论混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位——兼评我国新《商标法》第五十七条

姚鹤徽

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

论混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位
——兼评我国新《商标法》第五十七条

姚鹤徽

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

混淆可能性是否是商标混淆侵权判定的标准，目前存在着争议。一种观点认为，混淆可能性是商标混淆侵权判定的标准。而另有观点认为，判定商标混淆侵权不一定需要借助于混淆可能性。只要系争双方标识相同或近似，并使用在相同或类似的商品类别上，就构成商标混淆侵权。根据商标的本质和功能原理以及商标的相似性、商品的类似性在消费者认知中所发挥的作用，混淆可能性应是法院据以判断混淆侵权成立与否的标准，商标的相似性和商品的类似性是判定混淆可能性是否存在的考量因素。我国2013年新修订的《商标法》第五十七条厘清了商标的相似性、商品的类似性与混淆可能性之间的关系，是值得肯定的立法改变。

商标；混淆可能性；消费者；侵权判定

一、商标法“混淆”问题的提出

通说认为，混淆是指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓”［1］。目前，以美国为代表的一些国家实行的商标混淆侵权判定标准是混淆可能性（Likelihood of confusion）。一旦他人在其提供的商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，极有可能造成消费者对商品或服务的来源发生混淆，使消费者存在混淆可能性，就构成商标混淆侵权。“可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。”［2］

在我国2001年制定并长期沿用的原《商标法》中，并未明确将混淆可能性规定为商标注册和商标侵权判定的要件①我国2001年旧《商标法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条是商标注册的有关条款，其中并没有直接规定造成消费者混淆可能性的标识不得注册。我国2001年旧《商标法》第五十二条是商标侵权的判定条款。该条款也并未提及混淆可能性，未将混淆可能性明确规定为商标侵权的判定标准。该条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。。相反，在我国2001年《商标法》之中，商标的相似性、商品的类似性是商标侵权判断最为重要的因素。一旦“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，就构成“侵犯注册商标专用权”。甚至，我国司法解释《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十一条在对2001年《商标法》第五十二条第一款“商标近似”和“商品或服务类似”的解释中认为，商标近似和商品或服务类似，都是指其容易造成消费者混淆①《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十一条：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。。亦即，当消费者构成了混淆，系争主体的商标就构成近似，商品或服务就构成类似。在这种解释之下，消费者混淆成了认定商标相似性、商品类似性的前提条件。

在我国2013年最新修订的《商标法》中，这种情况得到了改变。2013年新《商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权②2013年新修订的《商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。。这似乎表明，商标的相似性、商品类似性，并非商标侵权判定的标准，“容易导致混淆”，才是商标侵权是否构成的核心要件。

那么，我国2001年《商标法》第五十二条第一款将商标的相似性、商品的类似性规定为商标混淆侵权的判断标准，并通过司法解释将混淆可能性解释为商标相似性、商品类似性的判断前提，是否正确地反映了混淆可能性与商标相似性、商品类似性的关系呢？2013年新《商标法》五十七条对此做出修订，加入“容易导致混淆”的要件，是否符合商标法基本原理，是值得肯定的立法修订呢？

实际上，有关混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位问题一直以来就存在不同的看法。有观点认为，混淆可能性是商标混淆侵权判定的唯一标准。商标权的禁止权范围以消费者是否会发生混淆为依据。消费者既然不发生混淆，则商标与商标之间互不相扰，自然没有商标法介入的空间。而另有观点则认为，混淆可能性并非混淆侵权判定的唯一标准。只要系争双方的标识相同或近似，使用的商品类别相同或类似，被告的行为就构成商标混淆侵权。甚至，当被告在相同的商品类别上，使用与商标权人商标相同的标识时，被告直接构成侵权，根本不需要依据混淆可能性来判定③1994年《英国商标法》第10条就规定：在商业中，在他人核定使用的商品或者服务上使用与其商标相同的标识，构成对于注册商标的侵害。。这两种观点的分歧在于，消费者发生混淆，是否是商标混淆侵权成立的唯一前提。亦即，“混淆（或者混淆的可能性）是否适用于所有的商标（混淆）侵权行为，混淆是否作为所有商标（混淆）侵权的构成要件或者法律基础”［3］。

混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位之争，关系到商标法理论体系的构建、商标侵权判定规则的设计和商标侵权判定的司法实践。目前，学者对此问题已经进行了讨论④参见邓宏光：《论商标侵权的判断标准——兼论中华人民共和国商标法第五十二条的修改》，《法商研究》2010年第1期；邓宏光：《商标法亟需解决的实体问题：从“符号保护”到“防止混淆”》，《学术论坛》2007年第11期；张乔：《商标混淆辨析（上）》，《中华商标》2004年第11期；张乔：《商标混淆辨析（下）》，《中华商标》2004年第12期；彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，《法学》2008年第5期；彭学龙：《论“混淆可能性》，《法律科学》2008年第1期；张今，陆锡然：《认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似》，《中华商标》2008年第8期；李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，《现代法学》2010年第6期。，但是，一些关于混淆可能性地位的认识误区并未得以澄清。为此，本文拟以消费者认知心理学理论为分析工具，通过对混淆可能性这一争议的实质进行剖析，对混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位予以合理界定，对我国2013年最新修订的《商标法》第五十七条进行评述，希翼能够加深对商标混淆侵权判定标准的认识，助益于商标立法和司法实践。

二、混淆可能性地位的观点分歧

（一）混淆可能性是商标混淆侵权判定的标准

对于混淆可能性是否是商标混淆侵权判定的标准，学界目前存在着分歧。一种观点认为，混淆可能性是商标侵权判定的标准。而另有观点认为，判定商标混淆侵权，并不一定需要借助于混淆可能性。只要系争双方标识相同或近似，并且使用在相同或类似的商品类别上，就构成商标混淆侵权。甚至，在系争双方标识相同，使用的商品类别也相同时，可以直接判定被告侵权，无须考察消费者混淆可能性。

对于混淆可能性是否是商标混淆侵权判定的标准，学界目前存在着分歧。一种观点认为，混淆可能性是商标侵权判定的标准。而另有观点认为，判定商标混淆侵权，并不一定需要借助于混淆可能性。只要系争双方标识相同或近似，并且使用在相同或类似的商品类别上，就构成商标混淆侵权。甚至，在系争双方标识相同，使用的商品类别也相同时，可以直接判定被告侵权，无须考察消费者混淆可能性。

