行政裁量基准的基本问题研究

班 忍

行政裁量基准的基本问题研究

班 忍

阐述行政裁量基准的性质和效力，分析我国的行政裁量基准在制定和运行过程中面临的问题。为实现行政裁量基准的功能，克服其弊端，建议建立裁量基准逸脱机制、“利益代表模式”的复议机制和裁量基准的强制公开制度。

行政裁量基准；合法性；合理性；逸脱机制；复议机制

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平”。目前，行政裁量基准的细化和量化成了学界研究讨论的一个热点问题。

一、行政裁量基准的理论基础

行政裁量是权力分立观念变迁的一种产物，它的最初形态是自由裁量行为。随着国家政治理念的变化，自由裁量行为是作为国家恣意的替代物登上历史舞台的。在权力分立的初期，司法权从行政权中分离出来，执法者的行政权力并未受到法律的拘束和审查。二战后，人们的法律思维发生了很大变化。实质法治主义认为，行政行为必须受到法律的约束，行政权力只能是出于保护社会公共利益的目的在法律规定的范围内行使。

权力的分立，使行政机关的恣意受到法律的明文规定和司法权的事后审查的限制。但是，社会现实情况是千变万化的，法律的规定不可能把什么情况都照顾到，仍然需要执法者在行使权力时具体问题具体分析，灵活地应对复杂的变化的现实情况。“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。”［1］因此，行政机关在执法活动中享有一定的自由裁量幅度是无法避免的，也是必要的。

社会现实的不可预见性，要求行政权的行使者在法律规定的范围内进行判断、筛选，针对不同的情况作出不同的决定。但是，这并不意味着这种自由裁量的幅度就是法律赋予行政执法者的权力。例如《治安管理处罚法》第56条规定：“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处二百元以上五百元以下罚款。”法律赋予执法人员的只是执行罚款的权力，而对于罚款的具体数额则需要执法人员进行判断选择。行政裁量是一个过程，其中包括事实调查、事实分析、逻辑分析、事实认定、法律选择、法律分析、法律适用、结果判断、作出决定等阶段［2］。在法制健全的情况下，任何执法行为都须于法有据，包括人的判断本身。但是，社会生活不是任何个人能够操控的，法治必须与现实进行一定的妥协。行政执法者在履行职权时除了法律所明确赋予的权力以外，还必须进行判断和选择。判断和选择是执法者的职责，这不应当被视为自由裁量的权力，否则权力滥用也就有了合法的依据。

规则允许行政执法者在法定幅度内进行判断和选择，如何进行判断和选择便成了需要考虑的事情。法律的规定往往具有一定的幅度，选择和判断的自由掌握在不同的执法者手中，因而就容易导致相同情形受到不同处理的情况，这也为权力寻租提供了便利。因此，必须对行政裁量自由进行控制，从而避免权力滥用。这就涉及到了控权技术的问题。控权技术包括外在的控制和内在控制，外在控制即立法权的事前控制、公民的事中监督以及司法权的事后审查控制；内在控制即行政权力的自我控制，包括上级行政机关对下级行政机关的执法监督和指导，以及行政机关在执法过程中的自律。“裁量基准作为一种特殊的‘规则之治’，在性质上应当属于一种裁量性的行政自制规范，是行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新。”［3］裁量基准是随着控权技术从重视外在监督到注重内在的自我控制的发展而来的。

二、行政裁量基准的性质和效力

行政裁量基准属于行政机关制定的解释性行政规则，是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是一种具有工具性的解释性行政规则。如《沈阳市人民政府办公厅关于进一步规范行政自由裁量权的实施意见》《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》。

作为一种解释性的行政规则，行政裁量基准不具有法律拘束力，不能够直接对行政相对人产生效力，也不能在法院进行司法审查的时候作为证明行政机关行为合法性的依据，只能在行政机关内部对其工作人员产生事实上的拘束力。“其对内的拘束力主要是基于行政机关领导权或监督权而产生，并通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现”［4］。行政裁量基准可以通过执法人员的遵循，间接性地影响到行政相对人的权利。以罚款为例，法律一般只规定一定区间的罚款额度，在这个区间内具体处罚多少是执法人员自行判断的。如果行政裁量基准对该额度区间进行了分格规定，执法人员按照基准执行，便会影响到相对人的具体权益。对于这种间接性的效力，学者称其为“软法的效力”。“软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。”［5］裁量基准是作为一种控权技术而产生的，在性质上不属于“硬法”的范畴，可将其归入“软法”的范畴，它具有“软法”的内部拘束效力。

