不动产抵押物转让规则之检讨与构建——以《物权法》第191条为中心的考察

叶 锋

（上海市金山区人民法院，上海 200540）

不动产抵押物转让规则之检讨与构建
——以《物权法》第191条为中心的考察

叶 锋

（上海市金山区人民法院，上海 200540）

关于不动产抵押物转让规则,我国立法经历了从严格限制到放松管制再到严格限制的纠结轮回。不动产抵押权追及力更符合抵押权人的利益保护，且与现有民法体系相契合，故应肯定。《物权法》第191条第1款中“抵押权人同意”，是指抵押人和抵押权人对转让价款的物上代位达成合意，即抵押权人因同意而获得对转让款的物上代位权，但抵押权追及力不受影响，抵押权人可在物上代位权和抵押权追及力之间自由选择。第2款“转让”专指抵押转让行为，“不得”属于管理型强制性规定，不影响物权效力。抵押权人虽不同意，但买受人仍可取得负抵押权的所有权，此时抵押权人对抵押物具有追及力。另外，抵押人未经抵押权人同意而产生对实现抵押权额外支付的费用，抵押权人对抵押人享有赔偿请求权。

不动产；抵押物转让；追及力；物上代位；物权法

一、问题的提出

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（第1款）。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外（第2款）。”①该条同时适用不动产和动产，本文讨论范围仅限于不动产部分。对于抵押物转让的制度设计，我国立法经历了从严格限制到放松管制再到严格限制的纠结轮回。由于立法数次更迭变迁及法条语焉不详，造成司法适用混乱，常发生与立法脱节之情况。对《物权法》第191条不动产抵押物转让规则，主要存在以下几个问题：

1.不动产抵押权是否具有追及力；2.关于第1款，抵押权人同意抵押物转让的法律效果如何，是取得转让价款的物上代位权并放弃抵押权，还是另有其他？此外，如果抵押人通过赠与或互易转让抵押物的，又该如何处理？3.关于第2款，“不得转让抵押财产”作何解释，其中“转让”究竟指何，“不得”又具有何种规范属性。第2款后半句赋予买受人何种权利？

以上问题之解答，关涉到抵押权人、抵押人和抵押物买受人之间的利益平衡和价值判断。立法语意不清或规定不完善，应借由法释义学和法学方法论对之进行妥当的解释构造。本文从法释义学角度对不动产抵押物转让规则提出另一种解释模式。

二、现行不动产抵押物转让规则之检讨

不动产抵押物转让制度的不同立法模式，对抵押权人、抵押人和抵押物买受人作出不同的利益安排。抵押权人追求抵押物所担保债权之实现，抵押人对其所有权的抵押物享有处分之自由，抵押物买受人为了取得抵押物的所有权，如何在三者之间寻找一个平衡点，我国在近20年的探索中，立法者设计了不同的规制模式。在《民法通则》制定前，由于对抵押权追及力缺乏必要的认识，不少人认为抵押权转让必将危及抵押权人的利益，《民法通则》虽无相关规定，但该思想贯彻于随后制定的《关于贯彻试行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条。该条遭到学说强烈批评，学说倾向性认为抵押人作为抵押物的所有权人，有自由处分抵押物的权利。《担保法》虽采纳主流学说，但仍持十分保守的态度。直到《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》才大刀阔斧扫除一切限制性条件，肯定了抵押物可自由转让及抵押权具有追及力。但《物权法》第191条却背离理论界和实务界一致共识，回归原点。

一个立法的轮回，透露出条文背后立法者艰难的利益衡量：（1）以抵押权人的利益安排作为视角。从一开始抵押物能否转让取决于抵押权人的意志（需征得其同意），之后无需征求抵押权人的意思、只需通知其即可，接着抵押物转让不仅无需通知抵押权人、更不必征得其同意，最后又认为抵押转让以抵押权人的同意为必要。（2）以抵押人作为视角。抵押人作为抵押物的所有权人，对其所有权的自由处分权曾一度被忽略；后认为抵押人享有处分之自由，但需履行通知和告知的法定义务；紧接着抵押人自由处分权被完全释放，其有权自由地转让抵押物；最后，抵押人的处分自由又回归原点。（3）以抵押物买受人作为视角。从未经抵押权人同意转让无效，买受人不能取得所有权；到抵押物转让需告知买受人，使其知晓买卖标的物上负担抵押权的事实；接着买受人可取得负抵押权的所有权；最后，和抵押人一样，又回到起点。从形式上看，抵押权人保护与抵押人、买受人保护处于此起彼伏的关系，立法对抵押权人保护的力度似乎持续下降后又回归，对抵押人和买受人的保护强度处于持续上升后又降至原点。

