土地开发权的国外实践刍议

汲铮

土地开发权的国外实践刍议

汲铮

近年来，城市化过程中的土地开发权研究越来越为学界所重视。而对土地开发权的国外实践认知却存在着若干事实偏误，诸如英国土地开发权归国有和美国土地开发权私有模式等。本文从“开发”的概念入手，较系统地介绍美国、英国和日本土地开发权的运行现状，为进一步深入地研究土地开发权夯实事实基础。实际上在现代西方市场经济法治社会，土地开发权并不是土地所有权人的私权力，是受规划和用途严格管制的，是政府基于社会管理的公权力对私有权力的规制。

土地开发权 土地开发权转移 土地管制

一、引 言

从最早的中国土地改革奠定了党领导革命的民心基础，到后来农村家庭联产承包责任制为改革开放提供了坚实的物质基础，中国的土地问题始终是改革的焦点问题，悬系着民族命运与复兴希望。近年来，土地乱象再起，乱拆乱建成风，小产权越禁越多，征地群体事件频发，土地财政似已积重难返。这一切看似乱花迷人眼，实则与以往的土地问题已不尽相同。在中国当今围绕土地问题的各种纷争，也已经极少是关于农地本身的分配或使用，而几乎全是农地非农用即开发使用的权益纷争。时至今日，许多人仍然只有土地所有权的意识而没有土地开发权的概念，是我们这些年来土地制度改革一再陷入误区的原因 （华生，2014）。

土地开发权（Land Development Rights），有学者直译为土地发展权。土地开发权概念是伴随着1947年英国《城乡规划法》的实施，首次在法律上得以明晰的。对于土地开发权，国内学界的研究始于20世纪90年代末期，已取得了一定的理论积累。众多的法律学者（刘国臻，2005；任中秀，2013）从法律的层面对开发权涵义、权源、权利主体等相关层面进行了剖析。与法律学者不同，经济学更多聚焦于探讨土地开发权的配置是靠市场还是靠规划以及土地开发权的增值收益方面（沈守愚，1998；张安录，2000；王小映，2007；华生，2013；盛洪，2014；周其仁，2014；文贯中，2014）。此外，有些学者专注于土地开发权转让的研究，对土地开发权转移产生的背景、运行的机理、实践的模式等做了较为深入的研究（靳相木，2009；汪晖等，2011；陆铭，2011；柴铎，2014）。

土地开发权的理论和实践都源于国外，对其国际比较研究自然不可或缺。国内也有学者对此作过些介绍，英国实行的“土地开发权国有化”，美国则属土地开发权私人模式（刘明明，2009；林晓雪等，2012）。学者们的介绍太过简单，并未系统地加以展开，就以此为实践基础作出事实判断。以英国为例，土地开发权国有化法案早被废止，现实情况早已迥异。而通过土地开发权的购买或转移的实践研究，就认定美国私人土地所有者拥有土地的全部开发权，政府不让开发就得向土地所有者去购买，也是对美国土地开发权的极大误解。本文通过对美国、英国和日本的土地开发权的运行现状介绍，还原目前国外土地开发权实践的全貌，为国内更深入地研究抛砖引玉。

二、土地开发权的定义

明确界定土地开发权的涵义，是深入研究的基础和前提。对于土地开发权的涵义，不同的学者有不同的见解，或从土地用途变更的视角来厘定，或从土地开发强度提高的视角来界定，抑或是两者的结合。国内的学者惯以用狭义土地开发权和广义土地开发权来予以区分（林晓雪等，2012；王永莉，2007；杨笛韵，2015）。实际上，土地开发权是一个舶来词汇，关于其内涵本就有权威的释义。土地开发权涵义的内核是对“开发”（Development）一词的定义，在《英国城乡规划》中是这样规定的：“开发”就是“在地上、地面、地下进行建筑建造、工程建设、矿产开采或其他工作，或在对任何建筑、土地的使用中所进行的任何实质性改变”（巴里·卡林沃思等，2011）。

