论我国家庭农场的立法构造※——基于地方规范性文件的样本分析

高海

论我国家庭农场的立法构造※
——基于地方规范性文件的样本分析

高海

我国家庭农场的全国性规范基本缺位、地方性规定参差不齐，为了便于全国家庭农场之数量的统计、特征的揭示、政策的制定，应当从家庭农场经营者、家庭成员范围与农场经营规模的限定，“家庭成员提供劳动力为主”与“农场收入为家庭主要收入来源”的界定，反思认定标准；从家庭农场的前置认定程序和动态认定监管，完善认定程序。此外，还应当允许采取有限合伙企业，但禁止选择合作社的组织形式，应当明确租入与投资之土地（承包）经营权的债务承担能力，以进一步完善我国家庭农场的立法构造。

家庭农场 认定标准与认定程序 土地经营权

本文在比较家庭农场登记管理之地方规范性文件的基础上，试图从认定标准、认定程序、组织形式与土地（承包）经营权偿债能力等四个方面，完善家庭农场的立法构造。

一、家庭农场的认定标准

农业部2013年《关于开展家庭农场调查工作的通知》指出，“家庭农场是以家庭成员为主要劳动力，从事农业规模化、集约化、商品化生产经营，并以农业收入为家庭主要收入来源的新型农业经营主体。”这只是概念性描述，其中的“家庭成员”、“以家庭成员为主要劳动力”、“规模化”、“以农业收入为家庭主要收入来源”，均需进一步明确具体标准，方能满足家庭农场认定的需要。在全国性具体认定标准缺失的背景下，诸多地方性规范文件尝试着作出了多样化的规定，为家庭农场全国性认定标准的构建提供了分析样本。

1.家庭农场经营者的限定

家庭农场经营者是家庭农场的投资者和决策者，也是确定家庭成员（或家庭）范围的核心。大部分规范性文件一般要求“家庭农场的经营者具有农村户籍或拥有土地承包经营权的农村居民”；但是也有些规范性文件作出特殊要求：（1）将具有农村户籍或拥有土地承包经营权的农村居民限于本县范围内；①《宁南县家庭农场认定管理办法（试行）》第3条第1项。（2）仅要求“家庭农场发起人（法定代表人），具有本县农业户口”；②《盐池县家庭农场认定及管理实施办法（试行）》第4条第3项。（3）要求“家庭农场经营者应具有农村户籍或长期从事农业生产的人员。”③《西安市家庭农场认定管理及监测办法》第3条第1项。（4）将家庭农场的经营者的年龄限于18－65周岁。④《蕉岭县家庭农场管理办法（试行）》第5条第1项。据上，引发的疑问是上述要求是否具有正当性？

首先，家庭农场经营者身份限制之辩。将家庭农场经营者的身份限定于“具有（本县）农村户籍或拥有土地承包经营权的农村居民”不甚合理，理由是：（1）在2014年《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》要求“取消农业户口与非农业户口性质，建立城乡统一的户口登记制度”的背景下，再将家庭农场经营者限于具有农村户籍的农民会不合时宜。而且，在实施土地承包关系30年不变后诸多未进行承包地调整的地方，年轻一代农村居民并不拥有土地承包经营权。（2）将家庭农场经营者限于“本县”农村居民，亦为土地承包经营权流转设置了限定，会影响土地承包经营权在流转市场中的优化配置。（3）在鼓励大学生特别是涉农专业大学生（一般无农村户籍亦不拥有土地承包经营权）创业的背景下，此种限制会阻碍大学生以投资兴办家庭农场的形式创业。（4）在家庭农场采取合伙企业或有限责任公司的组织形式时，要求所有合伙人和股东均“具有（本县）农村户籍或拥有土地承包经营权的农村居民”，会排除愿意投资农业的外来资本，不利于家庭农场融资。因此，应当将家庭农场经营者系“具有（本县）农村户籍或拥有土地承包经营权的农村居民”的限定，更新为“长期从事农业生产的人员或者经过相关农业教育、培训拥有相应资格证书的人员”。如此改造，既有利于祛除家庭农场经营者的身份限制，又有利于将其塑造成新型职业的从业人员。