由于立法数次更迭，造成实务与立法严重脱节，学说对《物权法》第191条颇有微词，有从立法论上大加批判，或从解释论角度对其进行解析构造，但不少情形又超越法解释之限度而进入法续造之阶段。

（一）主观解释：立法意图的考察

法律条文背后隐藏着立法者不同目的及利益评价，立法者基于其认可之目的及认定应予考量之观点而提出立法构想。一项规定不仅仅是实现一个立法目的，常以不同的程度追求多个目的。这些目的常存在阶层关系，不动产抵押物转让规则也不例外。该规则首先要追求的目标是：保护抵押权人利益；其次，在符合前述目的范围内，其同时保护抵押物买受人之利益。对于不动产抵押物转让，立法者预设之考量：抵押物转让将导致抵押权人和买受人利益受损。认为有损于抵押权人的理由在于：其一，抵押物转让，增加抵押物流转过程中的风险，增加抵押权人实现抵押权之成本，可能导致抵押物无法追回。①胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。其二，抵押权人不占有抵押物，难以对抵押物进行有效监督。因此，抵押人的信用和经济能力对于抵押价值的保存尤为重要。②尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第534页。其三，若肯定抵押物自由转让和抵押权追及力，将使买受人购买抵押物有随时被追及之虞。基于前述之预设，立法者设置《物权法》第191条的转让规则。但该条文义不明、语焉不详，对此如何实现立法者上述的立法评价，学说上流行的解释模式是抵押物禁止转让主义，具体而言：

1.经抵押权人同意之情形。（1）根据《物权法》第191条第1款之规定，取得抵押权人同意后，抵押人应当将转让价款提前清偿或者提存，此时可认为抵押权已经提前实现。既然抵押权因实现而消灭，就不存在抵押权追及力行使之可能。但对转让价款行使物上代位权并不意味放弃抵押权。①王利明：《物权法研究》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第1225页。经过抵押权人同意，抵押权完全可以转让抵押物，即使转让导致抵押权人的债权最终不能实现，因已经取得抵押权人同意，抵押权人因此承担此不利后果。另有观点从抵押物转让必须经过抵押权人的角度，认为立法显然是彻底否定抵押权的追及力。②崔建远：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第338页。

2.未经抵押权人同意之情形。从《物权法》第191条第2条可知，抵押设立之后，抵押人处分权受到严重限制，未经抵押权人同意转让的，转让行为无效。此外，从该款亦可推知立法否定抵押权追及力，因为抵押权追及力隐含两个前提：其一，抵押物所有权发生变动；其二，抵押权仍存在于抵押物上。但根据该款规定，未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押物所有权不发生变动，不符合上述第一个要件，因此抵押权不具有追及力。③王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。

（二）法政策上考量：不动产抵押转让解释模式之检讨

可见，对《物权法》第191条第2款如何解释，涉及立法是否肯定抵押权追及力，更进一步决定同条第1款的解释。对此，有进一步讨论之必要。

1.立法者预设价值存有疑问。立法者预设的前提：抵押权转让必然导致抵押权人利益受损。此种价值评判是否成立，有商榷之余地。首先，对于理由一，笔者认为，不动产抵押转让并不会增加物流转的风险。不动产抵押物转让与动产不同，动产可随时辗转他处，不动产具有不宜移动性，立法未考虑两者的区别而设置同一规则，有失偏颇。其次，对于理由二，有混淆抵押权和普通债务承担之嫌。抵押权是支配担保物的交换价值，对抵押物买受人的经济能力对抵押权实现无直接关联，相反，个人信用及清偿能力确实关乎普通债务能否实现。即使买受人行为足使抵押物的价值减少，抵押权人根据《物权法》第193条，享有防止抵押物价值减少请求权和抵押权价值恢复请求权。最后，对于理由三，笔者认为，在承认追及力之前提下，抵押物自由转让并不会影响抵押物买受人之利益，立法者有“杞人忧天”之嫌。因为不动产抵押权以登记作为生效要件，登记具有公示力，第三人通过查阅不动产登记簿即可获知不动产上的权利负担，因此应推定买受人应当知道抵押权之存在。在实践中，买卖双方常在合同中约定，买卖标的物上抵押权的处理办法。既然买受人知道或应当知道该权利状态而仍旧选择购买，立法无“越俎代庖 ”之必要。

