中的人的行为并不是平等无差别的人，而是不平等的具体的人［26］。第二，假定发布者是“强而智”的，提高发布者的注意义务。作为传媒的发布者，理应承担相应的责任，甚至是社会责任。第三，充分发挥损害赔偿对抑制侵权行为的作用［27］。对于发布者，不仅仅适用补偿原则，还要适用惩罚性赔偿责任。要注意的是，法律规制的最终目的是促进利益相关者共同治理广告欺诈行为。如果包括广告发布者在内的利益相关者能够切实履行自己的义务，消费者和律师等能够勇敢同广告欺诈做斗争，那么广告欺诈问题一定能够解决。

［1］睢党臣，庄鹏飞.虚假广告的经济学分析及治理［J］.商业研究，2009，（9）.

［2］周友军.侵权责任认定［M］.北京：法律出版社，2010.93.

［3］Claus-Wilhelm Canaris，Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten，Festschriftfur Karl Larenz zum 80.Geburtstag am 23.April 1983，Munchen 1983，S.35.

［4］周粒粒.虚假广告界定的法律经济学分析［J］.中南财经政法大学研究生学报，2007，（5）.

［5］张世鹏.论虚假广告侵权责任立法国际趋势及对我国的借鉴［J］.安徽大学学报，2013，（2）.

［6］杨立新.侵权法论［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.39.

［7］王利明.侵权行为法研究（上卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.85.

［8］Black’s Law Dictionary p.419，8thed，1990.

［9］Stephen Daniels&Joanne Martin，Myth and Reality in Punitive Damages，75 Minne.L.Rev.，（1990）.

［10］A.Mitchell Polinsky and Steven Shavell，Punitive Damages：An Economic Analysis，111Harv.L.Rev.，No.4（1998），p.946.

［11］Keithn.Hylton.Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties，87 georgetown law journal，421（1998）.

［12］王家福.中国民法学·民法债权［M］.北京：法律出版社，1991.435.

［13］A.米切尔·波林斯基，史蒂文·谢威尔.惩罚性损害赔偿：一个经济的分析［A］.明辉译，哈佛法学评论·侵权法学精粹［C］.北京：法律出版社，2005.417.

［14］David G.Owen，Punitive Damages in ProductsLiability Litigation，74Michigan Law Review 1257，1287（1976）.

［15］See Maxwell，Public and Private Rights and Remedies Under the Deceptive Trade Practices-Consumer Protection Act，Saint Mary’s Law Journal，vol.8，1977，p.642.

［16］曹康泰.《中华人民共和国广告法》释义［M］.北京：法律出版社，1995.168.

［17］王甜甜.论我国广告审查法律制度的缺欠与完善［J］.甘肃社会科学，2007，（6）.

［18］［美］肯尼斯·S·亚伯拉罕，阿尔伯特·C·泰特.侵权法重述—纲要［M］.许传玺、石宏等译，北京：法律出版社，2006.162.

［19］See Scheuerman，The Consumer Fraud Class Action：Reining in Abuse by Requiring Plaintiffs to Allege Reliance as an Essential Element，Harvard Journal on Legislation，vol.24，2006，p.43.

［20］N.Y.GEN.BUS.LAW§349（McKinney 2004）.

［21］N.Y.GEN.BUS.LAW§350（McKinney 2004）.

［22］Stutman v.Chem.Bank，731 N.E.2d 608，611-612（N.Y.2000），p.612.

［23］宋小卫.媒介消费之讼［M］.北京：中国社会科学出版社，2009.297.

［24］See Cole，State Enforcement Efforts Directed Against Unfair or Deceptive Practices，Antitrust Law Journal，vol.56，1987，p.130.

［25］Bandura v.Orkin Exterminating Co.，865 F.2d 816（7th Cir.1988）.

［26］张保红.权利能力的双重角色困境与主体资格制度重构［J］.法学家，2014，（2）.

［27］王利明.美国惩罚性赔偿制度研究［J］.比较法研究，2003，（5）.

On Reconstructing the Tort Liability of Fraudulent Advertisement Publisher

Zhang Baohong
（Law School，Shaoguan University，Shaoguan Guangdong 512005）

The advertising publishers are the last gatekeepers and supervisors of advertising products.Regulation relating to the advertising publishers'tort liability in the present Advertisement Law is imperfect，which makes the law malfunction.The idea should be changed from tilting toward the advertising publishers to giving bias to the consumers.So，the law should make the theory of infringing the trust property as the base and require the advertising publishers assume the duty of substantive examination and the responsibility of proving the fault.Punitive damages should be adopted and system of claiming for the lawyer's fees and the remedy system of publishers'special compensation fund should be developed.

fraudulence；trust；punitive damages；remedy system

D923.7

A

2095-3275（2015）02-0124-08

2015-01-07

本文系国家社科基金项目“广告欺诈行为的法律对策研究”（10CFX049）；广东省高等学校优秀青年教师培养计划资助项目“广告侵权疑难问题研究”（Yq2013148）阶段性成果

张保红（1978— ），男，河南固始人，广东韶关学院法学院副教授，中国社科院法研所博士后研究人员，法学博士，研究方向：民商法。