行政权社会化的边界界定理论探析

◎胡晓玲 （西北政法大学行政法学院，陕西 西安710063）

行政权社会化的边界界定理论探析

◎胡晓玲 （西北政法大学行政法学院，陕西 西安710063）

转型社会出现了诸多新的现象，行政权向社会转移无疑是其中最为亮丽的一道风景线。行政权向社会转移是否存有边界？这个问题似乎是处于一个不断被消解的过程当中。其边界该如何划定？无论在理论还是实务中，总是处于不断的动态变化之中，在各国也呈现出不一样的面项，并且不时被现实突破和更新。边界界定中究竟应秉持何种立场？行政权在社会化后的责任又该如何承担？虽然公权力机关有职能具体履行上的选择自由，但为了避免行政相对人的权益受到不当侵害，国家必须在特定领域中伸出必要的“干预之手”，以承担其最低限度的社会保障责任。无疑，对上述问题作出怎样的解答，是摆在每一个学人面前的重要课题。

行政改革；公共权力；权力让渡；行政权；社会化；边界

20世纪七八十年代以来，迫于财政压力和政府信任危机，英国前首相玛格丽特·撒切尔率先在本国操刀政府机构改革，随后澳大利亚、新西兰、荷兰、法国、美国等国家也立足本国，开展了一系列切合本国国情的公共管理改革活动，这场热潮几乎席卷了整个西方，并蔓延到亚非诸多国家，公共行政改革在全球范围内如火如荼地进行着，大有一夜燎原之势。在这样的时代背景下，社会自治组织蓬勃发展，公共行政领域变革风起云涌，为了公共事务更为高效地完成，政府将部分公共权力通过委托、授权等方式向社会让渡，许多非政府公共组织开始承担起提供公共产品及服务的职能，公权私营大行其道，公与私的界限不断地发生着变化，国家与社会彼此间的界限似乎变得模糊不清。全球一体化以及网络信息化时代的迅猛到来，更是加重了这一趋势，公共事务领域日益呈现出多种面孔，纷繁复杂，变动不羁，“乱花渐欲迷人眼”的诸多现象在吸引公众眼球之际，也不断刺激着思想者的神经。

我们不由得会思考究竟政府的哪些职能和权力可以向社会转移？政府与参与社会公共事务治理的公共组织之间是否要作必要的权限划分？如果要的话又该如何划分？“当引入私人机构履行传统上被认为专属国家职能时，行政法基本观念遭遇到了前所未有的挑战”［1］，那些新近被社会化的领地，原有的行政法规范是否仍要被遵从？政府原来承担的责任是否也被转移给私主体？其内在的责任机制又该如何分配？在当下行政权社会化的推进过程中，我们应该持一种什么样的态度或立场，是该积极推进还是有所保留？

一、行政权社会化中是否存在边界问题？

即是否所有的事项都可以向社会转移？是否所有的事项都可以完全由社会组织去完成，政府没有任何的保留领域？对此，德国理论上有一种划分，即把国家任务划分为“义务性国家任务”和“任意性国家任务”，对于“义务性国家任务”，国家是不能放弃和转移的，而“任意性国家任务”可以通过合适的方式转给民间完成，有学者将其视同任务民营化［2］。从该种观点观之，是存在着边界问题的，即对于所谓的“义务性国家任务”是专属于国家所有，民间是不能染指的，但对此让人质疑的是，“义务性国家任务”和“任意性国家任务”之间的划分标准是什么？在“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时，除了扩充和完善官僚机构外，其他的组织形式也可以提供所有这些功能”［3］的学界共识下，划分“义务性国家任务”和“任意性国家任务”的意义何在？退而言之，假使此种分类仍有意义，那么又是谁有权作这种划分？又该根据哪些因素作出划分？这个划分标准是否应不断动态调整？如果是应不断调整的话，那么调整和变化的依据又是什么？我们可以初步断定的是，它不应该是固定不变的，行政与社会的边界不是泾渭分明的，界限应随着社会环境的客观变化而不断动态调整，否则是无法适应不断变化的社会生活需求的，但这其中又存在一个吊诡的悖论，既然要不断动态调整，作这种划分的意义又何在？！

仔细阅读我国现行《宪法》，整部《宪法》中并没有关于国家机关应凡事亲力亲为的规定，也没有对国家任务的边界作出明确限定，类似的争议在德国法学界也存在，德国《基本法》第33条第4款规定：“国家职权原则上应作为一种固定任务由从属于公法职务和忠诚关系中的公职人员行使。”然而，多数人的观点认为，德国《基本法》并未明确规定公权力机关必须自行履行其全部职能，因此公权力机关原则上可以决定是否“亲自”履行其职能，这就是公权力机关在履行职能方面的原则上的选择自由［2］。

