论我国文化产业促进立法模式、 原则与基本制度

齐强军

“高通反垄断案”是2014 年中国反垄断的一个标志性事件，随着高通“专利反授权协议”被认定为非法和被取消， 国内外大企业掀起到高校收购“创意”的热潮，这使得在中国姗姗来迟的文化创意产业终于开始在中国高校的围墙内萌动。 创意不是专利，不属于专利法的保护范畴，但却是实实在在的需要保护的知识产品。 根据腾讯公司与相关高校签订的创意收购协议， 一个创意的收购价达10 多万元，其价值不言而喻。 创意属于文化产业，而文化产业又称文化内容产业，堪称大数据时代的朝阳产业和绿色产业。 在亚洲，日本和韩国文化产业的发展取得了全球瞩目的成就， 改变了他们的国家自进入工业社会后以某一种或几种工业作为本国支柱产业的经济格局。 2011 年日本娱乐和传媒业市场规模就居世界第二位， 营业额达到1730 亿美元。 2010 年韩国文化产业总值已占到该国国内生产总值的6.2%， 出口达30.7 亿美元，比上年增长18.1%，成为韩国的支柱产业。 日韩两国的文化内容产业不仅在规模上都已经形成了较为系统的产业结构， 而且在立法上都制定了适合自己国家文化产业发展的法律法规。 目前，中国的文化产业正以13%的发展速度追赶着日本和韩国。虽然， 我国文化产业已成为我国发展速度最快的产业之一，但与发达国家相比，无论从产业经济总量还是从其占GDP 的比重上看， 我国的文化产业都还存在很大的差距。 虽然在2009 年我国国务院通过了《文化产业振兴规划》，为文化产业的发展扫清了制度障碍，但还存在诸多问题，如政策执行力度和可操作性不佳、 企业在制订计划时缺乏明确的预期、企业创新能力差等，这就需要政府的强力推动和市场的有效调节。 但能否充分激发各方面的积极性， 归根到底取决于建立健全文化产业法律体系。

一、我国文化产业促进立法模式的破解与重构

（一）我国文化产业促进立法的现有模式及评析

文化产业的促进和发展不能完全依靠市场手段来解决，需要借助政府来推动和引导。 国家促进文化产业发展的手段多种多样， 总的来看可以分为法律、政策以及法律和政策共用三种类型。当前，促进我国文化产业的发展的主要手段是产业政策。产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和[1]。 我国重视应用产业政策进行产业结构的调整由来已久，在提高产业的素质、促进经济增长方式的转变方面起到了十分积极作用。 但由于不重视构建产业政策的法律化，使得单纯的产业政策执行效果并不理想。 法律和产业政策是不能相互替代的，虽然“政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面高度一致”[2]（P382），但“在制定机关和程序、表现形式和基本要求、实施方式和手段、调整社会关系的范围和对人的效力、稳定性等方面存在区别”[3]（P183-185）。

近年来， 我国从促进文化产业发展的角度陆续出台了一些政策性文件，如《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》《文化产业振兴规划》《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》《关于鼓励数字电视产业发展若干政策》等，由于这些政策并无相关具体制度的建设规定和运行规定， 因而效果不理想。 一方面，由于产业政策本身的固有特性，造成执行效果不平衡；另一方面，由于欠缺法律制度的配合， 导致政府在实施政策的细节上会面临依法行政的法律依据不足的考验， 致使政策的执行力度受到影响。 因此， 有必要出台文化产业促进法，从法律层面确立政府各相关部门的权利职责，规范部门与部门之间的行为边界。 近几年，顺应文化产业发展的世界潮流和我国文化产业发展的实际，我国在很多法律法规中增加了保障文化产业发展的内容。 由于我国文化产业管理和服务职责分散于多个政府部门，导致这些法律制度分散在零散的法律法规之中，这不仅浪费了国家的立法资源，而且在执行过程中也破坏了法律的统一性。 文化产业基本法的缺位， 是我国文化产业调整和规范过程中所面临的首要问题。