2.该解释模式存在悖论。该说认为抵押人对抵押物的处分权因抵押的设立而受到限制，未经抵押权人同意转让的，构成无权处分，抵押权人不予追认，则处分行为不生效力。依据这种逻辑，如果抵押人征得抵押权人同意，就属于有权处分，买受人自然取得抵押物的所有权。但同时又认为，抵押权人同意转让的，则其取得对转让价款物上代位权，在否定追及力同时，又认为抵押权人不放弃抵押权。既然在抵押权人同意之情形，买受人取得抵押物所有权，此时抵押权人丧失对抵押物的追及力，因此买受人取得无负担的所有权，此时不放弃抵押权究指何意。

3.不符合比例原则。即使认为此种模式对抵押权人更为有利，但以牺牲抵押人转让自由为代价，与《物权法》“物尽其用”的价值目标相悖，不符合比例原则。比例原则为公法上的基本原则，但对私法领域亦有适用之余地。比例原则的具体内涵，可通过以下三个原则说明：（1）适当性原则：所采取的方法须有助于目的之达成；（2）必要性原则：在众多可以达到目的的方法中，应选择对权益损害最少者。（3）狭义的比例原则：为达目的采取的方法所造成的损害，不得与欲达成目的的利益显失均衡。在不动产抵押权转让之情形，实现抵押权人利益之保护的途径存有多种（笔者在下文提出的解释模式即是其中一种），而上述的解释模式不仅严重限制抵押人的所有权自由，而且看似对抵押权人最为有利，但同时又否定抵押权追及力，实际上对抵押权人的保护力度减半。

4.发生评价上矛盾。基于正义思想，要求同种事务应予相同处理的原则。对评价上相同的构成事实作相异的评价，其构成评价上的矛盾：

（1）《物权法》第194条对抵押权顺位设有规定，可见在同一物上可设立数个抵押，理由在于：先设立抵押权对于后设立抵押权具有优先效力。在不动产抵押物转让之情形，抵押权设立在先，所有权变动在后，依据优先效力，抵押权具有优先于所有权的效力，似无否定所有权变动之必要。

（2）《合同法》第229条确定了买卖不破租赁规则。对于租赁物转让前的租赁关系可以对抗新所有权人，即出租人发生法定变更，新所有权人承受出租人地位，租赁关系继续存续于租赁物上。以不动产租赁为例，作为不具有任何公示特征之租赁权，尚且能继续存续，作为具有登记公示效力的不动产抵押权而予以排除，显然不当。此外，“先租后押”租赁不受影响，亦可作为论证示例。

（三）客观目的论解释：妥当解释模式之探寻

依照上述解释模式，经抵押权人同意，抵押权人享有转让价金的物上代位，但抵押权因抵押权人同意而丧失追及力，反而使强化对抵押权人保护之立法目的落空，可能对抵押权人更为不利。此外，上述解释方案发生评价上矛盾，与《物权法》体系相悖，作为解释者的任务在于，在法条可能的文义及意义脉络范围内，应选择尽可能避免评价矛盾的解释方法。①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第212页。

三、不动产抵押物转让规则之探寻

（一）不动产抵押权追及力之证成

对抗力一般是指绝对性的民事权利所具有的法律效果。德国学者卡纳里斯总结物权的绝对性包括：针对任何第三人的诉讼保护、针对第三人继受权利的继受保护、抵御破产与强制执行的能力。据此可知，在抵押物转让之情形，抵押权追及力主要指上述绝对性的第二个方面，即不论抵押物辗转于何人之手，均可追及物之所在。因此，抵押权追及力是抵押权对抗力的应有之义。如前所述，对于不动产抵押物转让之情形是否具有追及力，学说和判例倾向性意见认为，不动产抵押必须经过抵押权人的同意，因此排除抵押权的追及力。

笔者以为，上述观点应值商榷。抵押权作为物权之一，应具有绝对性及追及力。要否定抵押权追及力，需充分论证以证明其可行性。但正如上述，否定抵押权追及力之学说建构存在不圆满性，甚至逻辑上相互抵牾。

首先，否定抵押权追及力的理由亦不足为据。抵押权人只要同意就否定抵押权的追及力，立法者似乎扮演“家父”之角色，代为抵押权人为其利益作制度上安排，有强加其法律效果之嫌，与抵押物转让规则为保护抵押人之利益的宗旨不符。