前一种观点在美国最为盛行。在美国商标法理论中，混淆可能性一直以来就是商标侵权判定的标准，学者很少对此存在争议。美国学者认为，“极有可能造成混淆（Likely to cause confusion）”是诉讼和证明的基本要素。对于联邦注册商标侵权的民事诉讼，对于未注册商标、名称和商业外观以及其他种类的反不正当竞争，以及对于联邦注册商标仿冒的刑事之诉，关键都是看一个商标是否极有可能造成混淆。”［4］同样，美国国会即便已经制定了商标反淡化法，但无论是其学界还是司法界，都严格地将商标侵害区分为商标侵权（Trademark infringement）与商标淡化（Trademark dilution）。对于前者，判定的标准是混淆可能性，对于后者，判定的标准是淡化可能性。美国之所以做出如此区分，在于其认为商标混淆之诉与淡化之诉是完全不同的两类诉讼。商标混淆之诉起源于古老的普通法侵权之诉，属于反不正当竞争法的范畴。如果不存在消费者混淆，则市场上的商标就能够被消费者所区分，商标法就没必要介入。而商标反淡化法尽管在美国发展迅速，但依然被视为一种对商标权进行额外保护的制度。相应的，商标淡化并不被认为是商标侵权，而是一种单独的侵权形态。美国学者基本上在谈到商标侵权时，仅指造成消费者混淆意义上的侵权行为，而将淡化行为单独视为一类对商标的侵害行为，在商标侵权的范畴之外单独论述［5］。

在立法方面，美国联邦商标法兰哈姆法明确将消费者混淆可能性作为商标侵权成立的前提。1946年美国兰哈姆法第32条（a）（1）规定侵权成立的条件是：任何人未经注册人同意（a）在商业贸易中对注册商标进行复制、仿冒、抄袭或有意模仿，并与商品或服务的销售、许诺销售（Offering for sale）、运输或广告相联系，极有可能产生混淆或误认、或造成欺骗。［6］此外，兰哈姆法第43（a）（1）规定：“任何人在商业上（Uses in commerce），在任何商品或服务上或任何商品容器上，使用任何文字、名词、姓名、符号或记号、或任何组合的形态，或任何对原产地不真实的标示，对事实错误的或引人误解的陈述，有下列情形，经任何人认为有因此而遭受损害或有受损害的可能性，有权提起民事诉讼：（A）有使人对该使用人与他人之间关系产生混淆、误认或造成欺骗，或有使人对其商品、服务或商业活动的原产地产生混淆、误认或造成欺骗，或误认为有赞助、关联关系，或（B）在商业广告或促销中，错误地陈述本人或他人商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或原产地来源。”［7］显然，兰哈姆法将消费者混淆可能性作为商标侵权成立的核心要件。

不仅在美国，在一些国际条约中，混淆可能性也是商标混淆侵权的判定标准。《巴黎公约》第10条之二（3）规定：下列各项特别应予以制止：具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为。该规定要求成员特别禁止以任何方式与竞争对手的营业场所、商品或者工商业活动相混淆的一切行为。Trips协议第16条规定：“注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在商业中使用与注册商标相同或近似的标志，去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果已将相同的标志用于相同的商品或服务，则应推定已有混淆之虞。”［8］从这些规定可见，被告的行为只有造成消费者混淆可能性，才构成混淆侵权。

我国也有学者指出，混淆可能性是商标混淆侵权认定的标准和权利界定的基础。“如果两种商品或市场足够分离，则两个企业可以同时使用相同的词语做商标。这就意味着，商标所有人的权利边界必须通过‘混淆’这一概念才能划定”［9］。邓宏光教授也认为，商标混淆理论是商标法的基本理论，“防止混淆”是防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为，是以商标混淆的可能性作为商标侵权的主要判断标准。“防止混淆”是保护商标的最佳模式，并能从根本上克服“符号保护”模式的缺陷［10］。我国台湾地区学者刘孔中教授对此持相同见解，他指出，“商标及商品之近，并不等于混淆之虞。前者仅是可能导致混淆之虞的原因”，因此，“必须因商标及商品近似而导致相关大众有混淆之虞的结果，商标法才有干涉的必要”［11］。曾陈明汝教授亦强调，混淆可能性在商标侵权判定中具有重要的意义，商标侵权可分为直接侵害与间接侵权，直接侵害以混淆可能性为要件。“所谓直接侵害，系指无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓”［12］。

实际上，我国新《商标法》第五十七条第二款已经规定了“容易导致混淆”的要件，我国《商标法实施条例》在第五十条侵权判定条款中，也加入了“误导公众”的规定①《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条：有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。。“误导公众”实际上就是造成消费者混淆。此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也规定，在判断商标标识是否近似时，要以是否可能引起消费者混淆为标准②《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。。在司法实践中，我国许多法院在判定商标侵权时，也主要是考量消费者混淆可能性的问题。可见，我国亦有观点认为混淆可能性在商标侵权判定中居于核心地位。

综上，无论国内外，都有观点认为混淆可能性是商标侵权判定的标准，只要消费者能够将不同的商标相互区分，商标法就没有介入的理由。“从商标法理论上来说，防止他人使用商标是手段，保护商标所代表的商誉并防止消费者发生混淆而被欺骗，才是根本的目的”［13］。

（二）混淆可能性并非商标混淆侵权判定的标准

尽管以混淆可能性作为商标混淆侵权的判定标准不乏支持者，但是仍有观点认为，商标混淆侵权的判定并不需要以混淆可能性为依据。只要商标已经注册，注册人就获得了商标权，他人将与其商标相同或近似的标识使用在与其商品相同或类似的商品之上，就构成了混淆侵权。

认为混淆可能性并不一定是商标混淆侵权判定标准的观点认为，目前世界上许多国家商标法实行的是注册制，因此，只要商标合法获准注册，就获得了商标权，有权排斥他人对该商标的使用。此外，许多国家的商标法在规定侵权判定时，都规定了商标的相似性和商品的类似性这两个因素，但是并未规定混淆可能性要件，这足以表明混淆可能性并非商标混淆侵权成立所必备要件。例如，英国《商标法》第十条将侵权行为规定为：（1）在贸易过程中在与商标权人的相同或类似的商品或服务上使用了与注册商标相同或近似的标记［14］。日本《商标法》第三十七条第一款规定的侵权行为是：（1）在指定商品或指定服务上使用与注册商标相近似的商标，或在与指定商品或指定服务相类似的商品或服务上使用注册商标或与其相近似的商标［15］。德国《商标法》第十四条规定：“（1）根据第四条获得商标保护的所有权人应拥有商标专用权。（2）未经商标权利人同意应禁止第三方在商业活动中1.在同种商品或服务上使用与该商标相同的任何标志；……。”由这些规定可见，商标的相似性和商品的类似性才是混淆侵权的关键问题，而混淆可能性并不是商标混淆侵权判定的标准。