（二）我国文化产业发展促进立法模式的重构

我国已经从宏观角度建立起促进文化产业发展的政策机制，但相应的法律制度庞杂，缺乏能够统揽全局的上位立法。 因此需要制定统揽文化产业的基本法， 将现行促进文化产业发展的政策措施固定下来， 使之能够适用于文化产业的各个领域。 如此，既能保证政策措施的实施，又可防止各个领域各自为政所造成的相互掣肘、 效率低下问题，还能避免政府各部门利益分割现象[4]。

二、日韩文化产业促进立法模式及其对中国的借鉴意义

（一）韩国文化产业发展立法模式

韩国文化产业实行的是“政策经济”，即政府在流通市场、资金税收、人才培养等方面对给予本国文化产业大力的扶持，为文化产业的腾飞奠定了基础。然而，透过政策表面我们发现，韩国仍然有大量文化产业立法。韩国是世界上最早进行文化产业促进立法的国家。 1999 年，韩国颁布《文化内容产业促进法》， 开创了通过立法促进文化内容产业发展的先河。

（二）日本文化产业政策法律化模式

日本政府是较早利用产业政策引导文化产业发展的国家之一，早在2001 年就出台了《文化艺术振兴基本法》和与之相配套的《关于文化艺术振兴的基本方针》，并于2004 年5 月批准通过了《创造、保护及活用內容促进法》。 正是通过这些体系化的法律、法规手段的支持，才为日本文化产业的发展扫清了障碍。 日本的产业政策立法可分为两类：一类是调整产业内部组织结构的政策性立法，如推动企业的兼并合并，组织、协调企业投资规模等方面的立法；另一类是产业资源配置或基础建设方面的产业政策立法，这涉及到重点产业的振兴和保护、 衰退产业的调整等，《文化艺术振兴基本法》就属于这一类政策立法。 日本文化产业政策立法注重政府和市场机制的双重作用， 注重产业政策立法的系统性、实用性，并有意识地通过对文化产业的支持来带动整个经济结构的调整。

（三）日韩文化产业促进立法对我国的借鉴意义

虽然日韩两国发展文化产业的模式不同，但日本与韩国的文化促进法作为文化产业发展的基本法却是相同的。 文化产业促进法的内容主要涉及文化产业的界定、资金的投入、人才的培养、尖端技术的研究开发、文化产品的流通和知识产权的保护等关乎文化产业发展的方方面面。 然而，日韩两国立法传统和产业结构的巨大差别， 导致两国文化促进法所采取的基本制度的差异性十分突出。 但可以说，日韩等国的成功经验共同之处在于通过将文化产业政策法律化， 制定统揽文化产业政策的基本法， 从而构建有利于促进产业发展的法制环境。 因此，文化产业政策的法律化是我国促进文化产业发展的必经之路。

三、我国制定文化产业促进法的基本原则

（一）宏观调控应满足市场经济体制的内在需求

我国文化产业起步较晚， 加上文化管理体制束缚，如果没有国家的宏观调控，仅仅依靠市场机制调节，要想在短时间内形成产业化，其难度是可想而知的。 无论是文化资源配置，还是文化产品生产、传播和消费，都离不开市场的作用。 现代文化市场体系， 已经成为在市场经济条件下文化改革发展的重要内容和决定性因素[5]。 根据日韩两国的相关经验，两国政府的适当干预、调解和扶持在文化产业的发展过程中起到了关键作用，但是，两国另一个共同点都是市场经济体制较为完善的国家。 为此，我国政府应当通过法律的形式固化促进文化产业发展的激励机制，创造适当的政策环境、市场环境与社会环境，以吸引资金注入文化产业，提升文化企业竞争力， 在确保适当文化市场规模的同时制定完善的市场经济规则，营造出自由、公平、竞争的市场经济环境，让市场在文化产业的发展过程中始终发挥基础性作用。 而将要制定的“文化产业促进法”应当是一部能够充分体现市场经济内在需求的法律。

（二）兼顾效率与公平

文化产业促进制度是为了扩大文化产业的规模、减少交易成本，这是效率追求的体现。 文化产业涉及众多的产业门类，与其他产业存在较强的共生性和融合性，对相关产业具有较强的带动作用。然而， 文化产业的发展却并不能惠及所有的产业门类，因此，文化产业促进立法应该考虑通过财政补贴、税收减免等宏观调控手段，扩大文化产业规模，在增进效率的同时，尽量避免或降低可能带来的不公平。 这就要求国家在运用融资、税收、财政补贴等手段设计相关制度时， 能够掌握相关指标的权重， 保持文化产业的倾斜政策在产业政策格局中的适当比例。