由上可见，是否存在着边界的问题似乎是处于一个不断被消解的进程当中。

二、行政权社会化的边界的划定问题

即究竟哪些事项可以被社会化，这个范围如何确定？虽然如前所述，边界存在与否都是一个在消解的问题，但作为当下，尤其是在持有“义务性国家任务”主张论者仍有一定市场的时下，讨论这个问题仍显必要。客观而言，这是一个很庞大复杂的问题，无论在理论还是实务中，这个边界总是处于不断的动态变化中，在各国也呈现出不一样的面项，并且不时的被现实突破和更新。如在德国，传统的观点认为司法、警察、军事、外事、财政等领域不适合于进行民营化［2］，也被总结谓之“核心权力界限理论”。类似的观点也可见于我国学者的笔下，如姜明安教授认为，国家行政仍是公共行政的主导，一些与公共利益密切相关的重要职能如国防、外交、社会治安、经济的宏观调控等只能由政府行使，非政府组织只能行使其他职能或协助政府行使重要职能［4］；石佑启教授认为：“宏观方面的管理职能或全局性的关键事务的管理，更多地应由政府来承担，特别是国防、外交、重大法规、规章与政策的制定，只能由政府完成。微观方面的管理事务，政府可以承担一部分，但更多地可以交给社会上的非政府组织来做。愈是接近基层方面的公共事务，愈可让相关的非政府组织来完成。政府的核心职能是‘掌舵’，而不是‘划桨’，要发挥好掌舵的作用，就必须将政府原有的执行性和服务性的工作尽量分离出去，交给非政府组织来承担，政府应逐渐从日常繁杂事务的管理中解脱出来。”［5］但实践中作为被认为国家应绝对保留的司法领域，也可在多元化纠纷解决机制、刑事执行等方面引入民间力量［2］①台湾也有类似的观点，曾有学者认为，如货币、公证等事项也属不容许私部门化的行政任务（参见陈爱娥：《国家角色变迁下的行政任务》一文，载《月旦法学教室》，2003年第1期第104—111页）。但公证这种具有一定司法性的国家核心权力也有被私“染指”的现实。，甚至于传统上专属于政府的权力如监狱管理等也被私人经营②参见 Judg Freeman：《the Private Role in Public Gouernance》一文，载《New York University Law Review》2000年第 75卷第552页。另有材料对此佐证：美国有100家私人监狱公司关押了大约12.8万名囚犯，并且均有盈利，参见罗敏夏：《私人监狱公司：靠囚犯也能挣钱》，《南方周末》2012-08-30（A2）；德国还通过一定的特许制度允许某些私人介入到传统性的警察行政中去，参见［日］米丸恒治：《私人行政》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第175页。另有资料显示，英国也存在类似现象，“在1994年，英国的非政府组织已涉及比较特殊的公共服务，如监狱、税收、保险以及计算机服务领域”。参见卓越：《中西政府职能社会化比较》，载《广东行政学院学报》2002年第2期，第19—24页。，公共行政领域里多个地方出现“治安承包”现象［6］，现实中招录治安辅助及交通协警、消防业务民营、悬赏公民向公安机关提供某些证据，吸收社会中介组织参与戒毒及社区矫正等“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足民众需求”［7］的举措广为盛行，那些环境保护、公共设施维护、讨还债务、消防和救护服务、选民登记、公共管理人员录用、政策咨询与政策设计、项目影响评价、公共组织绩效评估、公共项目的论证与规划、政策效力评估等由社会组织提供的现象更是司空见惯。传统的行政法理论认为，警察任务等属于典型的国家专属职能，外人不得染指，但真实的情况是，这种纯粹性早已不在，反观现实，似乎已经没有了所谓国家独占的领域，有德国学者曾言，在国防事项上，虽然德国在20世纪完全禁止私部门化，近来通过所谓一般性的防卫义务，而使得此完全禁止私部门化的领域，变得即使不在法律上，也会在事实上有逐渐相对化的趋势［8］。我国的台湾地区“民营公用事业监督条例”第3条曾规定：“下列公营事业，应由政府经营，不得转让民营：一、直接涉及国防秘密之事业。二、专卖或有独占性之事业。三、大规模公用，或有特定目的之事业。”该条却已于1991年6月4日被删除。