在我国，长期沿用的2001年《商标法》也没有对“混淆”加以规定。2001年《商标法》第五十一条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在对第五十一条的解释中，有观点就认为：“注册商标的专用权，是指商标注册人在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利，它是一种法定的权利。”［16］既然获准注册之后的商标权是法定权利，那么只要他人使用了商标权人的商标，就进入了商标权人法定权利的范围，构成商标侵权，而混淆可能性则并非必备的要件。同样，2001年《商标法》第五十二条第一款也规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。这一条款并没有规定混淆可能性是商标侵权成立的必备要件。我国有法官就指出了这种现状：“商标只要经注册合法获得，即可受到商标法的保护，至于商标权人对于商标的实际使用情况并不影响侵犯注册商标专用权的认定。”［17］

司法实践之中，我国有法院在商标侵权的判定中并没有考虑混淆可能性的问题。只要被告将与商标权人商标相同或相似的商标使用在相同或类似的商品之上，就径直判定被告构成商标侵权。例如，在2002年山西方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂一案中，原告在酒类商品上已经注册了“家家”商标，而被告也在其酒类商品上使用了原告已经注册的商标“家家”，原告将被告诉至法院。但是，原告虽然注册“家家”商标，但从未投入市场之中加以使用。在这种情况下，法院依然判决被告构成商标侵权，并要求被告将其在“侵权期间”的利润836.886757万元赔偿给原告。在判决中，法院并没有强调消费者混淆可能性的问题，而是认为：“汾酒公司在老传统公司已经注册‘家家’商标的情况下，仍然在其北方牌白酒上使用‘家家’酒名称，侵犯了商标注册人老传统公司的专用权，其行为属侵权，依法应承担民事责任。”［18］由此可见，法院在该案中认为，只要未经许可使用了他人的注册商标，就属于侵权行为，混淆可能性并不需要被考虑。同样的判决思路体现在2009年黑龙江满汉楼公司诉福建长乐市满汉楼大酒店一案中。在该案中，原告在其餐饮服务中注册了“满汉楼”及图组合注册商标。而被告也在长乐市经营一家名为“满汉楼”的大酒店。原告认为被告的行为构成商标侵权和不正当竞争。在二审福建省高院的审理中，法院认为，黑龙江满汉楼饮食有限公司享有的“满汉楼”及图组合注册商标专用权合法有效，依法应受法律保护。长乐市满汉楼大酒店在其店门正中位置悬挂“满汉楼”三个字牌匾，已超出企业名称适当简化的范围，属于将上诉人注册商标相同的文字在相同的服务上突出使用的行为，应认定构成商标侵权，被上诉人应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任［19］。在该案判决中，法院也并未充分考虑消费者是否会发生混淆的情况，而是根据被告使用了原告注册商标等情况判定被告的行为构成侵权。

不仅如此，还有观点认为，当被告将与商标权人商标相同的标识使用在与商标权人商品相同的商品类别上，亦即当系争双方使用的商标相同，商品类别亦相同时，被告的行为直接构成商标混淆侵权，不需要考察混淆可能性的问题。而当行为人将与商标权人商标相同的标识使用在与商标权人商品相类似的商品类别上，或将与商标权人商标相似的标识使用在与商标权人商品相同或者相类似的商品类别上时，才需要考虑混淆可能性问题。这实际上就是认为，当系争双方商标和商品类别都相同时，可以直接判定侵权，不需要考察消费者混淆可能性。而当系争双方商标相同、商品类似，或商标相似、商品相同，或商标相似、商品类似时，则需要考察消费者混淆可能性。

之所以存在这种观点，在于很多国家的立法都规定，当系争双方使用的商标相同和商品相同时，被告的行为直接构成商标侵权，并没有规定混淆可能性这一要件。例如，欧盟《商标指令》第5条第1项规定：“注册商标授予所有人专用权。所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用：（a）与注册商标相同，且使用在相同的商品或者服务商的任何标识；”英国1994年《商标法》第10条第1、2项也规定：“在商业中，在他人核定使用的商品或者服务上使用与其商标相同的标识，构成对于注册商标的侵害。”加拿大《商标法》第19条和第20条也规定，在相同商品或者服务上使用与注册商标相同的商标的行为，不要求提供混淆的证据。在印度，如果两个商标非常近似，就可以直接认定构成侵权，不再要求证明混淆可能性①孔祥俊先生对上述立法例有详细的论述，参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第300－309页。。根据这些立法例，当系争双方使用的商标相同和商品相同时，不需要适用混淆可能性，而当系争双方使用的商标相同、商品类似，或商标相似、商品相同，或商标相似、商品类似时，才需要适用混淆可能性。于是，从这些立法例来看，商标侵权判定也并非一定要参照混淆可能性。

混淆可能性不仅不是商标混淆侵权的判定标准，还有观点认为混淆可能性是判断商标相似性、商品类似性的前提条件。在欧盟，法院往往会根据消费者是否混淆来推定商标是否相似、商品是否类似。亦即，商标相似、商品类似的问题，要根据消费者是否发生混淆来确定。欧盟对此解释为，对于商品或服务的类似性，需要通过混淆可能性来进行解释。即“没有混淆，就不存在商品或服务类似，或者说，所谓商品类似就是指存在混淆的可能。”［20］“商品或服务的类似性要通过混淆可能性来解释。”［21］同样，对于商标的相似性问题，必须要考虑混淆可能性是否存在，通过混淆可能性来解释商标的相似性。“商标的相似性必须通过混淆可能性来解释，也就是说，互相冲突的商标必须表明商品或服务来自于相同的或在经济上有关联的主体。”［22］在我国，《商标法》司法解释《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十一条在对《商标法》第五十二条第一款中的“商标近似”和“商品或服务类似”的解释中也认为，商标近似和商品或服务类似，都是指其容易造成消费者混淆①《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十一条：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。。亦即，只有消费者构成了混淆，系争主体的商标才是近似的，商品或服务才是类似的。如果消费者不会发生混淆，则系争主体的商标是不近似的，商品或服务是不类似的。很明显，这种观点将混淆可能性作为判定商标相似性、商品类似性的条件，实际上确立了商标相似性、商品类似性在商标混淆侵权判定中的核心地位，与欧盟在实践中的观点相似。

综上，目前对于混淆可能性是否是商标侵权判定标准的问题，有观点认为商标混淆侵权判定要以混淆可能性为主要依据，当不存在混淆可能性时，商标法没有介入的必要。而另有观点则认为，商标混淆侵权判定并不一定以混淆可能性为主要依据，当行为人将与商标权人商标相同或近似的标识使用在与商标权人商品相同或类似的商品类别上，就构成商标侵权，无须考察混淆可能性的问题。甚至，当系争双方使用的商标相同、商品类别相同时，被诉侵权人的行为直接构成商标侵权，与混淆可能性没有关系。此外，还有观点将混淆可能性作为判定商标相似性、商品类似性的条件，这实际上也是认为只有商标相似性、商品类似性才是商标侵权判定的核心要件，混淆可能性则只是考察的因素之一。