三、我国行政裁量基准面临的困境

（一）难以实现预设的功能期待

行政裁量基准预设的功能是在分权模式下作为一种行政内部控权技术，为行政执法人员在裁量幅度内行使执法权力进行判断和选择而提供的标准。简而言之，它的功能就是规范执法人员的裁量行为，避免行政权力滥用。通过这种内部的自我约束是否就能防止行政权的滥用呢？裁量基准只具有内部拘束力，在性质上属于解释性的行政规则，不具有法律上的强制执行力，也不能通过司法程序进行事后审查。虽然裁量基准是通过行政内部的领导权和监督权而产生的，但在执法过程中是否得到真正落实，就目前情况而言仍是存疑的。在已经有强制执行力的法律的情况下，尚有不少违法执法的情形发生，对于没有强制执行力的内部行政规则，执法者能积极遵守吗？近年来，城管执法引发的恶性事件时有发生，如湖南临武城管执法冲突事件、延安城管踩人事件、镇江“最牛城管”事件等。这些事件反映了执法者不遵法的现象。另外，从目前各地制定行政裁量基准的情况来看，制定裁量基准的主体层级不一、领域不一。在省级部门和基层部门均制定了基准而具体内容不完全一致的情况下，执法者应当按照哪一个基准来进行判断和选择呢？领导部门制定的裁量基准是否就应该优先于基层部门制定的呢？上级部门不是执法的亲历者，缺乏相关的执法裁量经验，有时反而会不当地干预了下级行政机关基于实践经验对裁量幅度的判断和选择。“基于对基层行政执法机关最渴望裁量基准以及裁量基准更多体现为一种地方性知识的判断，裁量基准的制定权不仅不应回收，反而应该向基层倾斜。”［6］各级行政机关都有制定裁量基准，数量繁多的裁量基准实际上很难发挥其控权功能。

赋予行政机关在行使执法权时在裁量范围内进行判断和选择的自由幅度，是出于保护个体正义的需要，避免立法的盖然性造成个案不公。但是，由于行政裁量基准的制定主体不一、适用主体不一，就有可能造成同案不同罚的情况，从而导致不公平。

（二）细化和量化存在负面效应

裁量权既可能失之于宽泛，亦可能失之于狭隘。过于宽泛，正义就面临专断或不平等之虞；过于狭隘，正义就面临具体化不足之虞［7］。设立裁量基准的目的主要是为了限制行政权的滥用，但是裁量基准的设定又有可能限制了执法者“随机应变”的能力，导致执法的僵化。如何防止权力行使的僵化？我们一直在强调裁量基准的细化和量化的问题。细化和量化是在加强裁量基准的限权功能，但是并不能从根本上解决裁量权合理的“度”的问题。首先，裁量基准的细化永远无法完全覆盖社会现实的多样性，制定裁量基准的目的是限制裁量权而非消灭裁量权。其次，一味强调基准的细化也容易导致执法者的裁量惰性，使得执法者过分依赖于裁量基准的规定。再次，对于裁量基准的量化一般是从针对相对人的涉案金额、违法次数、违法所得等角度来理解的，而各地对这种量化规定不尽一致，结果也很容易导致同案不同罚的情况发生。

（三）合法性与合理性难以兼顾

制定裁量基准本质上是在行使行政立法权，是对立法意图、立法目标的进一步解释和阐发。就这个意义上来讲，那些并不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准，本身就具有合法性瑕疵［8］。有些具有立法权的行政机关并不直接从事执法工作，缺乏执法实践经验，在制定裁量基准时又可能缺失对于合理性的考量。因此，从裁量基准制定的资格上看，存在着合法性和合理性的博弈。着重于合法性还是合理性，成了一个两难的问题。

四、完善行政裁量基准的建议

（一）建立行政裁量基准逸脱机制

所谓裁量基准的逸脱，就是为了防止裁量行为变得死板僵化，保障个案的正义，允许在特殊情况下不遵循裁量基准的规定进行裁量。为此，在制定裁量基准时要为执法者的判断和选择留有余地，并对逸脱的程序和条件进行具体规定。首先，可以在基准中规定例外条款。一般情况下必须对基准予以适用，而在适用基准无法保障相对人的权益，无法实现正义的时候，可适用例外条款。其次，可以在执法机关内部设置一个审核程序。遇到适用基准可能导致个案不公的情况时，执法者将逸脱基准的建议提请执法机关及法制机构领导进行审核，然后再做决定。这样可能会影响执法效率，但是如果能够更好地保证执法的正义，牺牲点效率也是值得的。