定义中有两点要进一步明晰，第一，这里“建筑活动（Building Operations）”包括了建筑的重建、结构改造或加建，某些类型建筑的拆除等，甚至包括“通常由建筑商所从事的其他一些活动”。需要特别指出的是：2004年，建筑活动的内涵进一步扩大，在英国“产生了总建筑面积增加的结果”的内部改动也被纳入“开发”定义的范畴。第二，关于定义中的“实质性改变”认定。此处的“开发”是指一幢建筑或一块土地在使用功能上的转变。构成这种“开发”行为，转变的“实质性”（Material）必须达到一定大“度”（Degree）的变化“性质”（Kind）才被认为是“实质性”的。同一住宅，从用作自住到用作经营性使用的改变，视为“开发”行为。

基于以上两个“开发”内涵，以土地为载体的权利就是土地开发权。简单地说，就是一幢建筑或一块土地在物理上的改变或者在使用功能上的实质性转变。那么就目前世界各国的实践来看，土地开发权的运行现状究竟如何？接下来，通过对美国、英国和日本的实践给予答案。

三、美国的土地开发权模式

美国是当今私权社会的典型，土地制度自然也不例外，但土地开发权可不归私人土地所有者，即土地所有者并不能随意对建筑物或土地做物理上的改变或者使用功能上的实质性转变。这种土地开发是受到美国的规划管制的。美国政府规划的基本形式是综合规划，也有称其为概念性规划、整体规划，或者地方政府规划。土地的使用规划是综合规划的核心和不可或缺的组成部分，其管理和规范着域内的土地，包括公共的和私人的。土地的规划核心内容为管理土地使用的区划法规①区划法规的英文为zoning，也有人翻译为：区划，区划法规，分区规则等。（埃里克·达米安·凯利，2009）。

1.区划法规

土地区划法规将土地进行分区管理，对于每一个分区，规定土地或建筑的用途、使用强度以及使用的尺度。（1）规定用途。分区规划规则将土地分为农业、居住、商业（或营业）和工业4个基本使用类型。每个分区均制定了详细的土地用途，严格避免不相容土地使用性质的交互。（2）规定使用强度。强度是土地使用的定量化衡量指标，基本的强度指标有：居住用地上的每英亩的住宅单元、最小宅地规模、容积率等，不同分区，土地的使用强度也通常不同。（3）规定尺度。顾名思义，主要是涉及地块和建筑物的尺度，具体有：地块的宽度和进深、建筑物的高度、建筑物的体积，以及院子和退红标准等。

用途、强度和尺度，土地分区规划的三个维度，不同的用途，不同的强度，不同的尺度排列组合在一起，使美国地方的土地分区一般都多达数10种不同区域。例如美国马里兰州霍华德县最新的分区管制条例Howard County Zoning Regulations长达456页，将域内土地划分为41个不同区域，每个区域内的每块土地或每幢建筑物都作了详细的规定（霍华德县规划制度）。以住宅细类分区为例，依不同的建筑规划分为各类不同面积和规格标准的城市独幢住宅区、联排住宅区和公寓住宅区等。在每一个细类分区中，对不同分区的高度、容积率、远离道路的距离、室外的各种附属物设置等均有详细的规定。可见，土地区划法规颁布后，每块土地受相应分区规划中的用途、强度、尺度规定后，土地才拥有了相应的土地开发权。