三、混淆可能性地位界定的理论依据

（一）商标法反混淆的理论基础

商标是商标法理论构建和制度设计的起点，商标的本质和功能决定了商标法的存在和发展。同样，对于商标混淆侵权判定而言，商标的本质和功能是商标混淆侵权判定标准的设立基础，决定了商标法是否需要以混淆可能性作为商标混淆侵权判定的标准。要对混淆可能性进行准确的定位，首先需要探究商标的本质和功能。

随着市场经济的发展，商品的品种日渐丰富，商品自身的属性和功能也日趋复杂，消费者很难在购物之前通过检测商品的性能做出购物决策。诸如价格、成分、气味等商品的有形属性虽然会对消费者的购物行为产生影响，然而在大多数情况下，对这些模糊的属性进行识别会耗费大量的消费者心理认知成本，却“不能培育出具有识别性的特定品牌”［23］。当商品不易在购买前予以检测时，商标的重要性就凸显出来。通过对商标的识别，消费者能够了解到商标所标示的商品的来源，从而认牌购物，节约了搜索特定商品的时间、精力和费用，降低了错误决策的风险。

在市场之中，商标之所以具有标示来源、引导消费者购物的功能，根本原因在于商标能够为消费者所感知和识别，可以激活消费者的心理认知活动，使消费者获得商标所代表的有关信息。某些动物如猫和狗在面对商标时，由于其并不具备人类对商标的心理认知能力，它们都不会产生如人类这样的认知过程，商标标示来源、传递信息的功能也就无从谈起。从这个意义上说，人所具备的对外界事物的心理认知能力是商标存在的基础，商标更贴切地说是消费者对外在标识的心理认知活动的产物。因此，“商标在本质上是智力的或心理学的（（Intellectual or psychological）”［24］。

从商标的形成来看，商标是消费者将某一特定的标识作为商标对待，将该商标存储在大脑记忆之中，构建以该商标为中心的认知网络的过程。根据认知心理学家科林斯（Collins）和洛夫托斯（Loftus）的认知扩散激活理论，人的记忆是由知识构成的，知识由节点以及节点之间的连线构成的网络来标示。商标或者品牌实际上就是品牌名字这一节点与其他节点之间的联系［25］。根据品牌专家埃克尔（Aaker）的见解，品牌联想（实际上就是消费者看到商标之后的联想）包括商品的类别、无形的因素如商品评价、使用的情境、商品的属性等［26］。这些内容显然都是消费者在市场中经过对商标权人商品的接触所存储在大脑记忆中的有关于商标权人商标的信息。因此，从认知心理学的角度来看，商标由两个部分组成。能够为消费者感觉器官如眼睛、耳朵感知和识别的外在形态是商标的符号形态部分。这个符号形态部分的意义就在于其是客观存在的物质，能够为消费者的感觉器官所感知。只有具备消费者可感知这一条件，外在的符号刺激才能够传输入消费者的大脑之中，激活消费者的心理认知程序。商标另外一个组成部分就是与该商标所标示的商品有关的信息，这种信息附着于商标的符号形态之上，是消费者所真正获得的用以指导其购物的信息。商标就是这样一种两元的符号组合。它是消费者感觉器官能够感知的外在符号形态与该符号形态所代表的有关信息所组成的标志。在该标志中，起到决定性作用的是有关商品的信息。如果该标志不具有这些信息，该标志就不再是商标。“不与特定的商品或服务相联系，就无所谓‘商标’可言。”［27］因此，商标在本质上是一种信息，这种信息以人可以感知的符号形态存在。

在市场中，消费者最初可能对某一商标没有任何认知，当消费者在大脑中建立起以特定商标为中心的认知网络后，消费者在市场中遇到该商标，就会将外界商标与大脑记忆中的商标进行匹配，进而识别出该商标，从记忆中提取出该商标所代表的相关信息，用以指导其购物。以耐克商标为例，当消费者在市场中看到这一著名商标时，其会产生如下认知过程：（1）消费者看到外界的类似于耐克的标识，启动识别程序。（2）将外界的该标识与大脑中存储的耐克商标进行匹配。（3）当外界标识的图案与大脑中已经存储的耐克商标的图案相吻合，断定外界的这个标识是耐克公司的耐克商标，激活大脑中存储的以耐克商标为中心的认知网络。（4）获得耐克商标所代表的信息，用以指导其购物。

由此可见，商标并不是单纯的不包括任何意义的客观存在物，相反，商标是由人类可感知的外在刺激形式即商标标识与消费者大脑记忆中存储的以该商标所代表的信息所组成。正是因为这样一种两元的结构，商标才能够将商品提供者的信息传递给消费者，使消费者了解到商品的来源，便于其购物。因此，只有市场中的商标能够相互区分，没有人从事混淆消费者的行为时，消费者才能够在市场中正常地识别商标和依据商标进行购物决策，商标才能够正常地发挥其标示来源的功能，成为消费者购物的指针。无论是商标权人还是消费者，都不愿意看到市场中的商标无法相互区分。商标混淆会使商标权人的市场份额被仿冒者分享，商标权人的商誉有可能因为侵权者提供的劣质或质量不稳定的商品而受到损害。消费者也会因为误买误购，购买到自己所不愿意购买的商品。因此，商标混淆侵权侵犯的是商标标示来源功能的正常发挥。当标示来源的功能遭受到侵犯，商标的所有功能就无法正常地发挥。正是基于这种考虑，商标法才需要反对市场混淆，打击造成消费者混淆的侵权行为。

对于混淆可能性是不是商标混淆侵权判断的标准，也需要结合上述理论进行分析。商标的本质已经表明，商标不是针对商标外在符号形态本身的财产权，“将商标权视为总括性的权利或者与版权或者发明专利相类似是完全错误的。商标权人与它们没有关系。”［28］商标权与专利权、版权都存在着区别。专利权是针对符号所代表的技术信息的权利，而版权则是控制符号所代表的作品信息的权利。一旦他人未经许可使用了这些符号，符号所代表的技术或作品信息就已经被他人非法利用。因此，专利权和版权控制的就是他人以特定方式利用符号的行为。而商标权则不是商标权人控制商标符号形态的权利，并非他人只要使用了商标权人的商标符号，就构成侵权。相反，其他人只有攫取了商标权人商标所代表的信息，利用商标权人的商誉提供仿冒的商品，可能导致消费者购买到侵权商品，商标权人对商标的权利才受到了侵犯。可见，商标的主要使命只是让消费者明白商标所标示的商品的来源及相关信息。当市场中的商标能够相互区分，消费者能够正常地识别商标，并依据商标所代表的商品信息进行购物决策时，商标标示来源的功能就能够正常地发挥，商标权人就不应当禁止他人对其商标的使用。毋宁说，这种情况下其他人对商标的使用只是利用了商标权人商标的符号外形，而非商标权人商标符号外形所代表的商品信息。他人的使用也就不是对商标权人商标的非法利用。“当商标以不欺骗公众的方式被使用时，我们看不出为什么要禁止他人使用商标来传递真实的信息，商标不是禁忌”［29］。

