诉讼外行政权与司法权的关系构造及其路向——以原平县交警与华阴市法院“执法碰撞”为例的展开

摘要:现行法律规范并未为诉讼外化解行政权与司法权之间的“碰撞”提供直接的制度支撑。究其根源在于，我国宪法缺乏对处理诉讼外行政权与司法权关系的顶层设计，并且已有条款关涉的“伏势”制约机理，存在嵌入新场域的难度。经深入分析发现:当前权力的宪法构造具有历史局限性，与当下法治的现状并不契合，而且，当下我国已经具备构造诉讼外权力关系的基础与条件。因此，应当将诉讼外两者之间的关系纳入宪法关怀的视野，并应以“互相配合，互相制约”宪法精神加以指引。基于此，进一步探究诉讼外行政权尊重司法权的限度，并提出通过架构诉讼外导向性机制，以确保诉讼外两种权能运转良态化。

明确地思考一个理论的范围会使它变得更为强大，而且使研究者能够更加清楚地使用这个理论和其他的研究者进行交流［1］。

一、一个命题的开启:当诉讼外的交通警察权遇上司法权

无疑，诉讼内的行政权与司法权①的关系架构及其权能空间，基本都可在法律规范设置的情形中获知，并能为现实问题的化解提供直接或者导向性的依据。然而，与之相对的诉讼外情势下，两者之间的关系却并不如诉讼内两者关系那般清晰明了。那么，诉讼之外的司法权与警察权，尤其是诉讼外的司法权与行政权之间的关系是怎么结构呢?新近的一则“原平县交警与华阴市法院‘执法碰撞’案”为该问题提供了生动的素材，并引发了“行政权干预司法权”的新一轮论战［2］。

纵观案件始末以及学界观点，不难看出，交通警察执法饱受诸多非议与指责，并且一般民众基本上赞同“交警扣押行为是行使行政权，法院查封行为行使的是司法权，尊重法院的判决，是一个法治社会公民应尽的责任和义务，即使法院执行存在瑕疵，行政权也应该尊重司法权，也无权干预司法权。”［3］如此这般言论，似乎过于放任甚至纵容司法权的“瑕疵”，未免失之于轻率。应当说公权力的任何不当或者不法行使，都不是成熟法治社会所能容忍的。尤其是在我国当前推进国家治理体系与治理能力现代化的进程中，上述言论的危害性和破坏力是不可估量的。那么，在诉讼之外，交通警察权与司法权两者到底应当是何种关系呢?对此，当前学界主要有保守主义与改良主义两种不同主张。保守主义认为:司法机关的人财物受制于行政机关，只会出现行政权干涉司法权，何有司法权为难行政权之理?不可否认，尽管在理论上“行政机关和司法机关都由人民代表大会产生，向它负责并报告工作，并在法律规定的各自原权限范围内活动，是相互配合、相互协助的平列机关”［4］，然而，当前我国法院的体制性安排，绕不开政府之于人财物的配置，形成了法院“矮于”政府的传统认识。在此背景下，出现民众盲目倒向司法权而过分苛责行政权的景象不足为奇。改良主义者则认为，完全可以通过宪法教义学做扩大解释，以获致诉讼外架构中两者关系的依据。遗憾的是，我国宪法规范文本并没有提供宪法教义学施展功效的相关资源。

撇开当前政府对于法院的影响关系，并非直接掌控法院人财物的政府职能部门，是不是情形就大有不同了呢?答案是肯定的，至少在诉讼轨道之外，政府职能部门丧失了盛气凌人的人财物基础，法院也大可不必卑躬屈膝。然而，对于诉讼外两者之间的关系型构，理论上也鲜有论及，①同样，宪法规范也对此付之阙如。由此看来，诉讼外行政权与司法权的关系构造，着实是亟需公法学人回应的重要课题。

必须承认，作为行政权的交通警察权应尊重司法权，尤其是生效的裁决，然而这种“尊重”是否应有一定限度，而非一味的听之任之?毋庸讳言，我们既不应该单凭主观臆断来判断权力边界的有无，也不应以解释者的恣意来任意歪曲实定法的宗旨［5］。而是应当基于我国的政体以及权力配置类型，发掘诉讼外两者关系的内在机理和要义，并由此架构两者的对话制度与制衡机制。