（三）当前需求与长远发展相结合

经济法基础理论要求宏观调控必须坚持合法、公开、适度的原则。 “科学调控论”要求宏观调控的模式从“消极应变”转向“积极适应”，根据市场的反馈或变化及时作出兼顾短期效益和长远效应的调控对策[6]（P295）。 文化产业价值的生产过程由创意的产生、文化产品的制造、文化产品的流通、文化产品的消费四个环节构成。 对于文化产业的促进也理应从这四个环节着手。 其中政府对于文化产业生产和流通环节的调整应能够尽快提高文化产品生产的产业化水平， 满足文化产业的当前发展需求。 而作为文化产业得以发展的根本动力和文化产品的消费环节， 则需要一个较长时间的社会文化养成过程。 因此，在制度设计时应该从两个方面着手：一方面应根据中国现实状况，通过应用适当的宏观调控手段对文化产品的生产和流通环节给予干预和扶持， 解决关键时期文化产业发展的资金、技术、流通和专业人才匮乏等问题，提升文化企业的竞争力，以尽快实现文化的产业化；另一方面根据文化产业的未来发展前景， 在文化内容的产生和消费领域， 通过建立促进文化产业发展的长效机制，促进社会文化的养成，满足文化产业发展的长期需要。

（四）制度创新应当与现行制度相协调

我国要想借鉴文化产业发展较快的韩国、日本等国家的经验， 制定出适合制度环境的文化产业促进法律，制度创新势在必然。 但过于追求制度创新，难免会忽视新旧制度之间的相互协调，会造成制度在实施时遇到以下障碍：或实施困难，或成本巨大，或束之高阁，或变样走形等等。 因此，要想制定出适合我国制度环境的“文化产业促进法”，就需要在文化产业的资金制度、人才培养制度、尖端技术促进制度、流通制度设计中特别注意法律制度的传承，排除创设的制度与现行制度体系之间的障碍，为法律的顺利实施奠定基础。

四、我国文化产业促进法核心基本制度的构建

我国文化产业促进立法应从资金制度、 产业人才培养制度、新技术促进制度、流通制度和中小企业促进制度等五个方面进行制度构建。 依照文化产业价值生产的各个环节设计法律的体系结构，将文化产业相关主体的权利、义务以及对文化产业运行活动的规范，体现于创意的生成、产品的生产、流通、消费的环节中，使法律的调整规范系统与文化产业的运行系统逻辑一致。

（一）政府资金制度的确立

金融支持不足是我国文化产业发展面临的一个普遍性问题。 文化产业金融支持不足问题，主要原因表现在三个方面： 首先是文化企业的融资能力有限， 这主要表现在文化企业都是一些中小企业， 行业的特性也导致这些中小企业往往没有用于抵押的固定资产； 其次是金融机构缺乏对文化产业风险评估和控制的必要技术， 因而轻易不愿给文化企业放贷；最后是文化产业的市场准入限制和市场化程度不高也导致文化企业融资困难[7]。 日本的资金制度偏向于以民间主导、以产业政策为中心的类型。 但日本所确立的文化产业资金制度，要求具备开放和自由的文化产业市场环境。我国文化产业市场开放较晚，完善的市场机制在短时间内很难形成，现阶段我国文化产业还不能完全寄希望于民间资本。原因主要表现在四个方面：首先，由于我国政府长期包办的文化事业体制及政策的不确定性，导致民间投资成本较高，且不容易进入；其次，由于文化市场准入受到限制， 外资也较难进入；再次，我国长期对文化产业的发展缺乏足够的引导和保护，导致民间和外国投资回报率不高；最后，我国文化产业起步较晚，整个社会对文化产业没有充分的认识。以上原因导致我国文化企业在短时间内还不能成为投资文化产业的主要资金来源。 因此，在我国“文化产业促进法”的制定过程中，应借鉴韩国确立的积极资金制度，在近期内政府投资应成为我国文化产业发展的主要资金来源。我国文化产业资金制度的构建应当建立国家财政扶持为主、民间融资为辅的二元模式， 并确立政府积极的资金制度。首先，通过建立文化产业振兴基金制度，对文化产业的创业及文化相关产业给予全方位的资金支援；其次，通过建立灵活的税收、信贷等多种优惠制度，加大国家对文化产业的财政投入；最后，通过营造开放、公平、竞争、有序的市场环境，提高文化产业资本收益， 降低文化产业的投资风险等激励机制，争取吸纳更多的民间和国外资本进入文化产业。