基于上述分析，消费者对商标的心理认知状态亦即是否会发生混淆应当是判断被诉行为是否构成商标侵权的关键。只有消费者具有混淆可能性，其识别商标和依据商标所代表的信息进行购物决策受到了影响，商标法才有介入的必要。实际上，在混淆的状态下，消费者已经无法依赖于商标购物，商标权人也无法通过商标表明自己的身份，整个市场将陷入不同提供者的商品无法有效区分的境地，商标法的立法目的将无法实现。因此，混淆可能性应当成为商标混淆侵权判定的核心标准。如果要舍弃混淆可能性，将商标的相同或者相似、商品的相同或者类似作为商标混淆侵权的判定标准，不仅不符合商标法的基本法理，与商标法的价值和规范意旨相背离，其适用也会导致商标侵权案件审判不公平结果的出现，不利于对商标权人和消费者的保护。

（二）混淆可能性与商标相似性、商品类似性的关系

混淆可能性应当成为商标混淆侵权判断的标准。不仅如此，根据商标和商品这两个因素在消费者识别商标的过程中所发挥的作用，混淆可能性也不应当是判定商标相似性、商品类似性的前提条件，不能够由混淆可能性推导出商标相似、商品类似，再根据商标相似、商品类似推导出被告构成商标侵权。

根据消费者认知的原理，商标和商品两个因素在消费者识别商标中扮演着重要的角色。商标对于消费者来说是外在的刺激，通过其图案、色彩、文字等作用于人的感觉器官，让消费者感知和识别，使消费者获得该商标所代表的有关信息，便于消费者进行购物。商标的特征，是消费者据以判断商标所标示的商品的来源的主要手段。正是因为商标的特征是消费者识别商标的主要依据，模仿商标的这些特征，仿制出与商标权人商标相同或相似的标识，成为侵权者让消费者发生混淆的主要方式。如果侵权人的标识没有模仿商标权人商标的特征，与商标权人的商标不相同也不相似，消费者就可以直接对商标予以区别，很难发生混淆。所以，侵权商标与商标权人商标具有某种程度的相似性可以说是所有商标侵权行为都具备的特征。并且，侵权人往往需要抄袭和模仿商标权人商标的主要特征。亦即，消费者在认知中一般只会注意到商标的总体或主要的特征，形成“总体印象”。而消费者记忆中的商标也主要包含该商标总体或主要的特征。所以，侵权人并不需要完全抄袭和模仿商标权人商标的全部特征，而只需要模仿那些主要的，能够为消费者所注意和重视的特征，就可能足以导致消费者发生混淆。“吾人对冲突之商标为通体观察时，受限于认知能力，自然会对其中之主要部分（Dominant part）多所留意，商标之主要部分也因此决定商标之整体印象”［30］。正因为如此，商标的相同或近似，才成为商标侵权判定中最为重要的考量因素。

商品的类别也是消费者的外在刺激。不同的商品类别，如鞋、衣服、饮料等，都通过其特征作用于人的感觉器官，使人了解到商标所使用的具体商品类别，以帮助消费者更准确地识别商标。在市场中，商标权人的商标总是与特定的具体商品类别相联系，消费者已经习惯了在某一商品类别上看到其熟悉的商标，或者在看到熟悉的商标时也习惯于看到该商标一贯所使用的商品类别。因此，商品这一因素会从环境方面影响消费者对商标的认知，使消费者更倾向于认定在相类似的商品类别上出现的与商标权人商标相同或相似的标识会是商标权人的商标。侵权人会利用消费者这种认知的特点，将与商标权人商标相同或相似的标识使用在与商标权人商品相同或相类似的商品类别之上，创造出与商标权人商品销售环境相同或相似的环境。消费者在看到熟悉的商品类别时，就很可能因为这种熟悉的环境，更加确定该商品类别上出现的与商标权人商标相同或相似的标识就是商标权人的商标或与之存在关联关系，从而发生混淆。正是基于此，商品类别也才成为侵权人主要的模仿对象。侵权人只有模仿了商品的类别，才能更有效地欺骗消费者，使消费者上当受骗。

由此可见，侵权人模仿商标权人商标和商品的主要或全部特征，其目的不在于模仿本身，而在于通过模仿创造出商标相似和商品类似的环境，使消费者对商标所标示的商品的来源发生错误的判断，影响其购物。侵权人的目的在于使消费者发生混淆，而对商标权人商标和商品的模仿仅仅是手段。据此，商标的相似性、商品的类似性两个因素，是相对于消费者的外在刺激，在消费者识别商标中起着帮助消费者识别的作用。系争双方两个商标的特征越近似，系争商标所使用的商品类别越类似，消费者发生混淆的可能性就会增大。相反，如果仅仅商标相同或相近似，而商标所使用的商品类别完全不一样，则商品类别创造出的完全不同的“环境”就会提醒消费者注意商标所使用的商品类别不同，消费者就很可能根据这种商品类别的区别识别出标识的不同来源，避免混淆的发生。因此，“真正形成商标冲突的最主要原因，也是最终的衡量标准乃在于相关消费者是否会混淆误认。至于商标的近似及商品/服务的类似，应该是在判断有无‘混淆误认之虞’时，其中的两个参酌因素”［31］。商标的相似性和商品的类似性是导致消费者极有可能发生混淆的重要因素，它们通过作用于消费者的认知，影响消费者对商标的识别，是消费者发生混淆的原因。商标和商品因素是导致混淆可能性发生的原因，消费者发生混淆可能性则是前两者因素导致的结果。

当然，消费者之所以发生混淆，不仅受到商标和商品因素的影响，还受到其他市场因素的影响。“观诸实际使用商标于商品/服务市场时，是否会产生混淆误认之情事，尚会受到商标及商品/服务以外的一些因素所影响。”［32］由此，正确的逻辑顺序应当是，商标和商品是引发消费者发生混淆的原因，是侵权人模仿的重要目标。但是，商标的相似性和商品的类似性因素又并不必然使消费者发生混淆，消费者是否发生混淆还要看侵权人模仿的程度，以及其他因素对消费者的影响。

