指导性案例：扩大行政诉讼受案范围的司法探索

孙光宁 （山东大学威海校区法学院，山东威海 264209）

一、指导性案例5号：针对抽象行政行为的附带性审查

“法治中国”口号的提出和贯彻，是中国法治进程深入发展的新阶段。作为行政法治中的基本法律，《行政诉讼法》的修改问题也一直引人关注。现行的《行政诉讼法》已经适用了二十多年，为规范行政行为、保护行政相对人的权益做出了巨大贡献。但是，高速发展的社会形势也逐渐凸显了该法律的滞后性，于是，对《行政诉讼法》进行修改的呼声也就一直存在。其中，扩大行政诉讼的受案范围是最核心的问题之一。

行政诉讼的受案范围主要规定在《行政诉讼法》第十一条和第十二条之中。前者以肯定的方式列举了八种能够提起行政诉讼的行政行为，后者则以否定的方式将四种行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外。总结以上两条规定，一般认为，现行《行政诉讼法》的受案范围仅仅局限于“具体行政行为”，不包括抽象行政行为（行政法规文件等）和内部行政行为。虽然这种规定有着特定历史时期的考量，但是，过于狭窄的受案范围并不利于将更多违法或者不当的行政行为纳入行政诉讼的对象，进而也就难以普遍保护行政相对人的权益。现代社会中，行政权力的扩张已经成为普遍趋势，而通过法院的司法审查则是限制该扩张趋势的有效手段。要落实法院对行政行为的审查功能，前提条件就是将多种行政行为都纳入到行政诉讼的受案范围之内。从这个意义上说，行政诉讼的受案范围是《行政诉讼法》发挥积极作用的主要标志，扩大该范围自然也成为《行政诉讼法》修改的重中之重。具体来说，扩大行政诉讼受案范围的重要意义主要体现在以下四个方面：一是有利于保障人权，维护公民人格尊严，在公民的人权和人格尊严受到侵犯时提供及时和有效的救济；二是有利于切实减少社会矛盾，减少上访和信访产生的不利影响，促进社会和谐；三是有利于加强对行政机关及其工作人员依法行政的监督，防止行政滥权和行政不作为；四是有利于增强广大国民的法治观念，为建设法治政府、法治国家奠定公民法律意识和社会法治文化的基础［1］。

虽然扩大受案范围已经成为《行政诉讼法》修改的基本共识，但是，对于如何扩大受案范围，将何种行政行为和事项及其程度纳入受案范围，学术界和实务界仍然没有形成一致意见，多种探索的路径和方式都在进行之中。例如，有学者建议采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围，在表述受案范围时，用“行政争议”取代“具体行政行为”［2］。需要明确的是，虽然受案范围比较狭窄，在《行政诉讼法》没有正式修改之前，司法机关仍然应当以现行的受案范围规定为依据来审判行政诉讼案件。面对着扩大受案范围的社会需要与现有规定过于狭窄之间的矛盾，司法者也需要运用其经验和智慧来探索扩大受案范围的方式方法，而指导性案例的出现则提供了解决以上矛盾的新思路。

虽然在绝对数量上不及传统的民商事案件和刑事案件，但是，每一个行政类指导性案例大多对应着特定类别的行政行为，以言简意赅的形式为地方各级司法机关处理类似的行政诉讼提供了新的思路，其中也包含如何以多种方式扩大行政诉讼受案范围的内容。更重要的是，根据《关于案例指导工作的规定》，地方各级司法机关在审理与特定指导性案例相类似的案件时，应当参照指导性案例。质言之，每一个指导性案例都具有正式的法律效力，能够对同类案件产生直接影响。如果待决案件的法官参照相应的行政类指导性案例，那么，就能够将其中扩大行政诉讼受案范围的方式付诸实践，进而缓和社会需要与现有狭窄规定之间的矛盾。