那么，回到前述问题，如果仍要坚持有边界的话，这个边界该如何确定？其是应该由国家立法机关来决定，还是由行政机关自己裁量？社会化不可涉足的领地究竟是什么？在划定中是否要遵循法律保留原则，这个绝对保留及相对保留的事项范围，在新的社会变革冲击传统行政法基础理论的前提下，又该如何划定？！①关于法律保留原则的适用范围是否及于全部或部分行政领域，行政法学理上存在较大分歧，先后出现过“侵害保留说”、“全部保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”等不同的学说；具体观点内涵（参见翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第180-183页）。关于法律保留原则是否以及在何种范围内包括给付行政，德、日等国行政法学理上存在着激烈的争论，持肯定论及否定论的观点均有之（参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332—333页；于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第27—28页）。对此，章志远教授也曾撰文专门阐述（参见章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，载《政治与法律》2005年第5期，第59—70页）。在可以社会化的范围中，社会化的程度或者说深度该是怎样？！又需要具备怎样的条件、通过怎样的程序才可以参与、分担或执行国家行政任务？！客观的现实急需新的理论对此予以阐释说明。

三、行政权社会化后的责任承担问题

虽然公权力机关有职能具体履行上的选择自由，但鉴于其在公法上的根本定性，决定了它们绝对不能从国家责任中全身而退，从相关的职能性任务领域中完全撤离，为了避免行政相对人的权益受到不当侵害，国家必须在特定领域中伸出必要的“干预之手”，以承担其最低限度的社会保障责任。台湾学者詹中原对此认为：“真正的民营化政府责任是不能被转移的，所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效；且真正的民营化并不会造成政府角色的消失，而只是减少而已。民营化的成功，是建立在一个健全的政府功能基础上的。”［9］程明修认为，“国家虽然可以从自己的给付责任中解放出来，但取而代之承担可能是监督责任同时也有可能是保证责任或是组织化责任。”［10］担保责任的发生，是因为公部门以一个基本权的保证人角色登场的缘故［11］，国家以发挥一种宏观统帅的纲领性责任代替了具体繁杂事务实现上的事必躬亲，换言之，担保责任是公部门以担保人的身份，伴随相关因公私合作而产生的责任，并对之适时加以控制，以确保其不被其他社会权力集团所滥用，促进公私合作所欲追求的目标能够实现。②参见许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论（中）》，台湾元照出版公司2002年版，第581页和第606页；黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《行政组织法论》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第172—174页。也就是说，“公部门必须负起担保公私合作的合法性，尤其是积极促其符合公益与实现公共福祉”［12］。詹镇荣先生还根据国家执行行政任务的密度，将行政责任划分为履行责任、保障责任与网罗责任，构建出了责任阶层理论。履行责任即自行从事；保障责任是指特定任务虽由国家或其他公法人以外的私人与社会执行，但国家和其他公法人必须担负起私人与社会执行任务的合法性，尤其是要积极促其符合一定的公益并努力实现公共福祉；网罗责任仅在公益性的管制目的无法由私人与社会达成时，国家责任方予以显性化，网罗责任可谓具有结果取向的国家责任［13］。

在担保责任下，公部门的角色发生了重大转变，国家不再凡事亲力亲为，在诸多事项上，它从一线的台前转为二线的幕后，从执行者变为了担保者，这极大地减轻了国家的执行负担，同时也保证了民众丰富的社会需求得以多样化满足，虽然政府不履行，却要保证代为履行者提供的产品和服务品质不降低，要保证基本的公益元素。基于社会国“无差别生存照顾”的基本原则，政府要保证行政相对人获得符合人性尊严的最低限度的照料，不能因为履行者的差异而有所松动，要警惕私主体为了盲目追求利润而损害民众基本的社会福利权，要保证能够持续给付并且以合理的价格给付，政府要对私部门提供一定的协助，可以提供专业咨询，通过一系列的“指导”、“建议”等方式进行软性监督，必要时甚至进行适当的管制和公权力的介入。诚如德国学者所言，为满足此种“担保责任”，国家必须建构出足以实现此种责任的规范结构，其一方面要求确保私部门能够带来全面并符合质量的服务，以符合公益要求；另一方面也必须顾及参与私部门的利益，使国家与私部门得以互谋其利。必须强调的是，此种规范上的结构并非仅是为私部门的行为设定框架，而须视不同的公私合作情形，设计依其情形适当的介入手段，在私部门给付不足以满足公益的要求时，公部门即必须适时介入以担保公益的实现［14］。