其次，家庭农场经营者年龄限制之辩。在促进农业现代化背景下，将家庭农场经营者的最高年龄限定为65周岁，虽然有助于家庭农场经营者的年轻化，但是无论从国内还是从国际农业从业人员的实际状况看，可能都有待商榷。就国内状况而言，尚有相当一部分65周岁以上人员从事农业经营，①“蓬溪县、平昌县和南部县实际从事农业生产劳动的人员平均年龄已达到55岁，60岁以上的务农老人比重分别为55.42%、50.2%和51.35%。”参见彭华、欧阳萍、李光跃等：《农业劳动力老龄化的困境与出路——来自四川省的实证》，《农村经济》2014年第10期，第108－112页。而且由于农民社会保障不健全、保障水平低，完全排斥其成为家庭农场经营者，会在一定程度上降低其生活水平。就国际情况而言，家庭农场经营者的老龄化是一个严重的问题。“欧盟统计局数据显示，在欧盟28个国家中，平均30%的农场主超过65岁（葡萄牙超过65岁的农场主比例最高，达到45%；德国比例最低，不足5%）。”②Continuity and Change：The Irish Family Farm，http://www.teagasc.ie/news/2014/201405－23.asp.由是观之，尽管应当采取措施促进家庭农场经营者的年轻化，但不宜强制限定至65周岁；如果要有年龄限制，也应再提高一些。

2.家庭成员（或家庭）范围的限定

家庭成员（或家庭）的范围直接决定着“以家庭成员为主要劳动力”与“以农业收入为家庭主要收入来源”的界定，是家庭农场认定的关键。但是，何为家庭、家庭范围到底有大多？除《蕉岭县家庭农场管理办法（试行）》第5条第1项有“……家庭成员（家族内部成员）……”的表述外，地方规范性文件鲜有明确界定。显然，《蕉岭县家庭农场管理办法（试行）》的规定对家庭或家庭成员采取了扩大化解释，甚至进一步模糊了家庭与家庭成员的范围。在我国学界往往以共同生活为条件，将具有血缘、婚姻和收养关系的人员纳为家庭成员（潘允康，2002）。但是，这样的学术认定可能与实践中的认定存在冲突。例如，王民主家庭农场有劳动力11人，其中常年雇工2人，家庭劳动力包括其父母、弟弟、妹夫、姑父、表弟。2012年经农业部门认证，并在工商部门登记注册为个体工商户（赵鲲、罗鹏、吴江，2014）。如果弟弟、妹夫、姑夫、表弟未与王民主共同生活，那么按照家庭成员的学术认定观点，王民主家庭农场可能不应获得认证。解决家庭之学界认定与实践认定冲突的可行路径是：采纳学界以共同生活为要件的家庭之狭义界定方式，并通过允许非家庭成员投资于合伙农场或公司农场的制度设计与农场雇工制度，为不符合家庭成员之狭义界定的亲戚分别以非家庭成员投资者和雇工的身份参与农场经营提供适宜的渠道，但要坚持以家庭成员投资为主，同时还应明确界定何为“以家庭成员投资为主”。

3.经营规模的限定

地方规范性文件往往根据农用地用途的差异规定不同的经营规模，同时要求流入土地经营权达到一定年限。以粮食作物为例，尽管诸多地方规范性文件均要求土地经营权流入期限5年以上，但是流入面积却有50亩以上、100亩以上、200亩以上、500亩以上等不同要求；亦有要求流入期限10年以上、流入面积150亩以上的。家庭农场作为土地承包经营权流转背景下产生的新型农业经营主体，只有形成一定的经营规模，才会突显其商业化特征，才会彰显其相对于传统农户的制度优势。因此，要求家庭农场达到一定经营规模理所当然，但是全国应有统一的规模化的最低要求（包括统一的最短租赁期限），以便对家庭农场数量的统计与给予相应政策优惠。当然，在统计家庭农场时不妨根据经营规模大小进行分类报告；地方政府也可以根据家庭农场规模的大小以及不同规模家庭农场的效益，确定不同规模的家庭农场享受地方政府提供的不同级别的优惠政策。至于经营规模的上限不宜统一规定——交给市场决定即可。应当谨慎使用以流入农地面积为计算标准的直接补贴政策——以避免为了获取更多的财政补贴盲目扩大经营规模。财政政策应当主要通过支持农业机械、农业信贷、农业保险、农业技术、合作社等，为家庭农场的可持续发展提供良好的社会化服务。