土地的开发和利用必须遵守区划法规，区划法规的更改也受到严格的限制和程序约束。除了规划规定的一些微小变动无需申请之外，土地开发和建筑物变更都要在允许利用的范围 （Use Permitted as a Matter of Right）之内。有条件的使用（Conditional Use）是在当某些土地开发利用在特定的分区与现有规划是适当和兼容时，由分区规划和听证机关批准的带有条件的土地利用。临时使用（Temporary Uses）是指规划和分区部门的主管有权在任何地区授权土地临时使用，除了一些特殊规定，临时使用不超过90天，最多延长至一年。可见，不管是允许使用、有条件的使用还是临时使用，都必须在分区规划和分区管理部门的要求下进行，而不是任意为之。所有权人要求变更规划的申请应当符合分区授权法案和分区委员会的议事规则。申请计划必须详细包括建筑物位置、大小、高度、表面材料等特征，与其他现存建筑包括境界线和相邻建筑的大小和距离等，以及申请使用的主要用途、工期、最大工人数，规划和分区部门要求的其它必要信息等。规划变更需要举行听证会。规划和分区主管根据法律条例和听证会情况作出同意或拒绝请求的决定，批准同意的条件也要纳入建筑许可和占用许可，所有权人未能遵守这些条件将被视为违规，分区管制部门有理由撤销建筑许可和占用许可。按照申请计划的分区变更必须与分区委员会的批准完全相符，除了在不增加住宅数量并且满足特定条件的一些微小的修改外，与变更计划不相符的均需要分区委员会复议。“任何人违反条例所规定的建筑建造、更改、扩大、转换、移动或者使用的行为，或者允许这种使用的行为将被认定为非法。”一旦认定为非法，规划和分区管理部门可以发布禁令、命令书或其他适当的行动来防止、减弱或消除这样的变更或其他违反条例的行为。如果所有权人没有在规定的时间内停止行为，规划和管理部门可以采取一切必要的行动，包括根据法律对违反者提起诉讼。违反规定将被处以不超过500美元的罚款，每日单独计算。条例中明确规定的“任何显著的变化必须按照初始分区委员会申请的程序由分区委员会核准”更是美国开发权受管制的最直接的证明。

由此可见，美国的土地开发权是受严格管制的，每块土地受相应分区规划中的用途、强度、尺度规定后，就拥有了相应的法律限定内的土地开发权。任何未受申请批准的改变都是违法行为。

2.土地开发权转移

土地开发权始于20世纪70年代。彼时，城市蔓延过快，严重地侵蚀城周边的开放空间，造成农地快速减少。为保护农地及开放空间，地方相继颁布一系列法案对城市外围空间的土地利用进行分区管制。美国政府于1981年颁布了《农地保护政策法》，将全国的农地划分为以基本农地、特种农地、州和地方的重要农地三大类，实行严格的区划管制，控制开发密度。基于保护环境、农地以及开放空间的目的，每一块农业划定区域内的土地都根据地方不同的人地资源禀赋规定了严苛的开发密度上限，即一定的土地开发权。举例来说，如果某一农业分区所设定的农场永续经营最小规模为160英亩，则地主在每160英亩的土地上只能允许建造一栋非农建筑。为了永久性的保护农地以及绿色开放空间，政府和一些非盈利机构以协商价格购买土地所有人限定内的土地开发权。这就是土地开发权购买 （Purchase of development rights，PDR），有的学者也称其为农业资源保育地购买（purchase of agricultural conservation easement，PACE）。而将农业区域内的土地开发权定向转移到其他地区行使就是开发权转移了。实践操作中，土地开发权转移是将发送区（开发权的出让区域）的某一块面积的土地开发权转移到接受区 （开发权的受让区域）的某一块土地上，土地开发权的受让方得到开发权后，按项目规定将开发权按一定的方法折算成容积率或其他开发指标，在原有的开发上限的基础上拓展了其权利。其中，发送区指的是正在寻求土地保护、降低土地开发密度的区域，接收区则是指需要适度提高土地开发强度的地区。需要指出的是，地方政府在发送区和接收区的选取以及土地开发权转移项目的规则设定上有很强的自主性和授权弹性。每一个开发权转移的项目中发送区（开发权的出让区域）与接受区（开发权的受让区域）都是事前规定好的。同时，接收区可多大限度地突破原来的开发限制以及接受区内每一个额外的开发需要多少个发送区的开发权数量也是项目前规定的。

由此可见，土地开发权转移是基于土地用途管制的，是土地区划制度的衍生品。土地开发权转移属于基于美国特殊的目的而进行的实践探索，并未实现普遍地自由交易。所以在介绍美国的开发权时，把美国由规划确定的极其有限的土地开发权，包括其购买和转移，说成是美国私人土地所有者自然拥有土地的全部开发权，是对美国开发权理解的极大偏误。