二、诉讼外的行政权与司法权“碰撞”之根由

诉讼内外交通警察权与司法权的现实运行关系，诚如有学者所言“司法权制约行政权是直接通过法院的行政审判权来实现的。人们势必要问，行政权不能完全反过来制约司法权，司法权行使的公正和合理又怎么加以保证呢?这种疑虑不无道理。司法权的膨胀和滥用与行政权的膨胀和滥用同样是有害的。以程序法的严密性、复杂性和科学性尚不足以消除人们的上述疑虑。”［6］其实，加之以实体法合力调控，司法权也未必无膨胀或滥用之虞。一般而言，交通警察权与司法权皆应依循法律规范的实体与程序要求，来达致国家配置两种权力的目的。不过，不容忽视的是，权力在其内部以及其外的良性运转，除了借助一般规则性的实体与程序规制外，最为重要的是，离不开对权力之间关系的顶层设计。在几乎所有的法律制度中，纯粹的“三权分立”模式是不存在的，司法权与其他国家权力都会有一定的交叉［7］。这种权力交叉最大的隐忧在于，在利益的导引下，容易出现两种极端情形:公权力机关争权夺利，抑或对权利置若罔闻。其实，各公权力“相互打架”或“不管不问”的原因，需要回归到根本法中予以追溯。退一步讲，即便在现行的规范体系之下，可以把诉讼轨道之外交通警察权与司法权“碰撞”纠纷予以化解，然而，如果在基本法上缺乏强有力的制度支撑，其隐忧是不言而喻的。

仔细研读我国现行《宪法》以及其他宪法性法律可以发现，仅有《宪法》第135条与本文述及的交通警察权与司法权相关。《宪法》第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”不难获知，司法机关与公安机关的三层关系(分工负责，互相配合，互相制约)是有明显限定的，即仅限于刑事案件之中。不难想象，三机关聚焦于刑事案件之际，无外乎公安机关负责侦查、检察机关负责移送起诉或者监督与侦查、法院负责审判。不管是“侦查中心主义”，还是持“法院中心主义”，三者的关系都被置于刑事诉讼结构关系之中。为何在其他案件中不明确相关机关之间的关系，而是将论题的焦点集中于诉讼之外的交通警察权与司法权之间关系?很明显，直接关乎交通警察权(行政权)与司法权在诉讼之外两者关系的条款，在宪法文本与宪法性法律中付之阙如。

出现这一问题的潜在危害是较为明显的。其一，基本法对两者关系事项的不置可否，不利于法律规范修订之时认真对待该问题，甚至会忽视完善相关规范的必要性。尽管我国宪法在个案中的条文援引尚需时日，但宪法规范以及宪法精神的宣示性作用和导引性价值，对推进法律规范及时跟进实践中的新问题、新情势，并展开相应的完善工作是大有裨益的。

其二，尽管有学者较为乐观地认为:“司法权一旦超越法律的界限，行政权不但不会配合，而且会与之对抗，这才是必然的。司法独立不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并不能与司法权大于行政权等其他国家权力而不受限制和制衡划等号。”［8］事实上，生效的法院裁判抑或是有效的检察院的侦查活动，通常在法治实践中，较少遭遇行政机关的责难:基本上只是进行简单的程序检查，更有甚者，司法机关只要简单的表明身份，无需告知执法的内容及合法要件，便可畅通无阻。而行政机关“与之对抗”的案例更是极为少见。不得不承认，这很大程度上与熟人社会下“官官相护”的情结，以及过分信赖其他公权力的传统有关。在此情形下，如果在诉讼之外仍缺乏行政权与司法权关系的顶层设计，那么，一定程度上可以视同对权力畸形态势的默许，并放纵权力交易以及权力寻租的不良习气，最终会损害公权力形象，并进而侵蚀公民的基本权利。

退一步来看，《宪法》第135条有关司法权与行政权之间的关系，能否为释解诉讼轨道之外交通警察权与司法权的关系提供借鉴或启发呢?这需要深层次地从剖析该条文的基本要素和规范构造入手。根据《宪法》135条的内容，我们可以将其分解为四个部分:主体(人民法院、人民检察院和公安机关)、范围(刑事案件)、关系(分工负责，互相配合，互相制约)与目的(准确有效地执行法律)。由此，我们可以清晰地看出，条款限定的“刑事案件”范围，直接排除了诉讼外的交通警察权与司法权援用该条款的可能性。

也正因为“刑事案件”的限定，致使对宪法述明的“分工负责，互相配合，互相制约”三层关系理解受局限，也无法为处理诉讼外的司法权与行政权的关系提供依据。那么，对“互相配合，互相制约”之“互相”是否可以从语义上理解为双向关系?如果答案是肯定的，条文效力也就可以突破“刑事案件”的限定，诉讼外交通警察权制约司法权便成为可能。至少，也可以为理顺诉讼外交通警察权与司法权的关系提供一种思路。然而，《宪法》135条的规范结构中“刑事案件”限定的出现，使得“互相”变为“双向”的理解成为不可能。详言之，按照我国现行法律规范以及法治实践，三机关在刑事诉讼中的基本态势表现为:检察机关对公安机关侦查的案件进行监督，法院对检察院公诉的案件加以裁决。三者之间的关系基本上可以概括为“伏势关系”①，换言之，一方的活动直接受制于另一方，并不存在反向制约的问题。并且，在该“伏势关系”中，公安机关与法院并无直接关系，根本不存在行政权制约法院司法权的可能性。

