论国家行为侵权与规制模式选择

◎马驰骋 （山东大学法学院，山东济南250100）

论国家行为侵权与规制模式选择

◎马驰骋 （山东大学法学院，山东济南250100）

在公法学或者是行政法学视野中，国家行为在学术话语中仅仅会出现在讨论行政诉讼受案范围时。而在其他情况下，大家使用国家行为这个概念时，一般不会在法解释学术语框架中对其进行阐述，而更多的是将其作为一个政治概念而使用。在现阶段的域内实践中，国家行为具有行政不可诉性。对国家行为的理论完善应该从对国家行为侵权的认定开始，从国家行为与侵权的因果关系和国家侵权行为的阻却事由出发，将国家行为侵权理论与现有公法理论完成对接。且对国家行为侵权的规制可以从诉讼规制、检察院监督、人大监督等多方面加以分析。

国家行为；规制模式；行政诉讼；检察建议

国家行为是指根据宪法和法律规定，由国务院、中央军委、全国人大及其常委会、外交部、国防部及国防动员委员会、省级人民政府根据一定的权限和程序做出的，具有高度政治性、主权性、涉及国家根本利益性的以国家名义做出的具有行政不可诉性的行为。目前，我国《行政诉讼法》第十二条规定了国防和外交两种国家行为，《行政诉讼法若干解释》第二条规定了宣布紧急状态、实施戒严和总动员三种国家行为。也就是说，在中国现行的权威的法律及其司法解释里面，只有五种行为是明确属于国家行为而不可诉讼的。可以说，域内学界对国家侵权行为的理论认定与救济研究都很不够，与国家行为有关的多方面问题均需予以释明。

一、对国家行为侵权的认定

由于国家行为不以违法为前提，同时国家行为不属于司法审查的范畴，几乎不属于法律约束和控制的范畴，因此如果对国家行为进行违法判断是很困难的。并且国家是抽象主体，只具有拟制人格，所以也很难像判断自然人一样，判断其是否具有主观过错。所以，国家行为侵权的认定需要具有损害结果发生和损害事实与侵害结果之间存在因果关系两个要件。

由于国家行为具有政治性和国家主权性，所以国家行为不以“行为本身违法”为前提。因为一个国家行为的对与错，很多是要交由历史和人民去评说的。其次，国家行为侵权的构成也不以主观过错为前提。所以我们判断一个国家行为侵权的构成要件主要包括以下两点：第一，国家行为造成了损害结果的出现，这里的损害既包括对人身权的损害，也包括对财产权的损害。比如说进行军事演习时，不小心损害了庄稼，就属于侵犯了农民财产安全的情况。第二，国家行为与侵权结果之间存在因果关系。这里的因果关系既包括直接因果关系也包括间接因果关系。即损害结果必须是由于国家行为引起的，如果是国家行为与其他行为共同侵权引起的，则要考虑到侵权责任分配问题，合理界定国家行为侵权责任的范围。

如果不考虑阻却理由，则国家行为侵权认定的逻辑结构是不完整的。之所以创设国家行为侵权阻却事由的概念，主要功能在于区分和界定“受保护的利益”。一般情况下的阻却事由，是指违法阻却事由，在这里不法分为结果不法与行为不法。结果不法是指侵害别人的行为时，即推定侵害行为的不法性，其理由是生命、身体、自由、所有权等权力系受到法律保护的重要价值，有一定的保护的范围，并且具有社会公开性，这种由侵害结果来认定侵害行为的不法性称为结果不法。行为不法是指针对权利以外的利益，其价值不尽同于权利，范围具有不确定性，尚需要以故意悖于善良风俗而加害于他人，或违反保护他人法律等为要件，其违法性系对行为本身认定违法，称为行为不法［1］218-219。国家行为侵权阻却事由，却不同于“不法阻却事由”，因为国家行为侵权的认定不以是否违法为前提。那么我们应该用什么样的原理来明确国家行为侵权的阻却事由呢？

