刑事判决非法证据排除说理的困境与出路

奚 玮，朱敏敏

最高人民法院提出的以判决书说理为特色的一系列司法公开措施，是贯彻落实党的十八大精神的重要举措，顺应了时代发展潮流，回应了当前社会各界日益增长的司法需求。 应当说，随着“裁判文书上网”等具体措施的跟进，判决书说理在我国司法中呈现逐步强化、日渐规范的趋势。如2014年11 月13 日最高人民法院开设的中国审判流程信息公开网的正式开通，标志着“审判流程公开平台、裁判文书公开平台、执行信息公开平台”三大公开平台的初步形成。 但是，总体而言，我国学术界并未针对判决书说理形成系统的法律方法体系，也缺乏规范的、细致的实证研究；许多成果是基于现象找原因，缺乏深层次的结构化分析；许多成果是“眉毛胡子一起抓”，缺乏有针对性的类型化分析。

2010 年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）对非法证据排除规则作出了原则性的规定。 在2012 年刑事诉讼法修改中，非法证据排除规则的完善是最大的一个亮点，也是其贯彻尊重和保障人权的一个集中表现。 但是，从法律实施状况来看，非法证据排除规则存在“启动难”“证明难”“排除难”“辩护难”等问题。 反映在刑事判决书中，针对排除抑或不排除的“说理”总体疲软、简略，公信力不足，说服力欠缺。 不少判决书对非法证据排除与否只有简单、生硬的最终结论，遑论对律师对此提出的辩护意见进行回应。 非法证据排除的说理状况是整个判决书说理问题的“缩影”，而且被许多人认为是改革进程中“最难啃的骨头”。提升判决书说理能力和水平， 需要从非法证据排除说理做起。 笔者选取判决书中非法证据排除的说理进行类型化分析， 发掘其真实的困境及影响因素，期许为整个判决书说理改革提供可供参考的思路和建议。

一、非法证据排除说理的价值基础

在证据法的一般意义上，证据运用的说理是刑事判决书在事实认定、法律适用上的前置行为。这是由证据与诉讼的共生关系决定的。 证据在判决书中是认识事实客体与认识主体的唯一“桥梁”[1]（P4）。 证据运用的说理也是检验判决书是否查明事实真相、是否依法定罪量刑的必经“渠道”。那么，作为非法证据排除说理，它又有那些更加独到的价值基础呢？

（一）诉讼认识：排除虚假的可能性

在我国，许多人认为非法证据排除规则重在遏制刑讯逼供，但有可能妨碍事实真相的发现。因此，对其说理，可能意味着掩盖真相。果真如此吗？从认识论的角度来说，非法证据排除的意义并不排斥反而促进诉讼真实论的发现。 依据证据可靠性原理，一个由非法方式取得的证据所构成的“事实”是很难被具体把握的事实。 尤其是通过暴力、 威胁、引诱、欺骗等非法方式获得证据，可能导向虚假的“事实”： 这些非法手段往往强烈地干扰了人的感知和思维，使人在表达时违背自由意志，较难贯彻真实的意思表示。非法证据构成的“事实”表现出了一种“可能”，这种“可能”与事实真相可能吻合，但在多数情况下具有虚假的可能性。非法证据排除的说理在某种意义上告诉我们：应当追究一种更加“高贵”的事实真相，它以排除虚假的可能性为目标；在命案中，贯彻非法证据排除有利于预防、避免“真凶伏法”“亡者归来”等发现错案方式。从河南赵作海案、内蒙古呼格案等错案来看，刑讯逼供获得的证据没有被排除，而且针对这一问题上的辩护意见不加有效地回应和说理，这些均是造就错案的“肇因”，也是当下判决书说理改革需要汲取的教训。