4.“以家庭成员为主要劳动力”的界定

对“以家庭成员为主要劳动力”的界定，地方规范性文件的表述基本都是：“无常年雇工或常年雇工数量不超过家庭务农人员数量”。其中，存在的疑问是：（1）何为常年雇工——除《宁南县家庭农场认定管理办法（试行）》第3条第2项规定，……“常年雇工指在家庭农场受雇期限年9个月以上或按年计酬的雇工”外，其他规范性文件则鲜有界定者。（2）季节性雇工也是家庭农场的劳动力，对“以家庭成员为主要劳动力”的界定应否考虑季节性雇工的因素？（3）家庭务农人数是否分常年务农人数和季节性务农人数？（4）对家庭固定从业人员的数量是否应有要求？大部分规范性文件没有要求，个别则要求不少于2人。实际上，《宁南县家庭农场认定管理办法（试行）》对“常年雇工”的界定，应予肯定；但是鉴于统计上的困难或复杂，对“以家庭成员为主要劳动力”的界定暂时可以不计入季节性雇工。考虑到常年雇工与家庭务工人员的对应性，家庭务工人员应指家庭固定从业人员，不包括家庭季节性或短期务农人员。另外，在家庭农场发展初期，考虑到家庭农场设立的便利性和规模可能较小等因素，没有必要设置“家庭固定从业人员不少于2人”的限制。

5.“农业收入为家庭主要收入来源”的界定

关于“农业收入为家庭主要收入来源”的界定，地方规范性文件规定了农业（净）收入占家庭总收益60%以上、80%以上、90%以上的不同标准，甚至有的附加了“年总收入在10万元以上”、或者“家庭农场从业人员年人均纯收入达到本镇农民人均纯收入的2倍以上”、或者“从业人员年人均纯收入高于本县农民人均纯收入20%以上”。由此可见，各地规定存在较大差异；如此的差异，必然导致同样的农业（净）收入占家庭总收益的比例——如70%或85%，在有些地区符合家庭农场的认定标准，而在其他地方不符合家庭农场的认定标准。显然，如果继续采用“以农业收入为家庭主要收入来源”的认定要件，应当建立全国统一的农业（净）收入占家庭总收入的比例标准；同时，应当强化“农业（净）收入”和“家庭总收入”认定的客观性、规范性。

二、家庭农场的认定程序

前置认定程序是积极认定程序，掌控着家庭农场的市场准入关；而动态认定监管是消极认定程序，决定着家庭农场应否退出市场。

1.前置认定程序

根据地方规范性文件的规定，家庭农场的前置认定程序有两种不同立法例：一是强制登记注册制。二是自愿登记注册制。强制登记注册制又分为两种情形：（1）要求经农业部门认定备案。如《秭归县示范性家庭农场认定管理办法》第1条规定，“本办法认定的家庭农场，是指在工商部门注册登记、经县农经部门审查备案……”。（2）不要求经农业部门认定备案。如《浙江省家庭农场登记暂行办法》第3条要求“申办家庭农场应当依法注册登记，领取营业执照，取得市场主体资格。”而自愿登记注册制则要求必须经过农业部门认定批准。如《宿州市家庭农场认定管理暂行办法》第7条规定，“获得农业主管部门认定批准的家庭农场，按照自愿的原则，可到县级以上工商部门办理工商登记，获得法人资格。”此外，根据“农业部统计的87.7万个家庭农场中，已被有关部门认定或注册的仅有3.32万个，不到总体的4%”（高强、周振、孔祥智，2014）。实践中确实存在农业部门认定为家庭农场，却未经工商部门登记注册的情况，且较为普遍。

据上，家庭农场的前置认定程序有三种情形：（1）经工商行政部门登记注册，但未经农业部门认定备案；（2）经农业部门认定备案，并经工商行政部门登记注册；（3）经农业部门认定备案，但未经工商行政部门登记注册。在认定标准统一的情况下，三种前置认定程序均不会影响全国家庭农场数量的统计，亦不会影响家庭农场享受财政补助、信贷优惠等。但是，农业部门认定备案与工商部门登记注册具有不同的功能，不宜相互替代。何况，仅经农业部门认定备案即可享受政策优惠会懈怠家庭农场登记注册的积极性；而仅经工商行政部门登记注册不仅会增加工商部门审查认定的负担，而且可能使家庭农场的审查认定流于形式。因此，家庭农场理想的前置认定程序是先经农业部门认定备案，再经工商行政部门登记注册。