经研究，我们发现国家行为侵权的阻却事由是“客观的”，而非“不法的”，就是说在一些客观理由存在的前提下，就可以认定或者排除国家行为侵权补偿义务的存在。根据研究发现危机事务管理理论和特别牺牲理论是两个重要的违法阻却事由。

对于危机事务管理理论，可以从以下这一点加以说明：“管理人为免除本人生命身体或者财产上急迫危险而为事务管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或者重大过失外，不负赔偿责任。”［1］378此项关于管理的规定类推适用于侵权行为的违法阻却事由。在现代社会，存在很多国家行为的违法阻却事由，上述关于危机事务管理，就是其中一个重要的理论。

而特别牺牲理论是从西方国家起源的，近年来被引入到国家赔偿和补偿理念中的一种重要原则，根据德国的基本法理论，财产权虽然受到法律保护但是财产权也必须受到法律的约束。根据美国宾州公司煤矿案所确立的判例法规则，私有财产权的行使不是无限的，而是必须受到财产权本身的属性的限制的。①Pennsylvania Coal Co.v.Mahon,260 U.S.393(1922).413.特别牺牲理论的两大支撑是财产权的平等原则和财产权的社会义务。特别牺牲理论和公益限制理论相似，实际上是要求财产所有者履行财产权的社会义务。同时，在财产权社会义务的范畴内，减少国家对公民财产的相关义务。有关国家行为的行政不可诉问题，在国家行为侵权认定阶段，我们就可以借助特别牺牲理论，对公民财产损失进行“平等保护原则”和“财产权社会义务”等方面的考量，以解决国家行为侵权责任的认定问题，为进一步研究国家行为的不可诉问题做好理论铺垫。

总之，国家行为如果造成公民人身权或者财产权损害的，只有符合国家行为侵权的形式要件和实质要件，即符合国家行为侵权的两个侵权要件并且不存在违法阻却事由时，才会产生国家的物质帮助义务。对国家行为侵权损失造成的损失进行补偿，在不存在违法阻却事由时，要给予充分救济，而不论国家行为是否是合理的、合法的。或者说国家行为的决定者和行动者是否存在主观过错。

二、对国家行为侵权的诉讼规制

（一）国家行为不可诉之现状

国家行为具有行政不可诉性，被《行政诉讼法》第十二条第一款排除在法院的司法审查的范围之外。探究其原因，我们发现国家行为以国家的对外政策为依据，以国际政治斗争形式为转移，法院对其合法性难以判断。此外，国家行为的责任主要涉及领导人的政治责任，因为国家行为不仅涉及相对人利益，也涉及国家整体利益和人民的根本利益，国家的荣誉、尊严和安全等，这也是国家行为行政不可诉的重要原因。那么针对国家行为对人们生活产生的侵害，应该如何救济呢？能否在现有法律框架范围内妥善解决这一问题呢？

我国当前处在社会转轨时期,社会矛盾更加复杂,更加突出,国家完善行政救济制度的需要就更加迫切。虽然国防、外交等国家行为导致了当事人合法权益的侵害，被明确排除在行政诉讼的受案范围之外，但是我们要想方设法去维护当事人的合法权益。我国《行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”就是说，行政诉讼的原告资格规定明确，与案件具有利害关系，认为其侵犯了合法权益的当事人提出的诉讼请求必须属于人民法院的受案范围。同时，《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为”，这就引发了人们对何为国防、外交等国家行为及如何进行救济的思考。本文将从如何确定国家行为的救济制度的角度来对国家行为进行研究，以期能够完善我国的国家行为理论研究。