（二）程序正义：拓展公开原则的价值

判决书说理的正当性何在？从党的十八届三中全会、四中全会部署、深化的司法体制改革来看，其重在贯彻公开原则。 这是“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的形式性基础。“审判流程公开平台、裁判文书公开平台、执行信息公开平台”三大公开平台对社会公众起到警示、教育和引导的作用，甚至可以将公开价值拓展为一种对法官的道德约束：任何一项判决行为，都“即将成为明天的今天”[2]。 仅仅公开这一项内容很难成为“满意度”的考量指标。 因为“人民群众的满意度”是从主体需求的角度而言的，我们必须考虑不同当事人之间立场、角色的诉讼特征。 由于主体的利益诉求不同，一份判决书很难做到双方当事人共同“满意”。但是，以说理为基础的判决书公开，其定位在于纾解双方当事人的争议，而且将争议解决的过程“公之于众”。在证据属性上，非法证据的认定不是对事实关联性和真实性的认定，而是对可采性的认定。非将可采性问题“公之于众”的直接后果，在多数情况下是排除指控有罪的有罪证据、罪重证据等，并实施程序性制裁。这是通过公开原则的贯彻进一步削弱传统“重打击、轻保护”观念，贯彻程序正义的典型体现。 相反,针对非法证据排除的申请,如贸然地不予以说理，甚至简单地以辩护意见不予采纳加以回避，将阻碍证据可采性的公开，影响到整个判决书的接受程度。

（三）权力控制：真正遏制刑讯逼供

在美国非法证据排除的司法实践中，法官对于排除的判决书的说理，主要围绕“阻吓目的说”“宪法权利保障”“司法诚信说”等进行；在德国的证据禁止规则背后，主要是以下四种价值基础散布在法官判决中，如“发现真实”“保护个人权利”“公平审判”以及“导正纪律”。 其中，制约公权力、保障私权利是一个共通的主线。 从我国刑事诉讼法来看，细化非法证据排除的判决说理，首先有助于遏制刑讯逼供等非法取证行为，这已经成为一项社会各界普遍认同的常识。 非法证据排除规则涵括了物证、书证等实物证据和口供等言词证据可采性问题。对于中国近些年司法改革而言，真正遏制刑讯逼供仍旧是重中之重。非法证据排除规则说理通过怎样的机理实现这一功能呢？关键在于限制法官过去在证据评判上较为宽泛的裁量权，促进其站在中立、客观立场慎重评价非法证据。 在2012 年的谢亚龙受贿案中， 辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索，法庭却没有启动非法证据排除的调查且说理不充分，受到了一些社会公众的质疑[3]。在细化非法证据排除判决说理的要求下，法官对于涉及非法方式收集的证据等问题，无论是启动调查程序，还是如何使用非法手段都必须一一说明，以“看得见的正义”来严格要求法官，这是一种正向的、良性的司法约束机制。

从当事人、辩护人和诉讼代理人的角度，细化非法证据排除的判决说理有利于其刑事诉权的实现，尤其体现在辩护权上。 辩护律师提出的非法证据排除的意见相较于当事人主张而言，往往更具专业性和针对性。强调非法证据排除的判决说理这一要求将促使法官在是否采纳辩护意见上作出详细的说理，进一步推动了法律职业共同体对非法证据技术性问题的讨论与共识的形成；促进律师群体在保障被告人权利上更积极主动地收集证据，改变长期以来律师依赖控方的证据和卷宗的弱势地位；通过辩护权和侦查权、检察权、审判权的良性互动，为当事人加设了一个强有力的防护栏，更有利于理想的三方诉讼结构的实现。

二、非法证据排除说理的司法困境

许多研究成果指出，依据法治原则，判决书应当包含最低限度的内容或要素，其中与判决结果的正当性证明密切相关的事项主要有六个方面：案件所经程序的叙述，当事人提交证据和所持论点的概述，案件事实的陈述，所适用的法律规则，支持判决的理由， 以及法院最后的判断和判决[4]。当前， 针对判决书说理， 许多研究指出其问题所在：说理方式格式化，空话、套话较多；结构不统一，无法有机融合事理、法理、学理、情理、文理等。这些问题在非法证据排除说理中也深刻存在。 加上非法证据排除规则适用对于刑事审判的敏感性，其在说理上存在不少特殊的司法困境。