在指导性案例5号中，苏州市盐务局对某盐务公司未申报工业盐许可证的经营行为作出了行政处罚，其所依据的《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》设定了工业盐准运证，但是，该种行政许可并没有被法律及国务院的《盐业管理条例》所直接规定。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，地方行政法规只能在上位法律明示允许的范围内设定行政许可。据此，法官认为依据该行政许可所作出的行政处罚“适用法律错误，依法应予撤销”。在本案中凸显的问题是，当具体行政行为所依据的规范性文件（抽象行政行为）直接违背了上位法的规定时，司法者应当如何应对。

在行政诉讼的司法实践中，由“违法”抽象行政行为所引起的具体行政行为不具有合法性的情况非常频繁，但是，在现有的权力体制内，司法者不能直接否定抽象行政行为无效，毕竟在中国司法权力中并不包含彻底的司法审查权。现行的行政诉讼法律并未将抽象行政行为正式纳入司法审查的范围，这不仅使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控，还影响到对具体行政行为进行司法审查的法律效果。因为现实中，常见的行政违法、越权都始于抽象行政行为［3］。因此，法官不能在本案的判决结果中直接认定《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》无效，但是，如果完全回避这一问题，行政机关（苏州盐业局）的违法行政行为又会直接损害行政相对人的权益。

面对以上的难题，指导性案例5号的司法者运用了一种附带性审查的方式。司法者在该案的裁判理由中对《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》给予否定评价，进而认定苏州盐务局的具体行政行为无效。这种附带性审查方式的关键在于，法官是在裁判理由而非在裁判结论中认定抽象行政行为无效，最终的裁判结论仍然是针对具体行政行为作出的。原告不能直接对抽象行政行为提起诉讼，法院也不能单独对抽象行政行为进行司法审查，法院只是在审查具体行政行为时对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行附带性审查［4］。指导性案例5号实质上是将抽象行政行为纳入到司法审查的范围之内，从而扩大了《行政诉讼法》的受案范围，使得更多的行政相对人由此而获得了权利救济。

附带性审查方式并非由指导性案例5号原创，在司法实践和理论中早已有之。最高人民法院将该案例列为第一个行政类指导性案例，有助于该裁判思路在行政诉讼中得到更加广泛的推行。在附带性审查方式的具体操作过程中，法院仅在判决书“本院认为”部分确认抽象行政行为不合法、不予适用，而不在主文中判决无效，意味着司法审查只是对不当的抽象行政行为的司法矫正，是对相对人权利的司法救济，而不是对行政机关行使职权的干涉，更不意味着法院取代行政机关实施抽象行政行为［5］。质言之，附带性审查方式是在具体个案的裁判理由中对抽象行政行为作出否定评价，进而认定以该抽象行政行为为依据的具体行政行为无效。虽然这种审查方式仅仅在个案中发挥作用，但是，毕竟也在实质上对抽象行政行为作出了评价，而且在名义上没有直接超越《行政诉讼法》的明文规定。通过附带性审查将抽象行政行为纳入到行政诉讼过程之中，充分体现了司法者在处理法律的滞后性与社会发展需求之间矛盾时的高超智慧和实践理性。

二、指导性案例22号：对内部行政行为“外部化”的规制

除了抽象行政行为之外，另一种被通说认为排除在《行政诉讼法》受案范围之外的类别是内部行政行为，这一点集中体现在《行政诉讼法》第十二条以及《行政复议法》第八条之中。一般可以认为，内部行政行为是行政主体针对其内部的机关组织或者人员作出的行政行为。内部行政行为又可以具体划分为业务行为和人事行为两种。

但是，司法实践中将内部行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，也有很强烈的需求。很多内部行政行为也会被行政机关直接实施而对相对人权益产生影响，而法院也经常以内部行政行为不属于受案范围为由而拒绝受理。其实，在行政法理论中，内部行政行为的可诉性具有坚实的理论基础——权利救济理论。在法治国家中，对于任何侵害公民的行政行为，行政法都应当提供相应的救济手段。宪法第2条、第5条和第41条关于公民权利、行政机关和法院职责的规定则为内部行政行为的可诉性提供了宪法依据［6］。在指导性案例22号中，下级行政机关直接将上级的批复实施，而没有依据批复重新作出新的行政行为。法院的裁判理由认为，对行政相对人的权利义务没有产生实际影响的上级机关批复，属于内部行政行为，一般不属于行政诉讼的受案范围，但是，下级行政机关没有根据批复制作对外送达并发生效力的法律文书，而直接将批复付诸实施。该批复实际上已经对行政相对人的权利义务产生了实际影响，转化为具体的行政行为，应当属于行政诉讼的受案范围。