同时，“伏势关系”也注定了这一现实:“每一个阶段都只有一个拥有决定权的机关，其它机关的权力(权利)都很小，由此确立每一阶段的权威主导机关，并且充分相信其道德上的自律，能秉公办案，无需其他机关进行制约，进而通过多层次的阶段递进认识，摒除认识上的不足，保证案件真相的发现，从而最终作出公正的裁决。”［9］不可否认，“伏势关系”有其存在的必要性，尤其是对效率的提升效果显著。但不能因此忽略反向制约的必要性。申言之，这种主导权能的“自律”能否真正凑效呢?来自其他机关的之制约是否可以熟视无睹呢?显然，这与“相互制约”要义是不相符合的。如果不存在其他机关的制约，对应机关的活动是难以让人信服的。“互相制约之所以是处理三机关关系的核心，还在于如果没有这种制约功能，所谓的分工负责就失去了意义，互相配合也会严重变质。制约本身不是目的，根本目的在于通过制约来保障法律适用的公正性，从而体现保障公民权利的宪法价值。”［10］

在现实中，“立法的理想被司法实践无情地扭曲，三机关的分工合作蜕变为只有合作没有制约，而且由于三机关之间权力的不对等和缺少制约，阶段论也变成了侦查决定论，甚至‘侦查中心主义’”［9］30。由此观之，“伏势关系”基本上成为了单向度的制约关系。

很显然，宪法所绘制的“分工负责，互相配合，互相制约”的美好图景，在“刑事案件”的指向下，成为单维度的制约关系。毋庸置疑，这种关系结构无法为诉讼外交通警察权与司法权的关系提供可资借鉴的资源。因此，欲将《宪法》第135条嵌入解读诉讼外交通警察权与司法权关系之中，并作为理据，在法理上是行不通的。

这是因为，诉讼外交通警察权与司法权不同于《宪法》第135条的“伏势关系”，两者在诉讼外的轨道中平等的，即便是制约，也应当是双向的。质言之，“法院在裁判中所为之事实认定与法律解释(认定用法)具有拘束力……其他国家机关基于宣告法律为何乃法院之天职的认知而为之尊重(相对的一般拘束力)”［11］，交通警察权尊重司法权自不待言，同时，法院亦应当接受交通警察在其权限范围的制约。

三、权力构造之变革:《宪法》第135条新解

现行《宪法》第135条并未为理顺诉讼外的交通警察权与司法权之间关系提供依据。实践中，可能持以下观点的学者不在少数:当诉讼外两者发生纠纷，应限于在现行法律规范中找寻依据，而是否有宪法依据并不重要。这种论断的危险性前文已述，在此不再赘述。不过需要指出的是，如果缺失宪法依据，诉讼外的交通警察权与司法权之间关系如何处置便难有凭据。因而，如何在宪法维度重构公权力结构，以契合社会权力交互过程中出现的新情势、新问题，从而为理顺诉讼外交通警察权与司法权之间关系寻得宪法根源。

鉴于《宪法》第135条存在的问题，并为了更全面获知《宪法》第135条设置的初衷，笔者选择借助美国宪法解释中盛行的原旨主义作为分析工具，并藉此探究宪法在配置国家权力之初的旨意。“原旨主义”是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的原初含义来解释宪法［12］。尽管笔者掌握的资料有限，不过从以下资料中，可以获知制宪者的大致意图或者权力关系的原初含义。概言之，主要包括两点:借鉴前苏联经验;汲取文革教训。

建国之初，法制建设受到前苏联较为广泛的影响。1953年最高人民检察院党组向中共中央报送《关于检察工作情况和当前检察工作方针任务的意见的报告》在介绍苏联经验的基础上，论证了借鉴“互相配合、互相制约”原则的必要性［13］。

在前苏联刑事案件的起诉一般首先是由检察署进行侦查，检察署认为可以起诉的才向法院提出公诉，由法院依法审理。如法院对检察署起诉的案件认为证据不足或未构成判刑条件时，也可发还检察署请其重新侦查或宣告无罪(在预审中是裁定不起诉)。检察长如对法院的裁定不同意时，可以提出抗议，由上一级法院作最后裁定。需要开庭审判的案件，被告人可聘请辩护律师，而法院在进行审判时一般又系由审判员集体(在一审案件中有陪审员)负责进行审判。同时检察署对法院所判决的案件如认为不妥当时，还可以提出抗告。前苏联的检察署与公安机关在工作上也密切配合。公安机关逮捕罪犯时，须经检察长事先同意或在逮捕后24小时内报告检察长，检察长接到通知后，于48小时内以书面形式批准拘禁或撤销拘禁。公安机关对案件的侦查结果，如认为需要起诉的，其起诉书须经取得检察长同意，或将案件移送检察署侦查，决定起诉或不起诉。如公安机关对检察长的处理不同意时，可提出抗议，由上级检察署决定。