那么，为什么在许多国家的立法与司法实践中，会对商标和商品与混淆可能性之间的关系出现不同的看法呢？可能的原因在于，商标和商品两个因素与混淆可能性之间的联系过于紧密，往往会存在相互对应的情形，导致人们不能厘清两者之间的关系。具言之，系争双方商标相同或相似、商品相同或类似，很有可能就会导致消费者在购物之中发生混淆误判。这样，就可能产生这样一种认识：商标相同或相似、商品相同或类似与混淆可能性之间存在必然的联系，两者可以划等号。证明了商标相同或相似、商品相同或类似的问题，就等于证明了混淆可能性的问题。而证明了混淆可能性的问题，就等于证明了商标相同或相似、商品相同或类似的问题。于是，这才会出现我国司法解释《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十一条的规定，以容易造成消费者混淆误认来解释商标近似和商品或服务类似，再根据原《商标法》第五十二条商标的近似和商品或服务的类似来判定商标侵权成立与否。实际上，商标近似和商品类似确实有可能会导致消费者发生混淆。因此，如果先判断出了消费者容易发生混淆，就暗示着发生混淆误认的重要原因商标也很可能近似，商品也很可能类似。但是，这并不表明消费者发生了混淆，导致混淆发生的商标就一定会近似，商品就一定会类似。有可能商标近似，但商品类似程度低，消费者也极有可能发生混淆，有可能商标近似程度很低，但商品相同或相类似，消费者也极有可能发生混淆。不仅如此，消费者发生混淆的原因多种多样，除了商标和商品的因素外，还有商标权人商标的显著性，消费者的注意程度等，这些都会影响到消费者是否会发生混淆。因此，我国2001年《商标法》以消费者容易发生混淆来解释商标的近似性和商品的类似性，再以商标的近似性和商品的类似性来判定侵权成立与否，在逻辑上是值得商榷的。

此外，在商标法判例和相关文献中，有所谓商标“混淆性近似”、商品“混淆性类似”的用词。根据上文的论述，所谓“混淆性相似”“混淆性类似”，恰当的解释应当是商标相似、商品类似，达到了足以造成消费者发生混淆的程度，构成了混淆性相似或混淆性类似。之所以在相似和类似之前加上“混淆性”这样的称谓，是以造成消费者发生混淆的结果，来描述商标相似的程度和商品类别的程度。亦即，这里的混淆性相似，混淆性类似，表明的均是商标和商品相似和类似的程度，这种程度是足以造成消费者发生混淆的程度。进而言之，实务之中判断商标和商品两个因素，主要是看商标相似和商品类似，是否达到了一定的程度，可能由于过于接近而造成消费者混淆。因此，商标相似性，商品类似性，是程度的问题，而非是或非的问题。法院可以以商标的相似性程度，商品的类似性程度来表达商标和商品的问题，通过商标和商品相似、类似的程度来判断消费者是否极有可能发生混淆。如果考察了影响消费者的各种因素之后，法院认为消费者不会发生混淆，则可能的原因是商标相似的程度较低，或者商品类似的程度较低，使其并不会影响消费者对商标的正常识别。如果法院认为消费者可能会发生混淆，则可能的原因就是商标相似的程度较高，商品类似的程度较高，这时法院就可以认为系争双方的商标和商品构成了“混淆性相似”和“混淆性类似”。但是，情况并不必然如此，也可能是因为其他的因素造成消费者发生混淆。例如，可能系争主体的商品类别完全不一样，但是由于商标权人商标显著性较强，消费者还是发生了混淆。此时，法院并不能认定系争主体的商品构成“混淆性类似”。事实是，这里的商品根本无法构成“混淆性类似”，因为商品类别在客观上是完全不相关的类别。可见，我们在商标混淆侵权的判定中，可以使用“混淆性相似”和“混淆性类似”这样的用词，但其表明的是商标相似和商品类似的程度已经足以造成消费者混淆。亦即，用“混淆”来描述系争主体商标和商品相似和类似的程度，而非表明如果消费者极有可能混淆，系争商标就构成混淆性相似，商品类别就构成混淆性类似。

综上，根据商标的本质和功能原理以及商标的相似性、商品的类似性在消费者认知中所发挥的作用，混淆可能性是法院据以判断混淆侵权成立与否的标准。我国2001年原《商标法》第五十二条侵权判定条款中以商标的相似性、商品的类似性来判定商标侵权的规定是值得商榷的。“尽管两个商标非常近似，并非必然引发混淆可能性的问题，近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否有可能导致混淆”［33］。

四、混淆可能性地位的合理界定

（一）混淆可能性地位的界定

根据商标法的基本原理，混淆是使消费者误认为眼前的侵权标识是商标权人的商标或与之存在关联关系，使消费者正常的识别商标和依据商标所代表的信息进行购物决策的行为受到影响，并可能因此而做出错误的购物决策，购买到侵权人的商品。只有消费者有发生这种混淆的极大可能性，商标权人和消费者的利益才会受到伤害。如果消费者没有可能发生这种混淆，或只有发生的较小的可能性，则以商标的相同或者相似、商品的相同或者类似判定被告构成商标侵权就不当地扩大了商标权的控制范围，使被告本应合法的商标使用行为变为“非法”。这种情况下，一方面消费者能够正常地识别商标，商标标示来源的功能能够正常地发挥，商标权人并没有任何损失，商标法的价值和规范意旨能够实现，另一方面，被告的行为又被所谓“商标的相同或者相似、商品的相同或者类似”标准硬生生地被判定为“侵权”，不能够再使用其选定的商标，这无疑对被告正常参与市场竞争的行为构成重大影响，不利于其参与市场竞争。因此，在市场上商标能够相互区分的前提下，不适宜简单地依据商标相同或者相似以及商品的相同或者类似这两个因素判定被告的行为构成商标混淆侵权。

分析上文所举的有关商标纠纷的案例，可以得出同样的结论。在2002年山西方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂一案中，既然原告对其拥有的注册商标“家家”从未投入市场使用，则消费者的大脑中就不存在原告“家家”商标为中心的认知网络，消费者也就不可能将“家家”这一商标识别为来自于原告，不可能发生混淆。在这种情况下，被告对“家家”的使用，显然不会侵犯到原告的任何权利。因为消费者在看到“家家”标识时，只会因为接触过被告所产生的“家家”酒而联想到被告，将“家家”识别为被告的商标。消费者并不会发生混淆，认为被告生产的“家家”酒来自于原告。可见，原告虽然注册了该商标，但从未使用，该“商标”实际上也就没有取得效力。我国《商标法》对此也明确规定注册商标连续三年不使用的可以撤销其注册①2013年《商标法》第四十九条规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”。基于此，法院不考虑消费者混淆可能性，仅仅以商标相同或者相似、商品相同或者类似就做出侵权判决，可能就会造成不公平结果的出现，使从未使用过的商标取得商标权，排斥正当经营的从业者使用该标识。