从上述裁判理由中可以看到，业务类的内部行政行为只有在产生了“外部化”效果的情况下，才能被纳入到行政诉讼的受案范围。指导性案例22号突破了不得将内部行政行为纳入到行政诉讼受案范围的传统观念，在实质上也间接地扩大了行政诉讼的受案范围。这一思路是有着比较重要的实践意义的，如果内部行政行为已经对相对人的权利义务产生了重大影响，那么，将其排除在行政诉讼范围之外的做法很可能使得行政相对人的正当合法权益无法得到有效救济。单纯依赖立法修改的做法，无法使得此种情况下的法律救济具有及时性，而指导性案例正好能够为众多相类似的案件提供解决办法。同为成文法国家的法国，其成文法很少规定内部行政措施，内部行政措施主要出现在行政法院的判例中［7］。在行政诉讼中建立判例制度或者先例制度，早已经成为学界的基本共识［8］。针对现实中立法规定的缺陷和不足，判例制度的出现能够及时缓解法律和社会之间的矛盾，指导性案例22号正是通过将业务类内部行政行为纳入到行政诉讼受案范围之中，进而对行政相对人的权益进行了及时有效的救济。

这种业务类内部行政行为外部化的特征也得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院案例指导办公室的观点认为：“本案最终认定来安县人民政府作出的批复虽然属于内部行政行为，一般情况下不可诉，但由于其所属国土行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，故该批复法律效力外部化，具有了可诉性。”［9］这一点也一直是最高人民法院对待类似案件的态度，在其更早发布的案例中也有迹可循。在“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”的裁判要旨中，最高人民法院认为：“按照《行政诉讼法》的规定，作为内部行政行为的批复不可诉，但内部行政行为通过行政机关的职权行为外化后，则可以纳入行政诉讼的受案范围。 ”［10］最高人民法院（〔 2012〕行他字第 9 号答复中也重新肯定了这一做法。由此可见，基于业务类内部行政行为的外部性效果而将其纳入行政诉讼受案范围，一直就是最高人民法院所秉持的态度，现在通过指导性案例的形式继续推行这一做法。

需要说明的是，指导性案例22号仅仅针对了业务类内部行政行为具有外部化效果的典型情况，并没涉及其他更加多样的类型。要准确判断产生外部化效果的业务类内部行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，还需要考察其他多个因素。这些因素主要包括“外部化”是在何种意义上使用，“外部化”之职权主体是谁，法律效果产生与否，只有同时分析以上三个条件，内部行政行为才是真正被确定为“外部化”而具可诉性［11］。单独的案例无法涵盖所有的类型，我们不能奢望通过指导性案例22号就能够解决所有内部行政行为的受案问题。但是，最高人民法院将其一以贯之的态度通过具有正式效力的指导性案例来表现，也足够引起地方司法机关的重视。对于产生外部化效果、直接影响到行政相对人权益的业务类内部行政行为，法官可以直接依据指导性案例22号的裁判要点和《关于案例指导工作的规定》将其立案，并进行审查。相比于《行政诉讼法》等相关法律的狭窄规定，这一做法无疑也在实质上扩大了行政诉讼的受案范围。