（二）产业人才培养制度的选择

2005 年就有学者指出：“我国创意产业发展的瓶颈是创意人才的极端匮乏。 大批量创意人才的教育与培养是我国未来创意产业获得大发展的前提。 ”[8]时至今日，我国文化产业人才仍然无法满足文化产业高速发展的需求。 从现时需求和长远发展的原则出发， 我国文化产业人才培养制度应借鉴日本三元人才培养制度， 即主要依靠高校集中稳定培养文化产业人才的同时， 注重通过文化艺术活动的资助和国际交流来培养专门人才。 首先，应建立高等院校和科研机构等文化产业培养制度，鼓励高等院校开设文化产业相关专业，促进校企合作培养模式， 以满足文化产业对高素质人才的需求。 其次，文化内容的创意生成和消费环节都离不开社会文化的养成。 应通过建立文化艺术活动的资助制度， 以满足文化产业对创意人才和消费群体的需求。 最后，文化产业是国际化产业，文化产业人才的培养离不开国际环境。 通过国际文化交流我们可以学习国外文化产业在产品开发、管理方法、 运作模式以及人才培养方面的成功经验。 因此，我国应该通过建立国际间的交流与合作制度，以满足文化产业对国际化人才的需求。

（三）尖端技术促进制度的制定

有学者利用1998－2009 年中国省际文化产业投入产出的面板数据，应用DEA－Malmquist 方法测算了文化产业的全要素生产率增长，结果发现：文化产业全要素生产率的增长完全来自技术进步的贡献[9]，数字标志技术是文化产业发展过程中必须面对的技术问题， 技术的发展对于文化产业的发展起着至关重要的作用。 日本法律对促进尖端技术的开发与应用制度因过于宏观而缺乏可操作性， 尤其是对开发先进技术所需经费缺乏明确规定。韩国法律对技术研究经费、数字化标准、研发机关等都作了细致的规定， 因而具有很强的操作性。我国将来的文化产业立法应立足我国文化产业尖端技术的发展状况，借鉴韩国经验，建立文化产业的尖端技术研发和应用机制。 第一，建立尖端技术研发与技术应用的资金保障制度。以立法形式加大对尖端技术的投入，为尖端技术的研发提供必要经费，对文化产业尖端技术研发机构给予政策和资金支持。第二，建立尖端技术研发的委托制度。国家可以把与技术开发事业相关的业务委托给相应的法人、机关及团体，并指定负责相应事务的机关。 第三，建立高技术含量的文化产品鼓励制度。 此制度的建立旨在促进科技成果在文化产业领域的应用。

（四）文化产品流通制度

商品的流通在产业发展过程中发挥着巨大的作用，文化产业也不例外。 在互联网信息传播条件下，文化产品摆脱了以往的物质载体（比如光盘和磁盘）通过网络直接传播，为文化产品的流通创造了前所未有的便利条件。

日本为促进文化产品的流通制定了三项基本措施：一是加强基础设施建设。 日本法律规定，政府应为文化产品的广泛流通铺平道路， 即建立稳定快捷的互联网和电信传播平台。 二是为了便于文化产品的使用， 同时考虑保护个人和公司的权利和利益， 政府应建立并提供与知识产权有关的数据库。 三是通过大力开展海外及新领域的商务活动，积极促进文化产品的海外流通①[日]《コンテンツの創造、保護及び活用の促進に関する法律》平成十六年六月四日法律第八十一号，第12 条。。 日本法律采取了较灵活的立法模式， 规定政府应利用各种方法促进文化产业的流通。