同样，在上文所述黑龙江满汉楼公司诉福建长乐市满汉楼大酒店一案中，原告在其餐饮服务中注册了“满汉楼”及图组合注册商标。而被告也在福建长乐市经营一家名为“满汉楼”的大酒店，并且在店内牌匾上突出使用了“满汉楼”三个字。从表面看来，似乎被告使用了原告的注册商标，构成侵权无疑，但实际上问题并非如此简单。首先，原告黑龙江满汉楼公司仅仅在哈尔滨市进行经营，并未超出哈尔滨市扩大其经营范围，该公司也没有向法院提出其商标在其他地域范围享有一定声誉的证据，而被告远在福建省长乐市经营。两者地域相隔较远，相关消费者群体发生重叠，进而使消费者发生混淆的概率较小。其次，被告在其酒店所悬挂的“满汉楼大酒店”以“满汉楼”牌匾在书写的字体、颜色方面都与原告商标的中文部分存在较大的差距，消费者不一定会发生混淆。第三，被告长乐市满汉楼大酒店也是正常依法经工商登记的企业，“满汉楼”是其字号。被告有权合理地在店内展示其字号。根据这些案情，问题的焦点就应当是消费者是否会在福建长乐市满汉楼大酒店消费时认为该酒店属于黑龙江满汉楼公司或者与其存在关联关系。从双方的经营地域、两个酒店所针对的消费者群体、原告商标影响的程度、被告使用的方式来看，消费者很有可能并不会将两者混淆。尽管在上诉审福建高院的审理中，福建高院认为被告在其牌匾上突出使用了“满汉楼”三个字，构成了商标侵权，但是市场中远隔千里的两个酒店的消费者群体是否极有可能真的会混淆这两个主体所提供的服务，实际上是存在疑问的。

由此可见，如果仅仅依据注册商标享有注册商标专有权，他人只要在相同或者类似的商品类别上使用了与他人注册商标相同或者相似的标识就构成了侵权，虽然分析起来直接明了，但过于将问题简单化，可能会导致在消费者没有发生混淆的情况下被告被判定为侵权，需要承担侵权责任这种不公平结果的出现。因此，法院不能够机械地适用法律，而是应当考虑到具体案情的不同，根据案件的情况综合权衡各种因素，考察消费者是否极有可能发生混淆，做出正确的判决。只有消费者极有可能发生混淆，被告承担侵权责任才有理论依据。

（二）混淆可能性观点的评析

根据上文论述，在商标侵权的判定中，消费者对商标的心理认知状态应当是判定被告是否构成商标侵权的依据，消费者是否极有可能对系争商标发生混淆，是商标侵权判定的关键要素。现实之中，还存在着对混淆可能性的一些疑问，但它们都无法否认混淆可能性在混淆侵权判断中的地位和作用。

疑问之一，在很多国家的商标立法中，都规定了如果被诉侵权人在与商标权人商品相同的商品类别上，使用了与商标权人商标相同的标识，亦即满足商标相同、商品相同的条件时，被诉侵权人直接构成商标混淆侵权，不需要考察混淆可能性。只有在系争双方所使用的商标相同、商品类似，或商标相似、商品相同，或商标相似、商品类似时，才规定需要适用混淆可能性标准，看消费者是否会发生混淆。这似乎预示着，混淆可能性并非商标混淆侵权的唯一判定标准。应当说，在系争双方所使用的商标相同、商品相同的情况下，直接规定被诉侵权人的行为构成商标混淆侵权是各国立法与实践普遍的做法。Trips协议也对此进行了确认。Trips协议第16条规定：如果已将相同的标志用于相同的商品或服务，则应推定已有混淆之虞［34］。但是，这并不意味着放弃混淆可能性标准，而只是立法对特定情况下对证明消费者是否极有可能发生混淆这一举证责任的简化。实际上，Trips协议第16条规定的是“推定已有混淆之虞”，这就表明商标混淆侵权还是要以混淆可能性为标准，尽管在商标相同、商品类别相同的情况下可以推定侵权成立。但只有证据确凿，还是可以推翻这种“推定”。显然，当商标权人和被诉侵权人所使用的商标相同、商品类别亦相同的情况下，被诉侵权人就完全抄袭和复制了商标权人商标和商品的特征，这样对于消费者的感觉器官来说，商标和商品这两个重要的外在因素都相同，消费者很容易就会将外界的侵权标识识别为商标权人的商标，从而发生混淆。因此法律直接规定在商标相同、商品类别相同的情况下被告的行为构成侵权，简化了原告的举证责任，有利于提高诉讼的效率。但是，即便双方的商标和商品相同，从理论上说，消费者还是有可能区分出这两种商品的不同来源，从而避免发生混淆。例如，如果商品的价格十分昂贵，购买此类商品的消费者就可能会为了避免经济上的风险，进行更加细致入微的调查，或者请专业鉴定人进行评测鉴定，这样就可能避免混淆。对于该类商品来说，反而不容易发生消费者混淆的情况①当然，这种情况下，即便购买者不容易发生混淆，也不能保证该商品在售后的环境下，或者流入二手市场中，不会使其他的旁观者或购买者发生混淆，这就可能构成售后混淆，对此，后文还将专门论述。同时，该项行为还需要考察其是否可能构成商标淡化侵权。因此，这种行为并非一定就是合法的行为。但是从混淆侵权判定的角度看，考察的标准都应当是看消费者是否会发生混淆可能性标准所针对的混淆形态。。从这个意义上说，在系争双方所使用的商标和商品都相同的情况下，法律可以简化举证责任，直接规定在这种情况下被诉侵权人的行为极有可能造成消费者混淆。但是这并不意味着，法律承认在特定情况下被告的行为构成侵权，与混淆可能性没有任何关系，实际上这只是商标法简化原告举证责任的措施。因此，由商标相同、商品相同直接推导出商标侵权的成立并不意味着在双方商标相同、商品相同的情况下排除了混淆可能性标准的适用。

疑问之二，目前中国所实行的是严格的商标注册制。《商标法》第三条规定注册商标专用权受法律保护，第四条规定要获得商标专用权，需要申请商标注册①《商标法》第三条：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第四条：“自然人、法人或者其组织，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”。第五十六条规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。据此，中国商标法实施的是一种“近乎绝对的注册取得模式”［35］。原则上，经过注册的商标就在全国范围内取得了商标权人，在符合商标法规定的条件时可以排斥他人在中国的范围内对其注册商标的使用。这样，如果成立商标混淆侵权，不仅考察系争双方商标相同或者相似、商品类别相同或者类似，还要求消费者有发生混淆的可能性，是否会减弱商标注册人通过注册所取得的在全国范围内的商标权效力，影响商标使用人将其商标进行注册的积极性？此外，如果商标权人的商标已经注册但还未投入使用，依照我国《商标法》其已经取得了该商标的商标权，此时他人将与之相同或近似的标识使用在相同或类似的商品上，是否还需要适用混淆可能性标准来认定其构成侵权呢？