国家行为的救济途径肯定是不同于行政救济的，那么针对国家行为这一特殊的法律现象，我们可以采取哪些纠纷解决方式呢？在我国，赔偿救济的取得，可以通过复议救济和诉讼救济等途径。针对国家行为这一被明确排除在《行政诉讼法》受案范围之外的行为，我们需要对此时当事人的权利救济进行深思。因此，目前我们急需完善相关制度，针对国家行为这一特殊行为，我们可以通过建立国家补偿救济制度、国际法院起诉追偿制度、适度拓宽受案范围等方式，对当事人进行充分的救济。这样，可以更好地应对国家行为造成的侵权状况，对相对人的合法权益提供更好的保护。

（二）基于行政诉讼受案范围改革的诉讼救济拓新

现存很多因素制约了受案范围，人们希望法院可以对社会生活提供无漏洞的保护，然而面面俱到的司法审查是不可能的，行政诉讼的受案范围受到了以下诸多因素的影响。

首先，立法技术的影响。在我国行政诉讼的受案范围的表述方式主要有例举式、概括式和折中式。例举式一般适用于我国这种行政诉讼制度处于初始阶段的国家，这种方式比较明确，便于操作，但是也会出现分散、繁杂、例举不全或者有遗漏的情况。我国台湾地区、德国、美国采用了概括式的立法模式，这样虽然形式简单，规定的内容比较全面，但是让人感觉笼统不易把握。折中式就是将例举式和概括式的优点进行结合，为取长补短的一种理想立法模式。

所以针对《行政诉讼法》第十二条第一款所例举的事项，我们不应该限于条文例举的两项行为，即国防行为和外交行为，而应该把戒严、宣布进入紧急状态、对香港基本法附件三的增删等行为都列入国家行为的范围，不纳入行政诉讼受案范围。而对于那些广泛存在的虽然疑似国家行为，但是本质不属于国家行为的关联行为纳入行政诉讼的受案范围。比如对破坏国防实行的行政处罚，仍然要定性为非国家行为，不要因为行为涉及国防就一味界定为国家行为。

其次，根据孟德斯鸠的三权分立学说，立法权、司法权和行政权要相互分离和相互制约。我国宪法规定，我国立法权属于全国人大及其常委会，地方政府及人大、国务院部委可以在法律授权的情况下进行立法。司法权属于人民法院，人民法院独立行使审判权，不受任何组织、个人和社会团体的干涉。而行政权则属于中央及地方各级行政机关。此外还规定了人大及其常委会的监督权、法院的司法审查权等。由此可以看出，我国的权利划分是既独立，又互相制约的。因此人民法院对行政行为的干预只能是适度干预和有限审查，不能逾越了司法的界限。

最后，社会法治发展程度和客观需求的影响。行政诉讼的受案范围，受制于法治的发展程度的影响。比如，公民权利意识和主体意识的觉醒程度、行政机关依法行政的能力、法院解决行政争议的能力、国家的权力架构和运行机制的影响等等。此外，对于行政诉讼的受案范围也受到客观需求的影响，比如受到保护相对人合法权益与监督行政机关依法行使职权之间的均衡的影响、特定历史情景和国情的影响等等［2］。

（三）国家行为受案范围的具体边界

国家行为具有行政不可诉性，我们对行政诉讼受案范围的拓展要有原则和边界。根据《行政诉讼法》第十二条，国防行为和外交行为是排除在行政诉讼受案范围的主要国家行为种类。国防，就是国家的防务，是指国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、科技、教育等方面的活动。在中国古代史书中就有关于国防的记载。“窃闻领荆州牧刘表桀逆放恣，所为不轨，至乃郊祭天地，臣愚以为宜隐郊祀之事，以崇国防。”［3］古代认为礼仪事关国体，必须严明，谨防僭越，故称之为“国防”。外交是指一个国家在国际关系方面以和平手段对外行使主权的的活动，如参加国际组织和会议，跟别的国家互派使节、进行谈判、签订条约和协定等由国家元首、政府首脑、外交部长和外交机关代表国家进行的对外交往活动。古书中，也有很多关于外交的记载，例如：“夫为人臣，割其主之地以求外交，偷取一时之功而不顾其后。”［4］“近者不亲,无务求远;亲戚不附,无务外交。”［5］