（一）未确立作为证据规则的基本位置

非法证据排除的说理，从证据规则层面，应当在判决书中有其专门的“位置”和“要素”。 当前，法院一般都使用模板化的判决书，按照“某检察院指控”“被告人辩称”“经审理查明”“本院认为”“依据某法某条之规定”等格式，在相应的位置填充相关内容。 这其中，没有专门用以放置关于证据合法性程序性争议的位置。 法院在作出判决时，通常只对实体性问题的审理过程、裁判结论以及裁判理由进行阐释，而很少记载对非法证据争议处理的过程、结论以及理由[5]。 在中国裁判文书网上公开的四百余份涉及非法证据的判决书极少详细阐述法官自由心证形成的过程， 有的甚至只给了一个“不排除”即草草了事①同时，值得关注和赞赏的一个实例是在最新公布的四川省内江市中极人民法院（2014）内刑字第4 号判决书中，内江中院奉行了严格的证据裁判主义，判决书中清晰地注明了辩护方提出要求排除非法证据的要求、线索和理由，更在“本院认为”部分详细地阐释被告人有罪供述存在问题的原因，询问时间和方式产生疑问，且指出没有同步录音录像，无法认定其供述的合法性，因此予以排除，判决书对非法证据排除的说理进行了初步的尝试，对辩方诉求的呼应和公开自由心证过程的做法赢得了广泛的赞誉。。 绝大多数判决书对定罪量刑和程序争议“一锅煮”式地进行处理，刻意回避非法证据排除规则中的以下核心争议问题： 判决书中根本不提或含糊其词、 一笔带过法庭对非法证据排除问题的证据审查； 判决书在非法证据的定性上普遍没有区分“瑕疵证据”和“非法证据”、非法言词证据和非法实物证据的界限； 回避翻供后庭前供述、 庭审供述与重复供述中孰合法孰非法的判断。

尤其需要注意的是，有的判决书不仅在非法证据排除上仍未遵循刑事诉讼法的规定，而且违反刑事诉讼关于证明责任的一般原理。 例如，在河北省某县法院（2014）镇刑初字第x 号判决书中，我们看到：“本院认为，公诉机关在讯问调查时程序合法，各辩护人也没有证据证实公安机关在调查取证时存在违法行为，故辩护人提出公安机关在办案中程序违法的辩护意见不能成立。 ”这里直接混淆了在非法证据排除上当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步提出线索责任与人民检察院对证据收集的合法性的证明责任。

（二）忽略法律条文的发现与论证

刑事诉讼行为必须依据刑事诉讼裁判规范，判决书的说理也必须是尊重刑事诉讼法律发现的规律而进行事实认定的过程，非法证据的排除亦然。对非法证据排除的启动、审理、证明和认定，以及排除的范围都应当依照刑事法律规范来进行法律发现。“刑事诉讼法律发现，就是在刑事诉讼过程中裁判者依据法律渊源寻找个案的裁判规范，它是裁判者在现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼作为刑事诉讼行为根据的活动及方法。 ”[6]（P38）基于当事人最基本的知情权和公开原则，当事人有权利知道法院是依据何种法律哪项条款作出的认定——无论法院最终认定的事实如何，也无论是否在判决书中能够详细的呈现法律发现的过程，最起码在判决中应当体现裁定结果所依据的法条，这也是对各方法律意见的回应，对当事人最基本的尊重，更是对判决书最简单的要求。

此外，根据我国《立法法》第8 条的规定，犯罪和刑罚的事项只能制定法律，以及刑法的罪刑法定原则可以得知，刑事裁判的法律依据只能是立法机关制定的法律以及有权解释机关制定法律解释，不能任意参入一些部门规章和地方改革文件、会议纪要等。 2010 年“两个证据规定”及2012 年《刑事诉讼法修正案》等均是非法证据排除说理中重要的法律规范基础。 因此，就非法证据排除而言，法院无论排除与否，有职责且有义务引用相关法律条文加以论证，这不仅是法律发现的一般要求，也是法律论证的应有之义。 目前的判决书中，绝大多数对法条的引用仅限于对刑法实体法法条的简单引用，然后直接得出刑罚；在为数不多的非法证据排除判决书中，只是简单的给出“排除”或“不排除”的结果，偶尔有关于排除理由的简单说明，但是几乎没有引用任何法律条文来说明非法证据排除的原因、过程和结果。 这很有可能使非法证据排除规则停留在“书本中的法”这一角色，减损立法机关对其法律功能的预设和期待。