本文认为，在商标侵权的判定中适用混淆可能性标准，与注册商标所有人就其注册商标在全国范围内所享有的权利并不会发生冲突，注册商标所有人的商标经过注册，就会在全国的地域范围产生注册商标专有权，享有排他的效力。但是，这并不意味着不需要再适用混淆可能性标准。正如前文所述，商标权和版权、专利权并不相同。版权和专利权有其确定的范围边界，只要他人未经许可使用了他人的作品和专利，除非法律有明确的免责规定，否则就构成侵权。而商标权则不一样，商标权是商标权人对其商标所享有的专有使用和排他的权利，商标则是由商标的外在符号形态和该符号形态所代表的有关信息所组成。据此。商标权人的权利内容就是自己使用该商标向消费者传递其信息，也禁止他人以混淆消费者的方式利用其商标所代表的信息。如果他人利用商标权人商标的行为并没有造成消费者混淆，则其没有不正当地攫取商标权人商标中的信息，也就不构成侵权。此外，混淆可能性本身即是指有发生混淆的极大可能。即便商标权人的商标还未投入使用，如果他人未经许可进行使用，那么日后一旦商标权人将其商标投入使用后，就很可能造成消费者混淆，因此，即便商标权人暂时还未将商标投入使用，只要消费者极有可能发生混淆，也可以依据《商标法》要求擅自使用者承担侵权责任。因此，在商标法中贯彻混淆可能性，并不会对商标权人在其商标注册之后就其商标所享有的商标权效力产生不利影响。遵循混淆可能性标准，而不单单依据商标的相似性和商品的类似性这两个判断因素，并不会对注册商标权人对其商标所享有的注册商标专有权产生冲击，不会使商标权人商标注册的预期利益落空。

（三）我国新《商标法》第五十七条评价

商标的相似性、商品的类似性，应当在商标混淆侵权判定中占据重要的地位，是法院据以判断商标混淆侵权成立与否的主要考量因素。但是，混淆可能性才是商标混淆侵权判定的核心标准。长期以来，我国《商标法》立法将商标的相似性、商品的类似性作为商标混淆侵权判定的主要依据，未能明确混淆可能性在商标混淆侵权判定中的核心地位，未能厘清混淆可能性和商标的相似性、商品的类似性之间的关系，导致许多案件的判决结果不合理，不符合商标法的基本理论。

我国2013年新《商标法》第五十七条第二款在商标相似性和商品类似性之外，加入了对是否“容易导致混淆”的考察，是本次立法的重大变化。这一条款的修订，将消费者是否会发生混淆作为商标混淆侵权判定的依据，理清了商标的相似性、商品的类似性与混淆可能性的关系，符合商标法的基本原理，是正确的立法修订，对长期以来混淆问题的争议进行了回应，也为未来商标混淆侵权司法审判指明了方向。

此外，新《商标法》第五十七条第一款还规定，如果他人未经商标权人许可，在同一种商品上使用与商标权人注册商标相同的商标的，直接构成商标侵权。应当说，在系争双方所使用的商标相同、商品相同的情况下，直接规定被诉侵权人的行为构成商标侵权是各国立法与实践普遍的做法。但是，这并不意味着放弃对混淆可能性的考察，而只是立法对特定情况下证明消费者是否极有可能发生混淆这一举证责任的简化。Trips协议第16条规定的是“推定已有混淆之虞”，这就表明商标侵权还是要以混淆可能性为标准，尽管在商标相同、商品类别相同的情况下可以推定侵权成立。但只有证据确凿，还是可以推翻这种“推定”。因此，在系争双方商标相同、商品相同的情况下直接认定被诉人构成商标侵权只是一种推定，并不意味着在这种情况下完全放弃对消费者混淆可能性的考察。由此可以看出，新《商标法》吸收了国际立法的最新理念，与国际立法趋势保持一致，但并没有否定混淆可能性在商标混淆侵权判定的核心地位。

五、结语

根据消费者认知的基本原理，商标的相似性和商品的类似性，是影响消费者混淆的重要因素。但是，商标的相似性、商品的类似性，并不必然表明消费者会发生混淆。同样，在实务中判断消费者是否极有可能发生混淆误认，需要考察系争双方商标的相似性和商品的类似性问题，但这并不意味着需要以消费者混淆来解释双方商标的相似性和商品的类似性，再以双方商标的相似性和商品的类似性推导出消费者是否会发生混淆。在商标侵权判定中，商标的相似性和商品的类似性两个因素，是判定混淆可能性的重要因素，但不决定商标侵权的成立与否，混淆可能性才是商标侵权判定的标准，才是判定商标侵权是否成立的决定性因素。即便如此，混淆可能性的成立，也并不一定表明系争双方的商标就一定构成相同或相似、商品类别一定构成相同或类似。相应的，“混淆性近似”和“混淆性类似”，也只是以消费者混淆的结果来描述系争商标近似、商品类似的程度，其并非表明如果消费者极有可能混淆，系争主体的商标就构成“混淆性近似”、商品类别就构成“混淆性类似”。总之，混淆才是解决商标侵权判定问题的关键，消费者对商标的认知状态才是商标侵权判定的依据。我国2013年最新修订的《商标法》已经在其第五十七条中理清了商标相似性、商品类似性与混淆可能性的关系，回顾立法的这种变化，在理论上加以说明是十分必要的。

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责任编辑：李富民

On the Position of Likelihood of Confusion in Tradem ark Infringem ent Determ ination—And Evaluation of China’s New“Trademark Law”Article 57

Yao Hehui
（Law School，Hunan Normal University，Changsha Hunan 410081）

Whether the likelihood of Confusion is the trademark infringement judgment standard，at present are a controversy.One view think that the likelihood of Confusion is trademark infringement judgment standard. While another view thinking that determining the infringementof trademark confusion does notnecessarily rely on the likelihood of Confusion.As long as the two dispute label are the same or similar，and used in the same or similar goods categories，it will constitutes infringement of trademark confusion.According to the principle of nature and the function of trademark and the role that trademark of similarity，the similarity of the goods in the consumer cognition，the likelihood of Confusion should be standard a court judgment confusion infringementor not.The similarity of trademarks and goods similarity is factors determining whether the likelihood of Confusion exists.In 2013，our country’s newly revised‘trademark law’of article 57 clarified the similarity of trademark，the similarity of productwith the likelihood of confusion which is a positive change in legislation.

trademark；the likelihood of confusion；consumer；infringement judgment

D 924.6

A

2095－3275（2015）06－0088－14

2015－07－25

本文受湖南省重点学科建设项目资助，湖南师范大学青年基金项目中期研究成果（项目编号：14XQN11）。

姚鹤徽（1983— ），男，湖南常德人，湖南师范大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为知识产权法学。