中共中央肯认了报告内容，并在其后对检察机关和法院、公安机关之间的关系作了明确定位［14］。

检察机关和法院、公安机关、人民监察委员会之间，既要有明确的分工，又要在工作上互相配合，互相制约;各省、市党委和各级政法党组统一指挥这些部门，根据实际情况，参照苏联的经验，研究制定这些部门之间的工作关系和工作制度。

事实上在前苏联司法制度中并无“互相配合、互相制约”的原则。这一原则的提出，是当时制宪者智慧的结晶和创造性的成果［15］。

在前苏联，并没有一个像中国的公安机关(尤其是安全机关的职能包含在公安机关之中的时候)那样相对集中统一的侦查机关。(检察机关成立后，开始从事职务犯罪的侦查)因此，“互相配合、互相制约”原则具有明显的中国特色。

当然，“互相配合、互相制约”原则的提出，在很大程度上受到苏联经验的影响，不过，更多地是立足我国实际，并创造性的设置了这一原则。不可否认，该原则很好地诠释了司法机关与行政机关的关系构造，符合权能之间基本规律。

真正推动这一原则入宪的缘由，是“文革”的教训。“宪法之所以明文规定法院、检察院和公安机关的‘分工负责，互相配合，互相制约’关系，很大程度上是出于对“文革”期间无法无天沉痛教训的深刻反思和弥补。三机关缺乏合乎制度逻辑的制约关系，相互关系的紊乱使得司法制度成为政治运动的工具和代价。”［10］12因此，三机关的配置与权力关系，受到格外重视［16］。

鉴于同各种违法乱纪行为作斗争的极大重要性，宪法修改草案规定设置人民检察院。国家的各级检察机关按照宪法和法律规定的范围，对于国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律行使检察权。在加强党的统一领导和依靠群众的前提下，充分发挥公安机关、检察机关、人民法院这些专门机关的作用，使它们互相配合又互相制约，这对于保护人民和打击敌人是很重要的。

因此，虽然1982年宪法制定前夕，‘分工负责、互相配合、互相制约’原则已在刑事诉讼法中处于中心性地位，但该原则在最高位阶的根本大法中再次明确。“对于加强社会主义法制，保证准确有效地执行法律、维护公民的合法权益，都有重要的意义，这是我国司法工作中长期行之有效的一项好经验，因此应以根本法的形式加以确认。虽然这一原则在刑事诉讼法中也有规定，但写到宪法中就更加强调了它的重要性和意义。”［17］

不过问题在于，长期以来(包括新中国成立初期)制宪者将注意力集中在刑罚上。譬如，1954年《人民日报》刊载《加强检察工作保障国家建设》的社论强调:“这种互相配合而又互相制约的司法制度，可以使我们避免工作中的主观性和片面性，保证正确地有效地惩罚犯罪，并防止错押、错判现象，保护人民的民主权利。”［18］由此可见，“互相配合，互相制约”的目的，是为了整治犯罪。而让制宪者更为关注刑事案件中三机关的关系，是“文革”的惨痛教训［19］。

1979年《最高人民法院工作报告》指出:据统计，“文化大革命”期间判处的反革命案件中，冤错的比例一般占40%左右，有些地区竟达60%或70%，数量之大，比例之高，后果之严重，是新中国成立以来仅有的。

时隔三十余载，“文革”影响已经基本消除，并且当时政治环境已不复存在，但仍将司法权与行政权关系构造仍然限定在“刑事案件”之处，其妥当性值得商榷。皮之不存，毛将焉附。在理论上既然承认司法权与行政权是同处于人大立法权之下的平行权力，那么，“分工负责，互相配合，互相制约”的关系就应当是双向的，只不过，这种配合与制约，并不是等量齐观，而应是有所偏重。

我国学者已经意识到，《宪法》第135条“刑事案件”范围限定存在问题，并作了深入的探讨。①但遗憾的是，这一尝试只是将检察院与法院的关系纳入“分工负责，互相配合，互相制约”的考量范围，其结果，也仅局限于司法机关在诉讼轨道上对两者关系构造的解读。但其贡献是不可忽视的:该探讨一定程度上印证了《宪法》第135条权力构造之“刑事案件”范围限定的不当性。