三、通过指导性案例扩大行政诉讼受案范围的价值和优势

从扩大行政诉讼受案范围的角度来说，指导性案例5号和22号都将《行政诉讼法》并没有直接规定的行政行为纳入司法审查的对象，其实质是通过法院审判来加强对行政行为的监督和约束。这一趋势在其他指导性案例中也有所体现，例如在指导性案例6号中，法官是将《行政处罚法》第42条中的“等”字做出了扩大解释，将“没收较大数额的财产”也纳入到“等”字之中，进而认定行政机关没有告知听证权利的做法属于程序违法。这一判决从文义解释和论理解释等方面来说都具有正当性与合法性，其实质是加强了对具体行政行为的合理性审查［12］。由此可见，在《行政诉讼法》等行政法律法规存在一定缺陷的背景下，司法机关并非完全消极等待立法上直接明确的修改，而是运用审判实践活动中所获得的经验和智慧对案件作出灵活的处理，以变通的方式加强对行政行为的司法审查，更好地维护行政相对人的合法权益。指导性案例5号和22号正是扩大行政诉讼受案范围的司法探索，在《行政诉讼法》直接修改之前，这种方式对于扩大行政诉讼受案范围有着十分重要的价值和优势。

首先，指导性案例方式能够充分表达对立法者的尊重，并没有通过“法官造法”的方式影响权力的整体架构。在创制案例指导制度的时候，最高人民法院一再强调该制度并不等同于英美法系的“判例制度”。在西方三权分立的权力结构中，法官具有直接而明确的造法权力，能够通过先例的方式推动法律的进步。但是，我国的整体权力结构并非如此，人大作为立法者，具有最高的权威和权力。法院的主要任务就是适用立法者创制的法律。最高人民法院所发布的指导性案例并非立法，只是在司法实践中总结出带有共性的典型案例。即使在某些法律规定的边缘地带加入了司法者的考虑，在形式上也没有对立法者形成任何威胁。因此，通过指导性案例的方式扩大行政诉讼的受案范围，没有直接违反《行政诉讼法》等相关法律的明确规定，这种尊重立法者的方式不会对现行权力体制产生消极影响。

其次，指导性案例能够在地方司法实践中得到检验，从而为将来的立法修改积累经验。根据《关于案例指导工作的规定》第七条，对于相似的指导性案例，地方法院在审理时应当参照。虽然对于“应当参照”如何具体界定，存在一定的争议，但是，可以肯定，指导性案例具有正式的法律效力，能够作为地方法院判决的正式理由。“因为指导性案例是由最高人民法院依照一定的程序所制定和颁布的，通常都是通过严格的遴选机制而筛选出来的公正的、已生效的判决，它并非指法官个人在具体案件中对于法律所作的解释。指导性案例一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。”［13］基于这种规定，地方法院在其行政诉讼的审判活动中，可以借鉴指导性案例所提供的思路和理由。法律不能朝令夕改，只能在运行一段时间之后通过修正和完善来弥合其与社会之间的矛盾冲突，而司法却需要时时刻刻面对着法律与社会之间的紧张关系。因此，对于法律是否以及在多大程度上适应社会的需求，司法者最为了解。就《行政诉讼法》而言，扩大受案范围已经成为普遍的社会需要，司法者出于保护行政相对人、规范行政行为的目的，需要在一定程度上顺应以上社会需要。由于全国各地的司法者自身存在很大差异，如何顺应这种社会需要有着不同的做法。最高人民法院通过发布指导性案例的方式，能够在一定程度上统一各地法院的做法，以一种比较规范的方式扩大行政诉讼的受案范围。而且，通过各地法院对特定指导性案例的借鉴和参照，也会为如何扩大行政诉讼的受案范围提供鲜活的实证案例材料，为将来对《行政诉讼法》进行修改积累重要的经验。

再次，从方法论的角度来说，指导性案例都强调文义解释的优先性，能够维护稳定的法治秩序，这一点对于扩大行政诉讼受案范围来说也是如此。作为基本的法律解释方法，文义解释是强调从法律规范所具备的一般日常理解角度对其进行解释。虽然法律解释有多种具体方法，但是，法官应当首要选择文义解释，如果文义解释能够将法律规范和案件事实正确涵摄，那么，就无须使用其他解释方法。文义解释的优先性是维护法治、稳定秩序的选择。“文义解释优先正是人们必须服从法律的原则的一种延伸。要想使法律规定发挥作用，必须坚持文义解释方法优先原则，否则法律就难以有规范作用。……正是因为我们在探寻法治的实现途径，文义解释优先的原则才彰显出其存在的必要。”［14］指导性案例的裁判理由，都是将明确的法律规范作为直接依据，这就凸显了文义解释的优先性。例如，指导性案例5号是以《行政处罚法》的相关条文为法律依据，而指导性案例22号更是直接依据了《行政诉讼法》做出了裁判结果。其他所有的指导性案例也都有直接而明确的法律规范依据，从其基本文义出发进行说理和论证。虽然其中融汇了法官自己的思考，但是，也都是在法律规定的文义范围之内的。这种强调文义解释优先性的做法保证了最终的裁判结果没有超越法律，具有形式上的合法性。相比于一些其他缺乏法律上直接根据的司法改革和创新方式而言，指导性案例特别强调其判决的法律依据，这也是其独特的优势所在。