2.动态认定监管

不仅家庭农场认定标准中的诸多要件主要依赖于申请者的申报——难以客观核实，而且家庭农场在经营过程中，诸项认定要件又不断变动。为了保证政府对家庭农场政策支持或财政补助之公共目标的有效实现，对家庭农场的动态认定监管不可缺位。动态认定监管的主管部门应当是家庭农场认定备案的农业部门。动态认定监管的期限以两年核查一次为宜，后果是撤消家庭农场资格的认定，并通知工商行政部门收回并注销营业执照；有的地方甚至规定家庭农场经营者“3年之内不得再申报”，①《蕉岭县家庭农场管理办法（试行）》第15条。亦值得推荐，以加大对家庭农场经营者的威慑力度，促进家庭农场的规范化运作。至于动态认定监管过程中撤消家庭农场资格认定的原因，主要是不再具备家庭农场认定标准中的经营规模特别是农用地流入规模，亦包括：（1）家庭农场被认定后，未从事农业生产经营；（2）提供虚假材料获得家庭农场资格套取扶持资金的；②《西安市家庭农场认定管理及监测办法》第11条。（3）改变农用地性质或流转土地到期没有续签流转协议等。③《蕉岭县家庭农场管理办法（试行）》第15条。

三、家庭农场的组织形式

绝大多数地方规范性文件允许家庭农场自主选择个体工商户、个人独资企业、合伙企业和有限责任公司等四种组织形式。但是，也有一些特殊规定，如《浙江省家庭农场登记暂行办法》第5条允许“家庭农场申请设立为普通合伙企业”，排除了有限合伙企业；《山东省家庭农场登记试行办法》第2条和第7条还允许“家庭农场按农民专业合作社举办”。据此，有必要探讨家庭农场能否采取有限合伙企业和农民专业合作社的组织形式。

首先，宜采取有限合伙企业的组织形式。在我国当前的特定背景下，应当鼓励家庭农场采取有限合伙企业的组织形式。理由是：（1）当前家庭农场普遍存在融资难的困境，而作为普通合伙人的家庭成员利用有限合伙企业既可以吸引有限合伙人投资，又不丧失对有限合伙企业的控制权——有限合伙人以让渡合伙事务执行权给有限合伙企业中的普通合伙人为代价换取承担责任的有限性。（2）有限合伙企业可以成为家庭农场继承的有利工具。拟向继承人转移家庭农场财产的家庭成员可以逐年向继承人赠与或出售一部分份额，逐渐将家庭农场的所有权和收益权转移给继承人——或通过将每年转移的份额控制在免税额内以合理避税，而且还可以通过有限合伙人不享有一般表决权的特征，在一定期限内先保留对家庭农场的决策控制权，待继承人熟悉家庭农场经营后，再将决策控制权让渡。

其次，不宜采取农民专业合作社的组织形式。在我国，家庭农场可以成为合作社的社员，但其本身不宜采取合作社的组织形式。理由是：如果其本身采取合作社的组织形式，难以具备合作社的本质属性——社员惠顾及惠顾返还。即使在土地承包经营权入股农民专业合作社的情形，可以“基于土地承包经营权入股系土地承包经营权债权性流转、且兼具出租与出资双重属性，将其中的出租属性视为社员与合作社之间的特殊惠顾”（高海、欧阳仁根，2011）。但是家庭成员以土地承包经营权投资于家庭农场与一般的土地承包经营权入股的土地合作社不具有可比性：第一，土地合作社中最主要的运作模式是“内股外租”，土地承包经营权入股合作社的目的主要是利用合作社提供的中介性服务实现利益最大化。而家庭成员将其土地承包经营权投资于家庭农场仅仅是为了生产经营，并没有利用家庭农场提供的中介性服务，即家庭成员只是家庭农场的出资人并非惠顾者和利用者。第二，土地合作社对土地股一般采取“租金性保底收入”＋“浮动分红”式利益分配规则，此种利益分配规则恰好契合了土地合作社惠顾和惠顾返还的利益分配规则——“租金性保底收入”为惠顾的对价，而“浮动分红”则为惠顾返还。但是，家庭成员并不因其投资于家庭农场的土地承包经营权获得租金性保底收入，也无法确定与其投资之土地承包经营权对应的浮动分红。显然，家庭农场中不存在与土地承包经营权投资对应的惠顾与惠顾返还，亦不存在其他形式的惠顾和惠顾返还。因此，家庭农场难以契合合作社的本质属性，不宜采取合作社的组织形式。

四、流入家庭农场之土地（承包）经营权的债务承担

流入家庭农场的土地（承包）经营权主要有两类：一是家庭农场租入的土地经营权，即家庭农场享有的土地承包经营权之承包权与经营权“两权分离”中的经营权——实际上是指在一定期限内对承包地的占有权、使用权和收益权的统称。二是家庭农场的出资人（包括家庭成员和非家庭成员）用于出资的土地（承包）经营权。如《山东省家庭农场登记试行办法》第7条规定，“家庭农场申请人可以以货币、实物、土地承包经营权、知识产权、股权、技术等多种形式、方式出资……。”那么，在家庭农场采取（有限）合伙企业和有限责任公司的情形且破产时，其流入的土地（承包）经营权能否用于清偿债务？