四、英国的土地开发权模式

英国的土地开发权与美国基本类同，土地的使用受规划用途管制，开发实行的是规划许可制，即每项土地开发行为都需得到规划当局的许可。与美国不同的是，英国的土地开发权管理更为灵活，在处理规划变更申请时有一定程度的自由裁量权。

在英国，议会授权中央规划管理部门颁布《用途分类规划》和《一般开发规划》对土地用途实行管制。《用途分类规划》将土地按使用性质进行分类。同时，不允许使用性质类别之间随意的改变，尤其是当“实质性”的用途转变已构成开发时。但英国土地用途管制相较美国灵活，英国1995年通过《一般开发许可导则》授予了一些许可的开发权。《导则》规定“允许开发”的类别是特定的小规模开发活动，如涂刷油漆、建造高度在2米以下的围墙、篱笆等小规模的施工。即使是如此小的开发改变，规划许可也随时可依据导则第4条款收回该许可或给规划许可附加条件。从这点看，相较美国，英国土地开发权管理倒是更为灵活，允许土地所有者未经规划当局批准做些特定的小规模开发（巴里·卡林沃思等，2011）。

除了《导则》允许的特定小规模开发外，被法律确认为“开发”活动都需要事先得到地方规划当局的批准。所不同的是，与欧洲大陆具有“法律确定性”的规划体系不同，“英格兰规划体系建立在英格兰习惯的法律框架下，有着高度的行政裁量权”。这是英国规划的特点，学者们将其称之为规划许可制度。虽然规划决策当局是有一定的自由裁量权的，但为确保自由裁量权以有效、合适的方式运作，决策规划申请时，政府最主要的考虑的实质性因素是发展规划。这也是得到法律支撑的，《2004年规划与强制收购法》第38（6）节中明确规定，“如果考虑发展规划的目标，而这个目标是依据规划法做出的；除非实质性的考虑因素指出还有其他因素，规划决策必须与发展规划相一致。”除此之外，还会考虑空间战略规划、地方政策、环境评价等。可见，英国是一个以规划为主导的开发控制体系。

五、日本的土地开发权模式

20世纪的日本深受西方影响，尤其是德国和美国的土地管理。日本1919年借鉴德国法兰克福的区划制度，颁布了《都市计划法》和《市街地建筑物法》对建筑物实施限制，而且将都市划分为工业、商业及居住区。1968年《都市计划法》修订时，将都市区域分为市街化区域和市街化调整区域，并导入了开发许可制度。此后，又相继修订或制定了《国土利用计划法》、《农业振兴地域整备法》、《农地法》、《都市再开发法》、《建筑基准法》和《土地基本法》等一系列法律，进一步完善了国土计划（日语计划，即规划）管制和开发许可制度。可以说，日本的土地开发权模式与英美模式基本类同，但在不断地借鉴、模仿和实践过程中，又结合了自身的资源禀赋特征，最终形成了一套适合本国的土地开发权模式。

与英美类似，日本的土地开发权同样受土地规划（计划）和土地用途管制。《土地基本法》、《国土利用计划法》规定将国土分区，按计划（规划）管理。在都市，《都市计划法》、《都市再开发法》和《建筑基准法》共同构成了都市规划（计划）的法律体系。《都市计划法》将城市计划区划分为市街化区域和市街化调整区，并根据用途及功能，将城市分为低层住居专用地区、高层住居专用地区、近邻商业地区、商业、工业、工业专用地区等12类功能分区。同时，依据《建筑基准法》对各功能区内的建筑物的用途、容积率、建筑密度、层数、高度、建筑前面道路的宽度、建筑间隔等都有明确规定。