其次，对不动产抵押权是否具有追及力可作体系上的检验。所谓“体系检验”是指在数个教义学语句发生观点争议时，应参酌其他的教释义学语句或法律规范以判断何种观点更可取。②[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国莹译，中国法制出版社2002年版，第324～326页。换言之，某一法学理论的有效性，须借助现行法规范、被承认的法律原则、已被认可的部分体系，审查其是否在逻辑上和评价上无矛盾地融入现有法律意义脉络之中。①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第328页。只有与被普遍认可的法律观点保持逻辑上和评价上的一致，才是较为可取的结果。《物权法》第188条规定，动产抵押未经登记，不得对抗善意第三人。从逻辑而言，此条可以成立反面推论。所谓反面推论是指，法律赋予构成要件A以法律效果R，则R不得适用于其他构成要件。据此对《物权法》第188条进行推论：动产抵押经登记具有对抗善意第三人之效力。动产抵押之登记不是生效要件，而是对抗要件，而不动产抵押必须经登记才能生效。既然经登记之动产抵押具有对抗力，何以不动产经登记不具有对抗力。由此可见，否定不动产抵押追及力之理论与我国《物权法》体系不相契合，出现体系上评价矛盾。

再次，肯定抵押权追及力对抵押权人更为有利。因为抵押权人可追及物之所在，就抵押物优先受偿。另外，即使抵押权人同意转让抵押物，亦不排除追及力，“同意”仅使抵押权人获得转让价金的物上代位权，并不意味着放弃抵押权。抵押权人可以在物上代位权和抵押权追及效力中择一行使。对抵押物买受人可能有损于抵押物，可通过抵押权人的防止抵押物价值减少请求权和抵押权价值恢复请求权得以解决。因实现抵押权而多支付的费用，可请求抵押人赔偿。

最后，物权公示作为产生对抗力的来源之一。如前所述，不动产抵押经登记而获得公示效力，抵押物买受人在购买抵押物之时，通过查阅不动产登记簿而可知悉物上有无抵押权之负担，可避免因抵押权之追及力而遭受不测。买受人在获悉买卖标的物上负有抵押权仍为购买，乃“自甘风险”，法律无保护之必要。另外，买受人未去查悉相关情况而购买，此种草率订约自应承担可能带来之不利后果，因此亦无保护之必要。此外，在肯定追及力的前提下，买受人仍有取得无权利负担所有权的可能，或因债务人履行债务，抵押权消灭，或因买受人自己代为清偿债务。

综上，不动产抵押权的追及力更符合抵押权人之利益保护，且与我国现有民法体系相契合，因此应肯定不动产抵押权的追及效力。最高人民法院亦认为《物权法》对抵押物转让采取制度的组合方式：以转让价金物上代位为主导，抵押权追及力为补充的抵押物转让制度，②最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2007年版，第573页。从一定程度上肯定了抵押权的追及力。但随着而来的问题是，对《物权法》第191条规定的抵押物转让须经抵押权人同意，未经同意不得转让，应如何解释。

（二）经抵押权人同意转让之情形的解释适用

学说上流行的解释模式，囿于“抵押权人同意”的文义而否定抵押权的追及力，但对“同意”是否存在其他解释之可能。

1.因抵押权人同意转让而获得转让价金的优先受偿权

（1）转让价金的物上代位权

在对“抵押权人同意”的解释构造前，有必要先阐释抵押权的物上代位性。抵押物之价值转换形态有两类，一为其全部或一部灭失，物之价值完全变为他种形态，如物因毁损、征收等原因灭失而获得损害赔偿金和补偿金；二为物依然存在，惟其价值在法律上发生别样之形态，如转让抵押物而获得的转让价款、通过互易得到互易物。在肯定抵押权具有追及力之前提下，转让抵押物，抵押权效力亦及于该物之上，在债务人到期不履行债务时，抵押权有权就抵押物拍卖、变卖或折价而优先受偿。可见，物上代位限于第一类价值转换形态即足以保护抵押权人之利益，无及于第二类转换形态之必要。如果不承认抵押权之追及力，抵押物转让而丧失抵押权，因此肯定抵押人对转让价款具有优先受偿权，似有必要。

（2）“抵押权人同意”的另一种解释构造

为达到《物权法》第191条第1款和第2款之间的逻辑自洽，且无矛盾融入追及力效力之中。笔者认为，抵押权人之同意可解释是对是否获得转让价款的物上代位权之同意。换言之，如果抵押权人同意转让抵押物，则其取得价金之物上代位权，反之，则不取得物上代位权。对转让价金的物上代位权之基础，在于抵押人和抵押权人之间达成的协议。具体而言，“同意”是抵押人和抵押权人对抵押物转让价金的物上代位达成一致意见。抵押人提出要约，抵押权人以“同意”作为承诺。如果抵押权人接受抵押人提供的转让价金，视为默示同意。与日本法定的物上代位规则不同，我国物上代位权是以当事人约定之方式，确定价金物上代位之规则。作出这种解释的正当性在于：