《宪法》第135条权力构造应当改造，已被忽略的诉讼外司法权与行政权之间关系，亦有适用“分工负责，互相配合，互相制约”的关系构造并纳入宪法设计的必要。

“分工负责，互相配合，互相制约”的关系构造植入诉讼外司法权与行政权，是否与我国“议行合一”的政体相冲突?这是首先面对的根本性问题。毕竟，任何制度的设计、权力的配置乃至规则的制定，都应围绕本国的政体展开。其次，在宪法层面对行政权与司法权的结构性调整，是否确实已经具备变革的现实条件?这是衡量改革价值的最为直接的标准。

人民代表大会统一地行使国家权力。国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的划分，以使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作［20］。诚然，诉讼内外行政权与司法权之间关系如何变动，都离不开人大的领导。这种领导方式最为直接的表现，是通过立法方式对国家权力予以配置。权力之间的关系构造在现行诉讼轨道内的配置，已经较为固定，并基本上正在良性运作。而在诉讼之外，将“分工负责，互相配合，互相制约”引入行政权与司法权的关系，需要考量是否符合我国人民代表大会制度。

“议行合一”是人民代表大会制度的要义，在于体现民意，代表最为广泛民众的诉求和利益，以及尊重与保障人权。“人权意味着国家法律和政府应该以确认、保护和实现人民大众的基本权利作为目标，更不得妨碍和侵犯人民大众的权利，否则便不具有合法性。也就是说，人权原则要求法治以个人权利为核心价值，并通过对权利的确立和保护来确立和实现法律的权威，只有这样，法治才有别于工具主义的规则之治。”［21］人权的保障的践行，除了司法权运作、行政权执行等权力主体单方面的活动，以及两者存有交集的诉讼中之外，更应当涵盖于时常被忽略的诉讼之外，在诉讼外行政权与司法权“碰撞”之时进行有效处置。

“碰撞”的潜在之义在于“制约”，而非“配合”。“理解‘分工负责，互相配合，互相制约’条款的规范含义应当以宪法关于公权力制约的精神为基础，寻求合乎立宪主义原理和现代人权保障理念的解释，突出‘制约’为核心的权力关系体系。”［10］14尤其是在中国，权力之间制约的意义，远大于配合。配合固然有其价值，权力相互尊重便利国家政务和谐推动，进而提高政府效率［11］320。但其潜在风险不可低估:本文涉及的法院途径多个辖区道路并未遭受交警查处，而遇原平县交警产生纠纷(法院有违法情形的存在)，不难看出，配合在一定程度上意味纵容违法。

而制约体现为权力主体之间的相互纠偏、查错，以此来检视对方是否遵守法律规范，是否有侵犯公益或人权的情形，并裁量是否采取相应的职权行为。诉讼外权力主体之间的制约，优于一般民众，甚至是其他社会监督。由于行政权与司法权并立，处于平等的地位，因而在理论上构成行政与司法权相互监督制约关系，并且具体体现在社会主义国家宪法所规定的各自职权范围之中［22］。行政权与司法权往往各自过多地关注行政实体规范或者诉讼程序规范，而忽略对方执行的规范内容，此情形下，以擅长规范一方监督另一方，不但可以实现实体与程序规范一以贯之，更为重要的是，“每一个机关都对其他机关形成一定制约，同时它也成为其他机关制约的对象。”［19］相互的“查漏补缺”最终的目的在于公益的维护与人权的实现。

当然，可能存在两种较为明显的顾虑:诉讼外行政权与司法权的互相制约，必然会影响效率，抑或出现权力主体之间相互冲突，消减公权力的权威性。以下对此逐一加以分析。

首先，制约显然不同于配合，更多地强调制衡并防止另一种权能的恣意、妄为，而其代价必然是效率随之下降。因制约得来守法正义，较之存在违法风险，前者的价值胜于后者。有人可能会提出，迟来的正义为非正义。但是，不能以此作为违法的理由。与正当程序之于实体正义的关系类同，程序付诸实施的效果，必将比无程序规则或少程序规制更缺乏效率。但是，人们更为认同正当程序得来的正义，尽管伴随着效率的牺牲。以前述交警行政权与司法权冲突为例，交警查处法院违反《道路交通安全法》行为，必然会影响法院的审判活动，但是，由此得来的示范效果——公权力任何活动皆有法依据——完全可以警示其他公权力主体，其深远影响和积极意义，远非一时效率所能比拟的。

其次，诚如麦迪逊所言，“野心必须以野心相对抗”，公权力的膨胀甚至为所欲为，并非仅为我们惯常谈及的行政机关所独有，司法权亦存在。以两种权能在法制框架下展开对抗，并以法律规范为对抗工具，得来的必然是法价值的实现。诉讼外相互依法制约下的公权力，以制约的方式实现保障人权的终极目的。

此外，需要说明的是，诉讼外的司法权与行政权不仅为法治内的制约，也离不开彼此的配合，当然这一配合应依法而行。权力间之相互制衡与相互尊重，好比离心力与向心力一般，必须兼而有之，才能保持平衡［11］。