（二）建立利益代表复议机制

“利益代表模式”是美国联邦法院建立的一种司法权对行政权的控制模式，它将诉讼权利扩大到福利接受者、学生、企业和消费者等公共利益的代表者，使这些会受到公共利益影响的主体参与到行政诉讼中来，实现对行政权的公众监督与司法监督的合作。在我国，法院无权对行政行为的合理性进行审查。现阶段可以考虑借鉴美国的这种限制权力滥用的模式，建立“利益代表模式”的复议机制，赋予社会成员对可能影响其所属群体的利益的行政行为进行监督。即使不是直接的行政相对人，也可以对其认为不符合社会公共利益的行政行为提起复议。制定行政裁量基准，主要是为了规范行政行为的合理性，它不是针对单个行政相对人的行政规范，在该规范可影响的群体范围内应该具有普适性。因此，必须确保制定该裁量基准的行政机关，是在法定范围内选择的最有利于实现公共利益最大化的方案，有利于实现行政资源和社会资源最有效的配置。缺乏利益相关者的监督，基准的制定者可能只会选择对其自身最能产生收益的方案。建立“利益代表模式”复议机制，要求裁量基准能够承受公众利益的考验，可以促使制定者认真考察制定的规则是否具有必要性和可行性。这种模式给予了社会公众行使监督权的具体途径，当权力行使者不遵循基准或者某基准违背公共利益时，便会受到“利益代表者”的权利约束。这有助于实现行政裁量基准预设的功能期待。相同的利益代表者针对同一裁量基准在同一时期提出的相同的复议请求，可以合并复议。此外，修改《行政诉讼法》，赋予法院对行政行为的合理性审查权，继而将“利益代表模式”的复议延伸到行政诉讼领域。

（三）完善说明理由制度

我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”任何人对于涉及自身权利的事项都有获得告知的权利。明确告知是行政机关实施行政权力的必要步骤。需要说明的理由，包括行政行为的合法性理由与合理性理由。合法性理由，指该行政行为必须具有合法的依据，不得因恣意而起。合理性理由涉及行政机关的裁量行为，行政执法者在进行该裁量时考虑了哪些因素，如果适用了裁量基准的规定，则须具体告知所适用的基准的内容；如果是逸脱了基准而进行的裁量，须说明逸脱的理由和程序。

（四）建立裁量基准的强制公开制度

行政裁量基准虽然属于行政机关的内部控权技术，但内部的自我限权也可能存在权力滥用。公开裁量基准，将行政机关的裁量行为置于公众的视野之下，可以发挥公众对行政权的监督功能。裁量基准的公开也是保障公民知情权的体现。说明理由制度和裁量基准的强制性公开制度，给予了社会公众了解涉及自身权益的行政规范的平台，同时也为“利益代表模式”的复议提供前提性条件。公开的内容包括：裁量基准的制定主体及其权限来源、基准的制定程序、基准的内容、基准的适用范围、对象以及逸脱条件等。例如《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》就规定：“裁量基准应当向社会公开，公开的具体范围包括：行政处罚的依据、范围、对象、处罚种类和幅度（与违法行为相对应作出具体规定），以及接受监督的方式、投诉渠道等。”从行政法治的角度而言，裁量基准的公开应当从立法层面上予以强制。出于责任规避的目的，大多数行政机关会不愿意公开。因此，应当从法律层面要求行政机关必须公开裁量基准，而且不得选择性公开。

五、结语

从裁量基准的性质和效力来考量，它的存在具有现实的必要性。建立健全行政裁量权基准制度，应当从制定主体、程序、适用对象和制度僵化的预防措施等方面及与之配套的行政程序法的角度来考量。要将行政行为的说明理由制度、行政公开制度、行政裁量基准的逸脱和利益代表复议机制相结合，内在监督与外在监督并重，在有效限制行政权滥用的同时，又要能发挥行政权的灵活应变性。

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（编辑：米盛）

D912.1

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1673-1999（2015）05-0019-03

班忍（1991-），女，布依族，安徽大学（安徽合肥230601）法学院2013级宪法学与行政法学硕士研究生。

2015-03-16