首先，租入土地承包经营权之经营权的债务承担能力。根据2014年中共中央办公厅、国务院办公厅颁发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》确定的土地承包经营权之承包权与经营权“两权分离”的思路，通过租赁土地承包经营权流入家庭农场的只是承包地的经营权，流出方仍享有承包地的承包权。那么，家庭农场能否以租赁流入的承包地的经营权清偿债务？关键在于经营权的性质是用益物权还是债权。经营权若为用益物权，则基于用益物权的支配性应直接以经营权拍卖、变卖或折价用于清偿债务；经营权若为债权，则应为租赁债权，根据《企业破产法》第38条规定，土地承包经营权的出租人享有取回权，即不能以承包地的经营权清偿债务。实际上，经营权宜定性为债权，理由是：（1）基于“同一物上不得同时存在两个或两个以上权利内容相同或相冲突”的“一物一权原则”的要求。土地承包经营权作为用益物权不宜再在其上派生与其权利内容相冲突的用益物权性质的经营权。（2）基于对土地承包经营权出租方收益权的保护。若经营权为用益物权，家庭农场破产拍卖、变卖经营权时，买受人必然要支付价款——大致相当于经营权剩余享有年限（即从家庭农场破产之日至土地承包经营权租赁到期日）的租金或使用费，而且该价款应纳入破产财产。那么，在家庭农场尚未向出租方支付经营权剩余享有年限对应租金的情况下，出租方如何行使请求权？是申请纳入破产债权通过破产偿债程序得以实现，还是向经营权的买受人请求支付？显然，通过破产偿债程序可能落空；而经营权的买受人在已经支付购买价款后，必不会再重复支付。因此，从维护出租方收益权的角度，也应将经营权定性为租赁债权——通过赋予出租方破产取回权维护之。毕竟，土地承包经营权“两权分离”应以不损害承包人（出租方）的权利为前提或为底线。

其次，用于出资的土地（承包）经营权的债务承担能力。家庭成员或非家庭成员以承包地出资后，家庭农场是享有土地承包经营权还是仅享有从土地承包经营权分离之经营权，不仅影响着是否需要办理土地承包经营权变更登记，而且还关系到能否以其清偿家庭农场的债务。如果家庭农场享有完整的土地承包经营权，自然应办理土地承包经营权变更登记，将作为用益物权的土地承包经营权转移给家庭农场，并于家庭农场破产时，以其清偿家庭农场的债务，结果出资者丧失土地承包经营权；如果家庭农场仅享有从土地承包经营权分离之经营权，则无须办理土地承包经营权变更登记，仅以经营权清偿家庭农场债务，以承包地出资者亦不丧失承包权。两种方案相比较，显然契合土地承包经营权“两权分离”之改革思路，更有利于维护土地承包经营权人（即以承包地出资者）的权益。因此，家庭农场对经营者出资的承包地仅享有经营权较为适宜。以经营权清偿家庭农场债务的具体方式可以是：首先，以承包地出资的经营者用其他财产赎回经营权；其次，赎回经营权的其他财产不足以清偿家庭农场债务的，则经营者应以该承包地的自营收益或土地承包经营权再流转收益优先用于清偿家庭农场债务。但是，以承包地出资的经营者赎回经营权的其他财产、自营收益或流转收益应当有一个限额：若家庭农场未规定经营期限，则以经营权作价的出资额为限；若家庭农场规定了经营期限，则以该承包地当时同样用途的年租金及家庭农场实际终止之日至原规定的经营期限届满之日应得租金总和为限。

1.潘允康著：《社会变迁中的家庭：家庭社会学》，天津社会科学院出版社2002年版。

2.赵鲲、罗鹏、吴江：《家庭农场发展的几点思考与体会——基于对安徽宿州两户家庭农场的实地调研》，《农村经营管理》2014年第12期。

3.高强、周振、孔祥智：《家庭农场的实践界定、资格条件与登记管理——基于政策分析的视角》，《农业经济问题》2014年第9期。

4.高海、欧阳仁根：《农地入股合作社利益分配的法律解析》，《重庆社会科学》2011年第1期。

［责任编辑：徐元明］

F324.1

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1009－2382（2015）08－0064－05

高海，安徽财经大学法学院副教授（蚌埠233030）。

※本文为国家社科基金一般项目“农垦国有农用地物权问题研究”（项目编号：14BFX084）的阶段性成果。