担保责任理论的提出，可有效防止政府假借他人行使行政活动，而避难到私法，甚至完全逃脱责任。

四、行政权社会化的边界界定中的立场问题

与经济学家关注成本与质量不同，公法学者更加关注权利与责任。①参见高秦伟：《私人主体的行政法义务》，《中国法学》2011年第1期，第166页。在合作实现行政任务的过程中，政府是否应该谦抑保留，是应该以某种程度为限还是应该积极推进促成民营化？民营化是否应有实现程度上的界限问题？②学界对此问题有不同看法，主流观点认为存在边界之分，但也有认为之间不存在禁区的观点（参见陈爱娥：《公营事业民营化之合法性与合理性》，载《月旦法学杂志》1998年第5期，总第36期，第39—46页）。不可回避的是，私手段固然比公法手段更灵活，但私主体毕竟有私目的，谋求私利和公共目标之间必然会发生冲突，如对于其缺陷，有人这样阐释：“社会自治存在负外部性和内部失灵的缺陷。负外部性主要源于社会自治体的本位主义行为倾向，即社会自治体过度强调自我利益，却不顾及社会的共同价值观和公共利益，可能会危害他人和社会；社会自治体的有限理性是其内部失灵的主要原因。”［14］无疑，行政权力在社会化后，肯定会出现一些和公平公正相悖的现象，尤其是在国民基本生活需要的基础服务行业，如扬州公办名校变高价民校③“名校办民校”，在全国都很普遍。这种学校既能享受公办学校多年积累起来的巨大无形资产，又能堂而皇之地以民办学校的价格向消费者收费——却可免除民办学校的风险和公办学校的义务，这种“完美的结合”下掩藏了怎样的不公平？（更详尽的材料可参见刘英丽、刘溜：《扬州公办名校变高价民校》，载《中国新闻周刊》2004年第35期，第32—33页）。和全国很多例的公交民营案④广州市率先试行公交系统向社会转移，社会化之后的广州市繁华地段，塞车司空见惯，原因就在于在经济利益的驱动下，闹市区公交线路重叠，而偏远线路则冷清许多，需求得不到满足。事实上，据媒体报道，公交民营化在一些城市基于种种原因已运转不下去，而被政府折价收回（参见金明大：《湖北十堰公交民营化尴尬谢幕：5年间停运4次》，载《瞭望东方周刊》2008年第18期，第22—24页）。，也让我们思考民营化成效同时一并带来的不可忽视的客观存在的问题，以及如何对其加以引导规范及控制，有学者认为，只有在保证公共利益的基础上，才应再去考虑运行效率［15］；德国公法制度上对此的回应是引入了国家的“生存照顾”责任，英美法则借判例引入了内含“公益”和“基本必需品”的反歧视原则［16］来解决这一问题。另外，即便是在民营化的可能范围内，进行民营化也未见得就是一种最佳选择，目前的现实中不乏民营化失败的大量案例，⑤民营化后一些企业基于私利倾向而导致服务质量下降并背弃社会责任的现象，不乏其事，引发了严重的信任危机。参见余晖、秦虹：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版，该书列举了大量案例；另可参见史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，《北京大学学报》2004年第4期，第79—86页。公共行政与私营部门管理的区别在于：政府有义务增进社会的公共利益［17］。退而言之，即便私主体参与的公共行政改革表现卓有成效，也绝不意味着整个的公共事务领域完全都可以被私化，我们也不可能相信，可以毫无保留地将所有国家任务交由私人来执行［18］，对此，有“民营化之父”称谓的萨瓦斯也坦言，“具有集体物品内在特性”的服务，需要政府来提供⑥参见E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第3章的详细论述。，而且评价政府功过的指标并不仅仅只是效率，它要既保护公民权利，又促进政府效率，同时保护非商品性的价值⑦参见金自宁：《“公法私法化”诸观念反思——以公共行政改革运动为背景》，《浙江学刊》2007年第5期，第147页。，公域与私域、政治与经济在价值体系构成和评判上殊有不同，并且，长远眼光来看，市场机制的效率是否必然优于政府管制在某些方面尚待进一步探讨商榷⑧虽然萨瓦斯的研究表明，“公营部门提供服务的成本费用平均比承包商提供服务的成本费用要高出35%～95%”，参看戴维·奥斯本：《改革政府——企业精神如何改革着公营部门》，周敦仁、汤国维、寿进文等译，上海译文出版社1996年版，第5页；但也有观点认为，“不能断言民营化在提供许多地方性服务时产生更低的成本”，参看尼古拉斯·亨利：《公共行政与公共事务》，张昕等译，中国人民大学出版社2002年版，第579页。如果算上政府部门为民营化所承担的监管和背后的风险责任的话，成本哪个高，还有待于个案分析。。