与英美不同的是，鉴于土地资源极为稀缺，日本明确了土地的公共福利性质，对土地的开发实行更为严苛的限制。

第一，日本《土地基本法》在第一章总则的第2条就直接明确“土地无论现在与将来都是用之于民的有限的宝贵资源，是国民进行各种活动的基础。鉴于土地与公共利益关系所具有的特点，规定土地优先用于公共福利。”《国土利用计划法》甚至规定在土地投机导致地价上涨对国民生活造成影响时，可对土地交易实行限制。日本同样是私权社会，政府不但对土地利用有诸多的管制，更明确提出土地利用优先服务于公共福利，这点与国内许多人的认识可谓相去深远。

第二，开发许可制度。日本实行的是开发许可制度。在日本，一切的开发行为都必须向相关主管部门申请，办理相关的许可手续，得到许可方可进行开发。根据日本国土交通厅《开发许可制度》，这里“开发行为”指“建筑物的新建、改建、增建、位置移动，土地性质、用途的变化，地块的形状、边界的变更，地表超过50公分的土壤性质的改变等。包括但不限于上述”。可见，日本的土地虽是私有的，私人财产权也是神圣不可侵犯的，但是未经许可土地所有人不得实施开发行为，土地开发权是被管制的。

如若土地所有人未经开发许可擅自动工改变现状，则会被处以行政处罚并要求其恢复原状，情节严重的甚至于刑事处罚。《关于违反行为的监督与处分》规定：“未经开发许可的开发行为以及实际开发行为与申请不符的，限期恢复原状，已许可的撤销许可”（第81条）；期限内未恢复原状者将由行政机关代为恢复，费用由土地所有人负担。“未经许可的开发行为，情节严重者应告知所在地警察局，对其实施刑事处分”。显而易见在土地私权的日本，虽然从宪法到民法都明确规定保护公民的财产权不受到损害，但土地权益所有人未经许可擅自改变现状的行为，不仅不受到法律的保护，反而会遭受法律的制裁。这种几乎近于苛刻的开发许可制度，从根本上保证了土地开发权得以按规划有效配置。

第三，新城区土地权被赋予地方政府公团，即地方政府公团垄断新区的开发。在日本，《新住宅市街地开发法》总则第6条规定，“新市街地开发事业由地方公共团体以及地方住宅供给公社等符合本法规定的公共团体实施。”以1965年在多摩地区开发为例，公团与各级地方政府携手以原土地用途价格一次性购买域内全部土地后，一体化开发。可见，受限于土地资源低禀赋，日本将新城区土地开发权赋予地方政府公团，由其实施新区开发。

六、结论及展望

综上所述，在美国，仅仅是规划认可的密度上限以内的极小部分土地开发权才归土地所有者，而由此就判断美国的土地开发权归私人所有是对美国土地开发权认知的极大偏误。在英国，土地开发权也不是简单归公，土地开发权国有化的法案已被废止。在日本，由于土地极为稀缺，实行严格的土地开发制度，将土地的开发权赋予公共福利属性，更将新城区域的土地开发权赋予政府公团。实际上，无论是美国、英国还是近邻日本，土地使用都是受规划和用途管制的，开发行为即使符合规划与用途管制，也必须向决策当局申请。可见，从现代西方市场经济法治社会的实践来看，土地开发权是既非国有也非私有，也不能简单地界定为政府与土地所有人之间分享的权利。土地开发权并不是土地所有权人的私权力，土地开发权受规划和用途管制，是政府基于社会管理的公权力对私有权力的规制。

实际上，在厘清国外实践的基础上，土地开发权还有许多问题亟待研究。譬如，土地开发权演进机理、土地开发权的收益如何分配？尤其是中国所处的这个加速城市化过程，土地开发权的分配有无特殊性？与土地开发权转移有诸多相似性的中间特色的实践增减挂钩、地票制度有无普遍性？对这些问题的深入研究，不仅有助于夯实国内外土地开发权的理论基础，更是对破解城市化过程中的土地“迷局”大有裨益。

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［责任编辑：沈卫平］

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1009-2382（2015）12-0086-05

汲铮，东南大学经济管理学院博士生 （南京211189）。