随着行政权在现代社会的日益膨胀，以及法治、人权保障理念的深入人心,当行政行为侵害到公民的人身权益和财产权益时，许多行为已经进入了诉讼领域。但是，对于国防、外交等国家行为，立法却明确把它们排除在受案范围之外。我们虽然赞成传统的国家行为不可诉的立场，但是必须对其进行严格的限定。“国家行为”一词在行政法学意义上到目前为止并无一个统一、确切的含义，我国也有学者称其为“统治行为”、“政府行为”。在国外其被解释为“与国家的重要政策有联系的行为”，“关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关（国会、内阁等）的行为”等，这都说明了国家行为具有的特殊性质。我国《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”这就意味着，明确国家行为的界限，确定具体受案范围，对于当事人的诉权保障来说意义重大。究竟什么是国家行为，它的具体范围包括哪些，确定行政诉讼受案范围排除事项的原理是什么，国家行为的价值何在，具体“等”字的范围和界限该如何划分呢？这些问题，学界虽然有所研究但是并不深入，没有总结出一条实用的、可以清晰界定行政诉讼法意义上的国家行为的有效方法，在实践中，国家行为常被混淆。而明确国家行为的范围，对于贯彻现代社会行政法作为控权法的法治理念，明确行政诉讼的受案范围，弥补立法不足以及保护公民的人身和财产权益具有重要的意义。

“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”［6］通过严格限定国家行为的适用范围，对“等”字做限缩解释来扩大受案范围的方式来实现相对人的权利救济。“没有一部法律能够忍受将自己的适用范围，严格限制在与立法者当时考虑的立法状态相适的案件中，因为法律不是一些没有生命的符号，而是活生生的仍然在发展的精神。这种精神与生活关系一起发展，并且合理地调整自己，使自己得到进一步的适用，只要这种适用不会推毁它所铸造的形式。”［7］我国《行政诉讼法》对法院受案范围采取了列举的方式，其第十一、十二条分别列举了应当受理和不能受理的案件类型。这一规定比起该制定前的各个单行法，有所扩大。但是，在实践中仍然范围过窄，很多案件进不了诉讼渠道，公民告状无门。司法实践需要“航行在不确定大海上的有限的人类理智”［8］。从解决社会纠纷的目的出发，原则上应当让所有的行政争议能够在法院得到最终解决。为了精确界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，在立法技术上，法院受案范围宜采用概括式规定。对于特殊行政行为法院不宜受理的，用列举的方式明确排除［9］。“那些在危机时刻不能诉诸独裁的共和国一般将在严重的情况下归于毁灭。”［10］“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康发展，才能增长。”［11］对于法律调整的模糊地带，即那些人们认为是否是国家行为的行为存在争议的，一律纳入到受案范围之内。通过调整受案范围，充分发挥法官的自由裁量权，切实保护相对人的合法权益。

三、对国家行为侵权的他种规制

（一）加强检察院的法律监督职责，针对国家行为提出检察建议

随着实践的发展，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，检察院的职能有扩张的趋势［12］。通过对《检察大辞典》的查阅，发现检察建议被概括性定义为:“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治安综合治理的一种形式。”［13］我们可以通过检察建议的方式来解决因为国家行为不可诉所引起的纠纷，规范国家行为的行使。

虽然，在《宪法》、《刑事诉讼法》、《检察官法》等相关法律上并未对检察建议给予明确定位,但其法律依据已经通过上述法规和规定而逐步得到发展和完善，并使检察建议在保障国家行为的决定正确使用方面发挥作用。