诉讼外交通警察权与司法权应当相互制约的命题，是否会导致在实践中出现交通警察权对司法权单向度制约的尴尬局面?易言之，司法权是否具有与交通警察权抗衡的能力?毕竟，当下司法机关的人财物受制于政府，“正是在这种不独立的体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，……成为地方利益的守护者”［23］。不过，所不同的是，公安机关交通管理部门作为政府下属职能部门，对司法的控制力和影响力，并不太大。并且，一般情形下，同级交通警察权与司法权处于平行的地位。

最为可喜的是，司法改革已然付诸行动。“从某种意义可以说，司法改革也是国家体制营造某种新的可视性期盼结构。如果法官真正有威信，审判真正能独立，这种期盼结构就可以为根本性的政治改革提供必要的缓冲装置和动力。”［24］当下司法“凭云升降，随风飘零”的局面即将被打破，取而代之的是，依法独立行使司法权的轮廓逐步清晰。详言之，十八届三中全会《决定》提出，改革司法管理体制，并推动省以下地方人民法院、检察院人财物统一管理。其后，《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》、《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》、《上海改革方案》等，制定了各项改革任务的路线图和时间表，明确了试点地区省级统管的改革路径:对人的统一管理，主要是建立法官、检察官统一由省提名、管理并按法定程序任免的机制;对财物的统一管理，主要是建立省以下地方法院、检察院经费由省级政府财政部门统一管理机制。目前，上海、广东、吉林、湖北、海南、青海等6个省市已经先行试点，由此可见，司法“去行政化”、“去地方化”的步伐加快，司法的“软弱性”将成为历史，与行政权抗衡的能力也逐步具备。因此，诉讼外制衡交通警察权的能力自不待言。

此外，我国已经具有较为完备的法律体系，基本实现了“有法可依”。完全可以为诉讼外的交通警察权与司法权相互制约提供法律依据。更为重要的是，民众的法制意识已达到较高水平，具有较高辨识违法与否、正当与否的能力。倘若如本案中交通警察放任法院的违法执行，必然会消减民众对公权力，乃至法治的信任。观念的东西虽然难以捉摸，但其影响力绝不亚于一项制度［25］。信息化时代下，民众对公权力的期盼值提升，如果出现公权力机关捍卫法治而相互制约，那么，必将夯实民众的法治观念，增加对国家的信赖感。特别是在民主表达渠道丰富多样、畅通无阻的场合，公共选择的正当程序可以为改革提供合法性的保障，使任何过激行为都成为多余，社会动荡反倒难以出现［24］30。

四、诉讼外两者良性运转之设想

至此，我们可以看出，诉讼外交通警察权与司法权之间的关系，应当进入宪法关怀的视野。这就“需要诉诸司法与行政关系的调整和国家权力结构的重新构造方能实现”［25］28。结合前文论析，笔者认为，应当剔除《宪法》第135条“刑事案件”的限定，如此才更契合法治内在规律与社会现实需要。故此，《宪法》第135条应当修改为:“人民法院、人民检察院和公安机关，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”那么，在此权力构造之下，应如何安排制度装置，以明确诉讼外交通警察权与司法权之间的关系呢?

鉴于在诉讼的轨道内，现有诉讼制度已对制约交通警察权有较为完善的规定，司法权对交通警察权的制衡已经较为强势。而现有规定中尚缺乏交通警察权对司法权的制衡机制。因此，笔者将重点放在诉讼外交通警察权制衡司法权的限度上。具体而言，交通警察权应当在何种程度上配合司法权，应在何种限度内制约司法权，以及在制度上如何对这两组关系加以构建，是需要解决的问题。

首先需要澄清的是，我们一般意义上所认为的“行政权干涉司法权”，多指行政机关对于法院或检察院的审判活动或者检察监督活动，超越行政权或者滥用行政权以来介入，并影响司法有效进行的行为。当然，这种干涉也包括对生效裁判的执行活动的不当阻却。长期以来“行政权干涉司法权”的现实，以及由此形成的惯性思维，造成了这一现象:但凡是行政权对司法权的任何抗辩——即便是诉讼外日常的执法活动，都被扣上“行政权干涉司法权”之名。这不是一个法治社会的理性认识，也是法治极为不成熟的表现。而是应以理性的思维，审视两种权能所处的场域，并结合法治社会的理据，作出合法或正当与否的判断。