（三）缺乏程序性事项裁判的辅助

在1996 年《刑事诉讼法》实施中，其诉讼构造具有较为明显的职权主义特征，表现在格式化的裁判文书一般都不列明程序性问题及争议的解决，法官决定程序性事项的权力基本上处于“秘密”和“不受控制”的状态。 这导致一些在庭审中较为明显的程序性争议也无法反映在判决书说理中。 如1999 年杜培武案，在庭审过程中，被告当庭展示手上、脚上、膝盖上等多处被刑讯逼供所致的伤痕，当庭出示了被打烂的血衣，但是由于当时并没有非法证据排除程序规定及实体规则，法庭未启动法庭调查，被告人保留下来的血衣被法警收走。 英国学者边沁在反思司法不公开时曾提出这样的警示：“在审判程序完全秘密时，法官将是既懒惰又专横的……没有公开性，一切制约都无能力。 ”[7]（P410）

根据2012 年《刑事诉讼法修正案》，非法证据排除规则的依法适用，本身包括了庭前会议听取意见，庭审程序中调查程序的启动、证明、决定等程序性事项。 在判决书中言明非法证据排除程序的过程也是程序公开的一个重要组成部分。 法官关于非法证据排除的启动与否从不言明理由，证明过程及结果不加公开，会变相导致法官权力不受监督。 非法证据排除的程序性事项不在判决书中公开，将制约非法证据排除结果的说理。 相反，辅以非法证据排除程序性事项，就会使得当事人和社会公众知悉非法证据排除的来龙去脉，增强说理的可接受性。

三、非法证据排除说理的阻碍因素

学术界对于判决书说理进行了系统研究，总结了一系列原因，如规范不完善难以说理；态度不端不愿说理；能力有限不能说理；机会缺失无法说理等。 除了这些类型化的原因总结，具体到非法证据排除的说理问题，必然有更加个性化的相关性因素在影响着上述司法困境。

（一）证据可采性与客观真实观的碰撞

非法证据排除程序设立的逻辑起点不是“是否真实”，而是建立在“程序是否合法”这一层面上，非法证据排除并非排除不真实的或不具有证明力的证据，而是排除非法收集的证据，强调国家刑事诉讼追诉的程序合法性，本质上是贯彻证据裁判原则下证据可采性观念。 不具备可采性的证据不能用以不利于被告人的指控。 通过刑讯逼供等非法获取的证据，不能排除虚假的可能性。 但许多法官固执地认为其中也有符合真实性、关联性的证据。 从刑事诉讼任务来看，审判机关的一个重要职责是“查明案件事实”，查明的过程极大程度上依赖着具备真实性和关联性的证据。 因此，当证据的真实性、关联性与可采性冲突时，法庭面临的问题是如何理性对待客观真实主义的影响。

当前，非法证据排除说理能否贯彻，关键需要审判机关充分意识到非法证据排除规则在一定程度上也具有保障案件事实准确查明的功能，因为在一般情况下，合法证据比非法证据在真实性上更为可靠，也更有助于发现案件事实；从一系列重大冤假错案的纠正过程和结果来看，在诉讼成本及社会成本上，采纳合法证据定案要低于默许非法证据定案。