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院是国家的法律监督机关，主要任务是依法履行监督职能，保证国家法律的统一和正确实施。由此，针对国家行为，可以由检察院进行法律监督，保证国家行为不会被滥用，从而确保法律的有效实施和基本人权的实现。针对以国家行为名义恣意损害人权的行为，可以由检察院提起检察建议，经查证属实，如果属于法院受案范围，则由当事人进行司法诉讼，或者由检察机关提起行政公诉。如果情况不属实，则仍然坚持国家行为的行政不可诉性，对于恶意举报的责任人予以追究。

在这里，检察建议并不是纯粹的司法监督，而是一种对法院受理案件的准确性和行政机关以国家行为作为自己免于遭受诉讼的理由的合理性的一种审查，属于一种外部监督的方式。这与我们通常理解的行政诉讼过程中存在的检察建议的内涵是有所不同的。

（二）从人大监督权析出对国家行为救济的可能性

在我国，人大是重要的法律监督机关，所以通过人大对国务院、中央军委、外交部、国防部、省级人民政府等作出国家行为的机关进行监督具有合理性。人大的监督是全面的、基本的监督，遇到了重大问题，人大作为权力机关有权提出质询案，必要时还可以组成特定问题的调查委员会。全国人大常委会也受人大监督，每次开会时，省级人大常委会要向全国人大做报告，因此，我们可以充分发挥人大的监督作用，保障国家权力的正确行使。此外，还可以在人大闭会的时候，充分发挥人大常委会的作用，把对国家行为的监督落到实处。在我国，全国人大及其常委会不仅自身有权采取国家行为，而且在其他机关采取国家行为的时候，人大可以通过监督，保障国家行为的正确运行。人大监督的方式，是一种非常重要的监督，可以防止国家行为的恣意行使。在我国，全国人大及其常委会以及地方各级人大及其常委会是非常重要的法律监督机关，可以监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人大，受理群众对国家行为决定不服的有关申诉和意见。当然，当允许一种权力对另一种权力进行审查时，就要对审查强度和审查范围进行精确的安排，要处理好权力的界限、分配和制衡的问题。我们运用人大及其常委会对国家行为进行监督和制约时，需要考虑对人大及其常委会以外的机关所做的国家行为监督的范围和强度，做到权力的制约与平衡。

通过对人大监督权的合理定位，我们可以规范法院针对国家行为行政不可诉问题的具体事项和标准，确保行政诉讼受案范围的合理化分。同时，对于国务院、中央军委等作出和实施国家行为的机关进行监督和制约，让权力在规范化和制度化的轨道上运行，从源头上避免实施国家行为导致的各项有关国家行为不可诉的纠纷。

（三）国家行为行政不可诉与控制者规范的选择

“一个地区政治秩序的建立和维系，在形式上是依赖主权的法治权威、权力的管辖，以及属民的认同、批判和改革要求之间的平衡。在实质上，则依赖这个社群的传统的调试性的活力。”［14］社会秩序的维持，需要怎样的控制者？对于“国家行为”这一特殊针对国家利益的行为，人们选择的“控制者规则”就是否定法院对此问题有管辖权，这其实与人们的传统的解决问题的思路是相关的。认为之所以选择国家行为行政不可诉，是因为国家行为行政不可诉更能够符合维护良好社会秩序的需要。

因为国家行为是“不可司法的”，那么法官就不会让某个敲门的当事人进来。国家行为排除了法院的司法审查权，也排除了公民的诉权，因为国家行为承担责任的主体是国家。国家是一个相对抽象的概念，生活在其中的人们拥有权利的同时，也对国家负担一定的义务。当人们的权利受到国家行为的侵害时，这种成本在经济学家眼里可能会被内化为享受国家提供的各种服务所可能承担的必要成本。此外，国家不是一个具体的行为主体，法院无法对抽象的主体进行司法审查。作者认为在这里最好的“控制者秩序”也许就是人民所享有的一些宪法上的民主权利。比如说言论、出版、结社、集会、游行、示威等自由，以及监督建议权和选举权等，人们可以通过这些非正式的规范来对国家行为进行监督，通过舆论的压力以及政治选举的力量等来约束国家行为的主体遵守自然法规则，对人民的各项权利和利益予以尊重。