就诉讼外交通警察权与司法权而言，交通警察在执法之时遇有生效的裁决，理应保持必要的戒惧与尊重。“法院在裁判中所为之事实认定与法律解释(认定用法)具有拘束力，包括对个案当事人的绝对权威性(绝对的个案拘束力)，以及其他国家机关基于宣告法律为何乃法院之天职的认知而为之尊重(相对的一般拘束力)。”［11］然而，这种尊重并不是无所节制、听之任之的，而是应当将司法执行行为视为日常执法的一般行政相对人的行为，并按照职权要求展开相应活动。这是法之平等原则的基本要求，相同之事为相同之处理，更何况，交通警察之于法院的执法行为，尚不存在合理差别的必要情形。如此状况之下，如果将一般的行政相对人与法院置于区别对待的境地——放纵法院道路通行安全违法行为或潜在危险，那么，民众对公权力，乃至对法律必定产生微辞。真正的法律不是镌刻在铜表上，而是铭刻在公民的心里［26］。内心对法信赖感的形成，是建立在法之切切实实的践行之中。如果交警不履行职责，便存在恣意，有悖法之平等原则。同样，法院不遵守交警正常执法之规范，也是不合法的。诸如此类，长此以往，法律在民众心中的威严与威信必将消失殆尽。由此看来，法院在执行裁决之时，仅以生效裁决为由，甚至仅仅表明身份，并不当地抗拒交通警察的执法行为，则是极为危险的。正确的方式是，应当遵守所处场域内的相应法律规范，积极配合并接受交通警察职权范围的执法活动。

或许有人会质疑:既然承认诉讼外“互相配合”，那么，交通警察权就应当为法院执行裁决提供便利，并不能责难生效裁决的执行。事实上，“互相配合”是彼此保持独立性的前提之下的工作程序上的衔接关系，其目的在于达成国家权力有效的运转，而非无原则性地随意配合，甚至是服从。“互相配合”更多地强调尊重对方权能，“应避免不当干预其他权力部门核心权力之行使，并尊重其决策(决定)”［11］316，并在必要且不违法的情形下，提供职权范围的帮助。譬如，在本案中法院完全可以请求当地交警部门提供协助，必要时，交警完全可以采取一定的管制措施，以便于法院生效裁决的执行，同时，也避免了潜在交通安全的危险，不失为法院执行时一种可行的方案。

此外，有学者提出，要求司法机关履行实体法律规范“不免有些强人所难”，并将其症结归因于“我们的法律的不协调性、不系统性”［27］。对此，笔者以为，在诉讼之外司法机关不应当要求法外特权;申言之，司法机关应享有一般行政相对人应有的权利，并同时履行义务。如果说，熟知并惯常运用法律的司法机关，在诉讼之外，遵守其他法律规范有难度的话，那么一般的民众是不是更为困难呢?可见，以不熟悉其他实体规范为由而为司法机关辩护，这是站不住脚的。

其实，在理论上，诉讼外交通警察权对司法的权尊重，不应与对待其他行政相对人的态度有区别。也就是说，在交通警察职权范围内，对待司法机关与普通民众，应当一视同仁，对于任何一方的违法行为都应当依法查处。

诉讼外交通警察权与司法权“互相配合，互相制约”应以法律为限。但事实上诉讼外两种权能“执法碰撞”多以政治的方式解决①，并未将解决机制纳入到法律规范的规制中来，不能完全实现两种权能的良性运作。其根本的原因在于，我国现行规范中缺乏对诉讼外交通警察权与司法权执法冲突化解的依据。不可否认，执法者在不同的场域内执行相应的法律规范——不管是否存在使用其他规范的难度，也是把纠纷在法律预置的轨道中消解，只不过在执法者素质有待提高的情形下，单纯依循现行实体法或程序法，而缺乏诉讼外两种权能协调的导向性机制，确实存在类似事件再发的风险。

法治国家的基本要素之一是对国家公权力的监督制约机制，这也是法治国家建设本身的任务［28］。那么，协调诉讼外两种权能的导向性机制，应该如何构建呢?无疑，该机制的设计，应在“分工负责，互相配合，互相制约”关系的指引下完成。因为“分工负责”的权能定位已由宪法规范明确，并由其他规范细化，在此不在赘述。因此应着力关注“互相配合，互相制约”关系在诉讼外的交通警察权与司法权的架构。

诉讼外交通警察对法院不应有特殊对待，应视同一般行政相对人，并进而对法院执法行为依道路交通安全相关规范进行裁量并加以处置。据此，纠纷化解的导向性机制的构设，应当便利现行法律规范的有效实施，以及公权力的有效运转，但最终应以法律为依归。鉴于诉讼外交通警察权与司法权缺乏必要的对话机制，并借鉴诉讼内行政权与司法权衔接成功经验①，我们很有必要建立具有更新观念、组织领导、具体监督、实施程序、责任追究等方面的指引性规范，并且，该诉讼外导向性机制并不需要很高的法律位阶，一般的规范性文件即可。为了保障该规范的普遍的引导性，这一规范性文件需要国务院、最高人民法院、最高人民检察院等部门协同制定。