（二）法律规则适用中法律发现的尴尬

在判决书说理问题上，人们很容易将说理不清、说理不充分的原因归结为当前法官的业务素质有待提高。 但苏力教授根据基层法院的调查问卷得知：“中国法院内保存的案件卷宗内，除了正式的判决书副本外，都有一份结案报告。 这份报告对案件处理都有详细的介绍，有比较详细的关于判决理由的论证分析。 就我看过的结案报告来看，即使是文化、 业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力也要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多。 ”[8]因此，我们不能简单地把原因归结到法官个人的业务素质上，而要挖掘其背后的制度困境。 当前，法律发现在刑事诉讼领域还没有得到普遍的重视。 在刑事诉讼法颁布之后，公检法机关等作出一系列具体的规定和解释。 现行的刑事诉讼实际运行的裁判规则构成复杂化，非法证据排除程序从“两个证据规定”和《刑事诉讼法修正案》的确定，也是多种价值冲突和妥协的产物。 相应的指导性案例也较少，覆盖面存在不足。 就非法证据排除规则而言，目前我国极其缺乏详细的操作指南，尤其结合具体罪名、情节等的裁判手册。

（三）与业务考评机制等配套制度的冲突

依据法学方法论，适用法律的过程对法条的演绎、推理和解释在某种程度上就是一种“司法作坊”中对法律适用条件、法律后果进行注释或是解构。 相比之下，英美法系的判例制度，一份精心打磨的判决书会成为经典判决来对类似案件有约束力，这为英美法官带来极大的历史感和荣誉感，从而激发了英美法官的创造力和积极性。 对于大陆法系国家而言，强调严格遵循成文法条，主要是依据成文法对具体案件进行法律论证适用。 从两大法系司法实践来看，法官在适用非法证据排除规则、证据禁止规定方面不存在对法官本身的不利评价，反而是其遏制警察违法，实现程序正义的一个表征。 如在辛普森案中，社会各界没有将排除非法证据作为负面评价苛以法官，更多的是认同其对于《美国宪法》中权利修正案的捍卫。 当然，这也需要承受来自一些被害人的压力。

与之面临的情况不同的是，在我国现有业务考评机制下，排除非法证据，尤其是关键的有罪证据，在一些案件中可能带来不利的业务考评，进而可能诱发一些规避适用的情形。 长期以来受司法行政化、司法地方化的影响，案件汇报制度、内部请示制度、裁判文书审批制度依然普遍存在，这些都可能随时“狙击”关键性非法证据的排除决定。虽然中央政法委要求取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等一些不合理的考评指标，但是仍有一系列指标对司法的过程产生重大影响或者存在与之作用相等的评价机制。 当前，因为排除非法证据导致案件认定事实不清、 证据不足，在“发改案件”考评中仍然属于不利情形。 在一些地方， 一个无罪判决的出现可能对承办检察官的职务晋升、年度津贴等产生影响。 在一些死刑案件中，作为司法潜在规则之一，个别法官会倾向于排除对定罪量刑不会产生重大影响的“边缘证据”。这实际上是背离非法证据排除规则立法初衷的：违法越严重的地方，施以制裁的力度应当越严厉，进行“错位”制裁往往产生某种纵容，使得非法证据排除规则异化为“水中月”“镜中花”。

四、非法证据排除说理的出路与建议

随着司法改革的深入，“让审理者裁判，由裁判者负责”这一原则的提出为强化法官在案件审判过程中的权力与责任指明了改革方向。 “让审理者裁判”，其意义即打破过去司法权力运行的“行政化”“层级化”状况，又强调了审理者的“裁判权”[9]。在此背景下， 我国应当尽快出台非法证据排除程序的细化规定和操作指南，以审判为中心，完善有效辩护，并强化其中的说理机制。

（一）突出以审判为中心，完善说理激励机制

法院内部的审理报告内容详细说理充分，相应的判决书却内容单薄说理不足，实践中，审理报告和裁判文书说理内容“两张皮”的现象突出。 这说明，完善判决书说理激励机制有望“激活”并“公开”审理报告中的说理能力。 如何“激活”？ 完善以审判为中心的诉讼制度，让裁判者参与庭审，亲历法庭调查、质证与辩论环节，其“亲历性”有助于全面客观地复原和查清争议的事实真相。