在国家行为的某些领域，采取行政不可诉或许比诉讼来的更有效。我们在上文中的分析既是“守旧”也是“创新”，“守旧”是因为这是社会生活中大家习以为常的事物，而“创新”是因为它给大家提供了一种独特的分析法律现象的视角。

四、混合国家行为不可诉的特殊处理

国家行为有时不是单一存在的，而是和其他行为混合在一起发生的，这就给我们研究国家行为的行政不可诉性带来的困惑。本文对国家行为的研究思路，是把它置于具体的社会实践的基础上的，并且结合了逻辑分析的方法。国家行为不可诉问题的复杂性，客观上需要我们根据国家行为自身的特点，对不同阶段的行为设定衡量标准和转化程序。

在实践中，国家行为经常不是独立出现的，而是和行政行为或者其他行为混合出现的。国家行为与其他行为之间有重合与交叉，但是如果对行为的阶段性和层次性进行深入细致观察，国家行为与其他行为的区别也是明显的，这是由各自权力运行的特点和运行的对象不同所决定的。比如，有的人破坏了军事设施，而国家对军事设施的修建和维护属于国家行为。当国家采取措施对当事人进行处罚，以有效维护军事设施的安全，那么这个行为究竟是国家行为还是行政行为呢？其实，这里就是一个典型的混合行为。国家对破坏军事设施的当事人进行处罚，一方面是有为了维护军事设施安全的目的所采取的国家行为，另一方面也有对当事人进行具体处罚行政处罚的行为。就是说维护军事设施安全的国家行为与对破坏军事设施的当事人进行处罚的行政行为产生了混合。在这种情况下，我们要根据“主行为”的性质来定性。在这里，行政处罚处于主要地位是“主行为”，而维护军事设施安全目的的行为是“从行为”，即主行为的目的行为，它们各自承载的功能是不同的。我们想问题做事情要抓住事务的主要矛盾和矛盾的主要方面，用联系的、发展的、全面的眼光来看问题。因此，针对混合国家行为，我们要对其性质进行精准区分，把握住事物的本质和规律。

一个行为的产生，需要有原因，我们要区分开原因行为和结果行为。行为具有过程性和原因性，我们要尊重事实，以实际情况为基础，不能主观臆断，混淆原因行为与结果行为。国家行为有时作为原因行为会与由国家行为引起的结果行为相互混淆。

原因行为和结果行为具有不同的功能。结果行为是由原因行为的出现而推动的，由于所要解决的问题不同，它们具有不同的功能，它们之间表现出相对的独立性，有时又会出现易混淆性的特点。比如，因为军事演习给当事人造成了损害，国家对受到损害的人员进行了补偿，如果有人对补偿决定不服，是否可以诉讼呢？在这里，军事演习是国家行为，它本是不可以起诉的，但同时它也是造成对当事人进行损害的行为，是损害行为的原因行为。补偿决定是针对原因行为的发生而作出的结果行为。在这里，虽然原因行为是国家行为，不属于行政诉讼受案范围，但是结果行为是一种属于行政诉讼受案范围的事项，我们不能把原因行为和结果行为进行混淆。

综上，国家行为经常会和其他行为相伴出现，虽然对很多现实生活中的易混淆的行为作者不能一一例举，只是论述了两种比较有代表性的混合行为，也没有能够提出完美的制度设计，但在有关国家行为的顶层设计明确之前，希望本文对该问题的研究将对人们在理论、实践中的国家行为研究有所启发，有所裨益。

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(责任编辑：朱永良)

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1005-460X（2015）03-0079-05

2015-01-13

马驰骋（1986—），男，山东莱芜人，宪法与行政法学博士生，山东大学宪政与政治文明研究中心研究员，从事行政法学研究。