最后，通过指导性案例扩大行政诉讼受案范围，能够鼓励司法者发挥主观能动性，提升判决质量。所有的指导性案例都是从既判案件中推荐和遴选出来的，虽然最初的法官并不能够预见该案件能够被最高人民法院上升为具有全国效力的指导性案例，但是，随着越来越多的指导性案例被公布，更多具有创造性的案件受到了最高人民法院的支持和鼓励。而且，经过了复杂而细致的遴选过程最终被确定为指导性案例，这本身就是对法官审判案件创造性的肯定。指导性案例5号和22号就是在扩大行政诉讼受案范围方面的代表。司法过程并不是法律与事实的简单结合，而且融合了多种因素的复杂过程。其中，法官的主观能动性发挥着十分重要的作用，尤其是面临一些带有疑难色彩的案件时。社会需求与法律规范的冲突就属于这样的疑难案件，从前两个部分的分析中可以看到，指导性案例5号和22号的法官都进行了创造性的解读，在满足基本合法性要求的基础上分别将抽象行政行为和业务类内部行政行为纳入到行政诉讼的范围之中。法律不能事无巨细地给所有问题都提供直接明确的答案，模糊、含混、冲突甚至是空白在司法过程中都并不罕见。在法律的普遍性和个案的特殊性之间的冲突地带中，法官可以充分发挥其主观能动性，不仅有利于个案的解决，还能够为立法完善提供经验，甚至是教训。在司法哲学上，这种倾向被称为“司法能动主义”。指导性案例自身就是司法能动主义在中国的一个表现形式［15］。指导性案例本身就应当是解决疑难问题的特殊案例，而不是常见的一般案例。深入研习指导性案例能够以生动的方式帮助法官提升创造能力，不但能够解决一般案件，而且能够在疑难案件中发挥主观能动性。长此以往，指导性案例能够帮助地方法院的法官提升整体素质，进而提升判决的质量。

结语：通过指导性案例扩大行政诉讼受案范围的缺陷与不足

从指导性案例5号和22号等案件中可以看到，最高人民法院将其遴选为指导性案例，实质上是扩大了行政诉讼的受案范围。这种探索对于缓解行政诉讼法律规定的有限性与社会现实需求之间的矛盾是十分有益的。但是，我们不能由此认为该种方式就是非常完善的，而是应当注意其固有的缺陷和不足。指导性案例发挥作用主要是借助于最高人民法院的权威和制度资源，因此，其作用范围也仅仅限于法院系统内部。更重要的是，对于扩大行政诉讼受案范围来说，单个的指导性案例仅仅是小修小补，所能够指涉的范围非常有限。例如，指导性案例22号只是针对业务类内部行政行为中的特定种类，对于整体内部行政行为是否以及如何纳入受案范围，都没有涉及。质言之，司法者只能是在立法者留下的狭小空隙内发挥主观能动性，而不能直接违背现行有效的立法规定，虽然这种立法规定可能与社会现实并不一致。我们不能奢望通过指导性案例就能够解决行政诉讼的受案范围问题，只能借助于特定的指导性案例带给地方法院一些审判业务上的提示和启发，这应当成为通过指导性案例扩大行政诉讼受案范围的准确定位。基于该定位，行政案件的法官才能够恰当对待指导性案例，才能够将指导性案例运用到合适的案件之中，从而有效地规范行政权力、保护公民的合法权益。

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