需要强调的是，诉讼外公权力主体往往固步自封②，加之，无专门有效的制度规范，其结果是，要么是忌于公权而听之任之，要么面对骄枉而互设障碍，而以正当理据抗辩的情形较为少见。与诉讼内权能衔接存在较大差异。诉讼轨道内行政权与司法权之间关系相当明确，基本上处于“伏势”结构(在行政诉讼中司法权制约行政权，也契合“伏势”理论)，抑或是线性结构，“互相配合，互相制约”的关系结构较为明显，尤其是衔接性较为突出，基本上环环相扣。

可见，诉讼外导向性机制的构建应当考量这一特殊性。笔者以为，在借鉴诉讼内行政权与司法权衔接的成功经验的基础上，“互相配合，互相制约”精神的贯彻，离不开下列观念或规则。

其一，权能平等意识与注重协商理念。在我国，司法权与行政权同样无孰大孰小之分，它们都是国家权力的组成部分，司法机关和行政机关在行使相应的国家权力的时候其法律地位是平等的，不同的只是其执法方法、手段、对象等差异［8］151－152。权能平等观念的生成，更多的是源自内心对法律敬畏，这种敬畏不限于其本职工作需求的法律，更及于关涉的所有规范。惟此，才能在不同的场域以法律度量行为。“如何避免制度设计和权力运作实践中司法权与行政权的摩擦?一个重要途径是司法机关和行政机关要学会‘换位思考’。”［28］

“换位思考”的过程，也是对法律规范敬畏移转的过程，并在此过程中达成法律的目的。诚如罗素所言:“这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”［29］其实，“换位思考”应当付诸实践，推进诉讼外两种权能在执行之时，彼此沟通与协调，以便问题及时的化解。所有的权力关系都是工具性的，作为一种协商关系，它旨在强调:权力只是从目的的角度才被构建出来，按照工具性的逻辑，此目的激发了行动者一方的资源投入［30］。既然双方已经投入一定的资源——执法的过程伴随着资源的投入，更应平等地协商化解问题，以避免资源的浪费。

其二，纠纷化解及时性原则。诉讼外交通警察权与司法权的摩擦，多为双方的执行权而起，执行的要义在于及时高效。如果规则设计之时，不考虑这一核心问题，即便是问题经过旷日持久得以化解，也违背了两种权能执行的初衷，很大程度上损害了应保护的法益。如在本文案例，前后经历了多达14日才最终解决显然不合适。因此，诉讼外导向性机制应有时效。必要的情况下可以请求交通警察提供协助，以便于及时完成执行任务。

其三，双向追责机制。事实上，本文例举的案例，在现实世界中极为罕见。出现这一状况的原因，前文已有论述，在此不再赘言。其实，这是执法者消极怠法的缘故。退一步讲，从法的有效践行以及社会的公平正义来看，诉讼外两种权能相互制约——在法律预设的轨道中受制约，是应该予以鼓励的。为了实现这种制约的良态化，有必要设定双向追责机制，换言之，交通警察放纵司法机关违法时对双方主体都应追究责任。当然，这一效果的达致，需要借助于社会监督。因而，应畅通相应的举报、申诉、舆论监督的渠道，并按照正当行政程序建立信息公开、说明理由等规则制度。

只有把公权力的运作纳入良性轨道，自然社会的公共利益、公民的基本权利才有期待的可能性，获致科特威尔所描绘的法律平衡状态:“法律表现为一种折中的机制，在所有个人、社会和公共利益要求中保持平衡。法律必须在两个方面发挥作用:一是通过对各类冲突严格分析，然后确立最普通的社会利益;二是通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别，确立每个公民应该享有的个人利益。”［31］ML

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Relationship Structure and Its Indication of the Executive Power and the Judicial Power outside the Lawsuit: For the Enforcement Collision

of the Yuanping County Police and Huayin City Court as an Example

Abstract:The current law does not provide the direct supporting system to resolve the collision between judicial power and executive power outside the lawsuit，the primary cause is the lack of the top designation about the relationship between executive power and judicial power in our constitutional law，and it is difficult to embed the new domain about the existing provisions relating to the fluctuating restriction mechanism．After thorough analysis，we find that the constitution structure of current power has historical limitation，which does not coincide with the status of the law．At the same time，our country already has the basis and condition to establish the power relations．Therefore，the constitution law should care the relationship between judicial power and executive power outside the lawsuit，and they should cooperate and restrict each other with the guidance of the constitutional spirit．In order to ensure it works smoothly，we should further explore the limitation on executive power respecting the judicial power，and put forward to guidance mechanism．

Key Words:traffic police power; executive power; judicial power; constitution structure; outside the lawsuit

作者简介:刘启川(1982－)，男，山东菏泽人，东南大学法学院讲师，法学博士。

基金项目:2011年度国家社科基金重大项目“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”(11＆ZD160)