由上述分析可见，公私之间的立场问题仍是不可或缺的，行文至此，还有一个更为需要学界面临的问题，那就是社会化某种程度上固然促进了经济利益的增长，但行政事务大量通过社会化的方式实现，其可能面临着民主意义上的正当性匮乏问题，即其正当性或曰其政治合法性问题。民主的价值更为看重的是多数人的同意而不只是经济利益最大化，效益最大化的措施可能并不是大众最想要的结果，这之间的纠葛亟待理论予以关怀，需要理论予以扩展以容纳变动不羁并日见丰富的社会现实。

结语

“行政权社会化”，体现出行政权向社会转移这一动态的栩栩如生的过程。某种意义上而言，行政权社会化是一个权力由“政府独占”到“社会共享”的过程［19］。现实中不少“第三域”接管了大量的公共行政事务，并在践行中表现得风生水起，表明其已悄然萌生并开始成长的事实。在世界公共行政改革的激荡浪潮下，行政权社会化的过程，牵涉行政权力，关涉公民权利，更会促使合作、民主与共治理念的萌发，这一历程关系中国整个行政法治进程，也必会成为中国社会体制变革的重要契机。在这一过程中，设计妥帖稳健审慎的推进方案也是摆在学人面前的难题和不可回避的重任。

［1］迈克尔·塔格特．行政法的范围［M］．金自宁，译．北京：中国人民大学出版社，2006：1．

［2］刘飞．试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考［J］．中国法学，2009，（2）：12-21．

［3］埃莉诺·奥斯特罗姆．公共事务的治理之道［M］．余逊达，等，译．上海：上海三联书店，2000：3．

［4］姜明安．新世纪行政法发展的走向［J］．中国法学，2002，（1）：61-72．

［5］石佑启．论公共行政与行政法学范式转换［M］．北京：北京大学出版社，2003：180．

［6］邱煜．治安承包的理论与实践［J］．中国人民公安大学学报，2003，（5）：112-117．

［7］SAVAS E S Privatization：The Key to Better Government［M］.Chatham，NJ：Chatham House，1987：3.

［8］陈铭聪．公民参与行政任务研究［D］．苏州大学博士论文，2013.

［9］詹中原．民营化政策——公共行政理论与实务之分析［M］．台北：五南图书出版公司，1993：10-11．

［10］程明修．行政法之行为与法律关系理论［M］．台北：新学林出版股份有限公司，2005：245．

［11］程明修．公私协力合同与行政合作法——以德国联邦行政程序法之改革构想为中心［J］．兴大法学，2010，（7）：69-143．

［12］詹镇荣．民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心［J］．东吴法律学报，2003，（1）：1-40．

［13］詹镇荣．民营化法与管制革新［M］．台北：元照出版公司，2005：125-126．

［14］安建增．对社会自治施以控制的正当性及其边界——基于国家与社会关系的分析［J］．河南师范大学学报：哲学社会科学版，2012，（2）：15-19．

［15］陈干全．公共服务民营化的成效及问题［M］．合肥：安徽大学出版社，2008：92．

［16］CRAIG P.Public Law and Control Over Private Power［M］//Michael Taggarted.The Province of Administrative Law.Oxford：Hart Publishing，1997：17-33.

［17］戴维·H.罗森布鲁姆，S.克拉夫丘克．公共行政学管理：政治和法律的途径［M］．张成福，译．北京：中国人民大学出版社，2000：9．

［18］杨登峰．国家任务社会化背景下的行政法主题［J］．法学研究，2012，（4）：26-29．

［19］黄晓晓．行政权力社会化及其基本构想［J］．中国发展观察，2007，（8）：31-33．

（责任编辑：于健慧）

D912.1

A

1005-460X（2015）01-0073-05

2014-12-03

国家社会科学基金项目“管制性征收研究”（13BFX049）；国家社会科学基金青年项目“行政诉讼司法政策研究”（12CFX024）；西北政法大学青年学术创新团队的阶段性成果

胡晓玲（1979—），女，山西大同人，法学博士，讲师，地方政府法治建设研究中心研究人员，从事行政法学基础理论研究。