首先，从文义而言，抵押权人同意之法律效果为，抵押人“应当将所得价款向抵押权人提前清偿或者提存”，因此该种解释仍在文义之射程范围内。

其次，同样在《物权法》担保物权一章第226条至第228条中，均使用“……不得转让……但经出质人与质权人协商同意的除外”之表述，可见，将“同意”解释为双方协商一致亦不违反体系解释。

最后，从《物权法》第174条观之，立法者确定的抵押权物上代位的范围仅限于物因消灭而获得的转化价值形态，不及于抵押物的转让价金。但正如上述，抵押权人对转让价金具有优先受偿性的基础在于当事人之约定，是当事人意思自治之结果，与我国法定物上代位规则并不相悖。

有疑问的是，转让价金不足清偿债务的，剩余债权如何处理？对此，笔者认为剩余债权转化为无抵押担保的普通债权。理由如下：其一，该条明确规定“不足部分由债务人清偿”，即抵押人不负有清偿之义务。其二，《担保法》第49条同样确定了转让价金的物上代位规则，其中第2款规定“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人有权要求抵押权人提供相应担保”，即使转让价款明显低于其价值，但高于或与抵押权人债权范围相一致的，因抵押人仍可获得相应的优先受偿，故无权要求再提供担保。因此，该条仅适用于转让价款不仅明显低于其价值，且同样低于抵押权人债权范围之情形，就此，如果认为抵押权仍然存在剩余债权，则无要求再提供担保之必要。可见，《担保法》亦认为剩余债权转化为普通债权。

在此情形，抵押人为什么会有动力去征求抵押权人对于抵押物转让的同意？对此，笔者认为应分两种情形：（一）抵押人和债务人同一的情形。经债权人同意，对于剩余的债务转化为普通债务，对债务人有利。（二）抵押人和债务人不同一的情形。抵押人以价金提前清偿，使抵押权消灭，买受人才能获得无负担之所有权，以避免发生权利瑕疵担保责任。实践中，很多房屋买卖样本中，都约定房屋若有抵押权，出卖人应负有除去抵押权的义务，并对此设有违约金条款。另一疑问就是，抵押权人为何会同意抵押物转让，因为其若同意即获得一项选择权，详见下述。

2.转让价金优先受偿权与抵押权追及力并存

抵押权人同意抵押物转让，是否意味着丧失追及力？笔者认为，因抵押权人之同意，使抵押权人获得一项选择权，即抵押权人可自由在转让价金和抵押物之间择一选择，但抵押权人行使物上代位权时，抵押权消灭，追及力被切断。①[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第124页。如果同意即意味放弃追及力，则无形中给抵押权人造成压迫。抵押权人选择何种权利，主要基于对抵押物未来价值的预估评判。如果抵押权人对未来的价值并不看好，则其可能更愿意选择对转让价金优先受偿。反之，则其将等待债权届期而实现抵押权。在赠与或以明显不合理价格转让之情形，抵押权人作为理性经济人，原则上不会同意。如此，更为全面保护抵押权人的利益。

（三）未经抵押权人同意转让之情形的解释适用1.“不得转让”之解释

《物权法》第191条第2款规定，抵押物未经抵押权人同意不得转让。对于该款的解释适用，应分步为之：

第一，“不得转让”针对的是“转让”。“转让”是指抵押合同抑或抵押转让行为，还是两者兼而有之。笔者以为，此处“转让”专指抵押转让行为。具体理由如下：（1）《物权法》第15条规定了区分原则。《物权法》确定了负担行为和处分行为区分原则，处分行为具有瑕疵不影响负担行为之效力。（2）客观目的论解释。如前所述，同意的意义仅在于使抵押权人获得对价金的物上代位权，不影响抵押合同的效力。（3）从体系检验获得结论。解释法律时，虽然并不能保证同一法律术语在法律的每个地方都应作相同的解释，“然后，主张应作他种理解者，就此应特别说明其理由”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第202页。《物权法》第226条到第228条与第191条具有相似的规制模式，其使用6次的“转让”一词均指处分行为。另从同法第223条规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股份；（五）……”更可得到印证。