韩国法律通过确立产品认证、 数字技术奖励和成立专门的流通公司三种制度来促进文化产品的顺利流通：第一是认证制度，认证制度旨在解决文化产品流通过程中的可信度问题。 高品质的文化产品更容易流通， 因此政府对文化产品的品质认证制度，在客观上起到了促进产品流通的功能。第二是奖励制度，重在奖励文化内容的数字传播，即对数字文化产品给予奖励。 数字传播是最方便快捷且廉价的传播方式， 可以极大地促进文化产品的流通。 第三是设立专门的文化产品流通公司，促进文化产品的流通。 文化产品流通公司是为了文化商品合理流通和减少物流费用而设立的公司。 文化产品流通公司的设立旨在促进产品流通和降低流通费用①。

近年来，我国文化产业虽然发展迅速，但是文化产品的市场流通却始终无法适应产业发展要求。 因此， 建立适合我国文化产业发展的流通制度，对我国文化产业的发展具有重要意义。 我国文化产业立法应在尊重我国的立法传统的基础上，借鉴日韩文化产品的流通政策， 建立适合我国的文化产品流通制度。 首先，为方便文化产品的数字传播，应建立以互联网为依托的、稳定快捷的数字产品传播网络平台。 其次， 为便于知识产权的使用， 应当建立并向社会提供与知识产权有关的数据库。 最后，应借鉴韩国的立法经验设立专门的文化产品流通公司。

（五）中小企业促进制度

文化产业的核心是内容产业， 需要大量的具有创新性的内容来支撑。 各国的文化产业发展经验表明， 中小企业凭借自身的创新活力往往成为文化产业发展过程中的主力军。 然而我国2009 颁发布的《文化产业振兴规划》对中小企业给予的重视和扶持不够，这主要表现在两个方面：一是《文化产业振兴规划》中虽然对非公有资本、外资进入文化产业降低准入门槛， 但是由于中小企业资本实力、技术水平和从业资历等限制，很难享受到文化产业政策的扶持；二是《文化产业振兴规划》中强调促进形成大的文化产业集团。这些大的企业集团虽然能够整合市场资源，增强我国文化产业的国际竞争力， 但也在一定程度上形成文化市场的垄断。这些大的集团凭借其垄断地位， 赚取超额利润，使得中小企业难以生存，并阻碍文化内容和高新技术的创新。 因此，考虑到中小企业在文化产业发展中的地位和作用，在将要出台的“文化产业促进法”中应该在保证中小企业充分的市场竞争环境的前提下， 取消对中小企业在文化产业内部的歧视性限制，为中小企业发展留出充足的空间。

五、结 语

从我国文化产业的发展现状来看， 我国文化产业都处在一个重要的发展关头。2009 年，国务院通过的《文化产业振兴规划》，充分体现了国家对文化产业发展的高度重视， 为我国文化产业的发展指明了方向。 规划提出： 要加大政府投入和税收、金融等政策支持，大力培养文化产业人才，完善法律体系，规范市场秩序，为规划实施和文化产业发展提供强有力的保障。 这也为文化产业基本法的出台奠定了政策基础。 我国的文化产业立法，应在结合我国实际情况的同时， 借鉴日本和韩国优秀的立法思想和立法经验，通过去粗取精，扬长避短构建统一的文化产业促进法律体系， 从制度上为文化产业的高速发展提供有力的法律保障。

[1] 王先林.产业政策法初论[ J].中国法学，2003，（3）.

[2] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999.

[3] 沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，2004.

[4] 张庆盈.关于我国文化产业立法建设的几点思考[ J].社会科学辑刊，2008，（5）.

[5] 蒋建国.建立健全现代文化市场体系[ J].求实，2013，（24）.

[6] 蒋悟真.经济法的理论转型与制度创新[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

[7] 贾旭东.文化产业金融政策研究[ J].福建论坛（人文社会科学版），2010，（6）.

[8] 金元浦.我国创意产业发展的困境与问题[ J].中关，2005，（9）.

[9] 郑世林，葛珺沂.文化体制改革与文化产业全要素生产率增长[ J].中国软科学，2012，（10）.