当然，在非法证据排除中，要确立这样的执法理念：非法证据排除是贯彻审判机关公正、效率、权威等价值目标的重要制度，是应当给予正面评价的司法能动性表现； 辩护律师提出的许多非法证据排除提议及辩护主张并不都是“搅局”和“死磕”，相反有助于查明真正的事实真相，应当认真听取、相互尊重、积极回应。 对于依法排除非法证据的，应当加以业务能力正面鼓励；对于在判决书中非法证据排除说理中法理阐述透彻、情理结合得当的，应当给予适当奖励。在法院系统，应当针对非法证据排除说理能力进行评选， 并将成果向公安机关、检察机关延伸推广，提高其执法素养与水平。

（二）优化案例指导制度，减轻法官说理压力

在我国当前司法环境中，许多具体制度的改革可以借助指导性案例推进执法效果。 在很多方面，它起到解释、明确、细化相关法律，弥补法律条文模糊和疏漏方面的作用， 是经验法则的总结[10]。对于一些疑难的非法证据排除问题以及新出现的手段类型，法律难以及时、精细调整，就可以依托特定的案例，解决某个或者少数法律适用问题。 与英美法中“遵循先例”原则中遵循所不同的是，根据《关于案例指导工作的规定》第7 条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当予以参考。 在指导性案例中，地方各级法院不仅可以参考非法证据排除中理论争议热点具体得以辨析的结果，也可以借鉴其说理部分。 当前，一些指导性案例设置了“关键词”“裁判要点”“相关法条”“基本案情”“裁判结果”和“裁判理由”等部分。 在裁判理由部分，非法证据排除指导性案例可以针对瑕疵证据认定问题、刑讯逼供等非法方法认定问题、证据合法性证明责任问题以及证据合法性证明标准问题等进行类型化指导；可以阐释法官在非法证据排除的心证形成过程，这些都会减轻法官关于非法证据排除判决的说理压力。

（三）规范法律文件，建构合理的业务考评

刑事司法解释之间的冲突确实是客观存在的，不同部门作出的司法解释的影响力虽然只限于本部门内部，但是共同作用于同一类型案件。 当两机关对同一个法律问题产生分歧时，常常会各自颁发解释。这在适用上很容易造成冲突。但是法律解释的逻辑起点应当源于法律在具体运用中所汇聚的实践经验。 当前，我国应对以《刑事诉讼法修正案》为基础，整合“两个证据规定”、《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》等一系列法律文件，出台专门的涵括程序启动、证明、决定、救济、说理、考评等内容在内的非法证据排除司法解释， 以便于法官在判决中援引法条结合非法证据排除争议事实进行深度说理。 同时，针对在非法证据排除方面违反法定程序、违反职业伦理的行为要实施不利的评价，将其纳入到司法惩戒范围。 有些案件如排除了非法证据，可能会出现“事实不清、证据不足”，这时不应对法官实施不利评价。 对于公安机关、检察机关办案人员而言，也要结合非法证据出现的原因、过程等调查结果，辨别具体的责任人员和责任类型，既不能包庇护短，也不能无序追责。

[1] 张保生.证据法学[M].北京：高等教育出版社,2013.

[2] 万毅. 从无理的判决到判决书说理——判决书说理制度的正当性分析[ J].法学论坛，2004，（5）.

[3] 欧明艳. 审判阶段非法证据排除的程序规制[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/10 -48300.shtml，2015-04-13.

[4] 王贵东.判决书结构及其说理功能[ J].学理论，2008，（8）.

[5] 高咏，杨震.一审程序中非法证据排除的裁判方式[ J].中国刑事法杂志，2014，（3）.

[6] 雷小政.刑事诉讼法学方法论·导论[M].北京：北京大学出版社，2009.

[7] 陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京：经济科学出版社，2010.

[8] 朱苏力.判决书的背后[ J].法学研究，2001，（3）.

[9] 王韶华.让审理者裁判 由裁判者负责[N].人民法院报，2014-07-28.

[10] 胡云腾.人民法院案例指导制度的构建[ J].法制资讯，2011，（1）.