第二，“不得转让”中“不得”应作何种解释。对此，首先应探讨该条款为何种法律规范。强制性规定可分为效力型强制性规定和管理型强制性规定。判断规范属性，应以其规范目的为据。根据《〈合同法〉若干问题的解释（二）》，《合同法》第52条第5项导致合同无效的强制性规定仅限于效力型强制性规定。笔者认为，此处的“不得转让”是管理型强制性规定，理由在于：（1）判断效力型和管理型强制性规定的标准在于，违反该规定是否有损国家利益和社会公共利益。②王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第65页。该条未直接规定不得转让的法律效果，且抵押人违反该规定并不损害国家利益和社会公共利益。（2）此条规定目的是保护抵押权人的利益，在肯定抵押权追及力，使抵押人和买受人转让行为有效，并不影响抵押权人的利益实现，因其可追及物之所在而优先受偿。（3）此种解释方案亦无损抵押物买受人的利益，如果使转让行为无效，买受人无法取得抵押物的所有权，仅得向抵押人主张违约损害赔偿。但认定转让行为有效，至少买受人取得抵押物的所有权，尽管该所有权负担一个抵押权。此外，如前所述，因不动产抵押具有公示性，应推定买受人知晓其购买之物负担抵押权，在司法实务中，买受人事实知道抵押权之存在亦不在少数，既然其愿意买受负有抵押权之物，立法又何必禁止。

据此，未经抵押权人同意转让抵押物的，该转让行为有效，买受人取得负抵押权的所有权。因买受人再转让抵押物，抵押物异其主，可能增加实现抵押权的费用，对此，抵押权人有权以抵押人违反该项规定而请求增加费用的赔偿。

2.买受人代位清偿

根据民法基本理论，债务之清偿，可由第三人为之。第三人可分为两类：一般的第三人和有利害关系的第三人。对于一般的第三人清偿，债务人有异议时，债权人有权拒绝清偿。但第三人就债之履行有利害关系的，债权人不得拒绝。抵押物买受人对债之履行具有利害关系，因此其作为有利害关系的第三人有权行使代位清偿权，涤除物上的抵押权，从而取得无负担的所有权。买受人清偿债务后，在其清偿之限度内，债权人的债权移转给买受人，从而保障买受人对债务人的求偿权。③郑玉波：《民法债篇总论》，中国政法大学出版社2004年版，第476页。此外，在抵押人和债务人为同一人的情形，买受人可主张其在清偿范围内取得对债务人的债权与债务人对自己的买卖价金请求权相互抵消，从而简化求偿程序。

司法实践中，当事人常约定债权人对抵押物转让附条件（清偿债务）的同意，对此该如何处理？这种附条件，应解释为附生效条件，于清偿债务之时才同意转让。但此时，债务因清偿而消灭，抵押权亦随着消灭，故抵押权人的同意没有任何意义。

图 不动产抵押物转让规则

四、结语：解释上的最终方案

现行对不动产抵押物转让的解释模式，不仅内部上存在逻辑上悖论，有违反《物权法》体系之嫌，且不利于实现立法者对抵押权人保护之目的。为此，本文力图就我国不动产抵押物转让之基本规则，提出以下解释适用方案，以实现抵押权人、抵押人和买受人之间的利益平衡：

1.不动产抵押权的追及力更符合抵押权人之利益保护，且与现行民法体系相契合，因此应肯定不动产抵押权的追及效力。

2.《物权法》第191条第1款中“抵押权人同意”，是指抵押人和抵押权人对转让价款的物上代位达成合意。抵押人提出要约，抵押权人以“同意”作为承诺。如果抵押权人接受抵押人提供的转让价金，视为默示同意。抵押权人因同意而获得对转让款的物上代位权，但抵押权追及力仍不受影响。抵押权人基于对抵押物未来价值的评估，可在物上代位权和抵押权追及力之间自由选择。如果抵押权人对未来抵押物价值并不乐观，则其将倾向于行使物上代位权。反之，则待债权到期时，实现抵押权。

3.对同条第2款的解释，应厘清“不得”“转让”各指含义。此处“转让”专指抵押物转让行为，无涉抵押合同。“不得”属于管理型强制性规定，不影响物权效力。抵押权人虽不同意，但买受人仍可取得负抵押权的所有权，此时抵押权人对抵押物具有追及力。另外，抵押人未经抵押权人同意而产生对实现抵押权额外支付的费用，抵押权人对抵押人享有赔偿请求权。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2015)02-043-08

上海市金山区人民法院民三庭

2015-02-27