新常态下的行政治理与相对人同意∗

周 俊

(四川大学法学院,四川成都610065)

新常态下的行政治理与相对人同意∗

周 俊

(四川大学法学院,四川成都610065)

新常态下的行政治理存在保障行政与交易行政的二元结构。保障行政搭配相对人消极同意,具有维护公共利益、保障行政秩序及修复受损权利的功能;交易行政中,行政主体与相对人为各自期待利益绑定在一起,分别实现各自的增量利益。保障行政交易化,相对人消极同意的积极化,是行政与相对人关系错位的表现;相对人积极同意消极化是相对人积极同意在交易行政中缺位的表现。前者于法不容,后者于理不合。对此应在制度上界分保障行政与交易行政,进而改进和完善国家的行政治理机制。

行政二元结构;保障行政;交易行政;行政治理;行政主体;相对人同意

一、新常态下的行政二元结构

行政学理论先后经历了古典自由主义、国家干预主义、福利国家理论三个阶段。第一阶段古典自由主义主张对政府设立限制、让个人做乐意做的事情,政府被视为“守夜人”;第二阶段以“凯恩斯主义”为代表,奉行国家干预主义,旨在赋予政府判断危急情势和干预社会经济的权力;第三阶段强调国家供给福利,法治对政府施加了一种积极作为的义务,它要帮助人民改善生存条件,生活得更美好。[1]这三个阶段政府与市场之间有明确的界限,政府独立于市场之外,发挥维护公共利益、保障行政秩序及修复受损权利的功能。此情形下的行政本文称之为保障行政。具体而言,行政处罚、行政许可、行政强制及行政给付等行政行为都可归为保障行政的范畴,是保障行政的具体运作方式。

我国目前的行政在传统行政职能的基础上进一步拓展,它并不否定保障行政,但在一定条件下可直接成为市场主体,参与市场交易,形成一种具有明显行政特性的市场交易活动,可将其称之为交易行政。我国交易行政主要包括公共投资、特许经营和购买公共服务三种类型。交易行政有三个基本特征:第一,行政主体是产权主体或相关资产的管理主体,依法享有代行国有产权所有者的权利和代表公共利益的权力;第二,行政交易中行政主体兼具市场主体的身份。比如国有土地使用权出让主体为政府土地管理部门,公路建设招标及公路收费权转让主体为交通主管部门,某些地方旧城改造安置房建设项目、城市建筑外立面整治工程项目的建设主体为项目所在地基层政府;第三,交易行政兼具行政性和市场性。交易行政既属于一种市场交易行为,又与行政的经济调节、市场监管、公共服务、社会管理等行政职责密切相关,具有显著的行政性。交易行政在某种程度上也可被视为政府深度管理、干预经济和社会的方式。[2]

交易行政与行政职责、行政目的紧密联系,不同于行政机关作为一般民事主体参与的诸如采购办公设备、修建办公场所等交易活动。交易行政与行政主体的公权力密切相关,其目的不限于国库

收入的增加,类型上不止于购买公共服务,还包括了特许经营和公共投资等等,因此交易行政与西方国家的非权力行政(亦称之为私经济行政或国库行政)有所差异。[3]交易行政是行政主体利用其管理和控制下的国家资产或公共资源与市场主体进行交易,实现行政目的的行政方式,具有一体五重的关系,即行政主体与交易主体合一,行政目的与交易目的合一,行政职能与民事权能合一,行政方式与交易方式合一,行政相对人与交易对象合一。

二、消极同意、积极同意对行政功能的匹配

相对人同意是相对人对待行政行为的态度,可分为消极同意和积极同意。消极同意是指相对人服从或被强制服从行政行为;积极同意是相对人积极表达的同意,是行政合同、行政协议等行政交易行为有效成立、生效的必备条件,相对人同意具有与行政主体的同意相等的地位、作用和意义。保障行政搭配相对人消极同意,交易行政对应相对人的积极同意。这两对行政法律关系本质上是由保障行政与交易行政的功能所决定的。

(一)消极同意符合保障行政的制度性安排

保障行政是一种公益行政、秩序行政,其维护现实的、既定的和既得的公共利益,意义十分重大,需要行政行为保持较高的确定性、稳定性和效率性,而相对人的消极同意也是该制度的一个组成部分。

第一,消极同意为保障行政的合法性提供技术性支撑,行政主体需要不断求取和争得相对人的消极同意。我国从立法、政策向行政的技术性转换的过程中离不开相对人的同意。如果说民意代表的同意,属于民主范畴,以此获得决策的政治合法性;那么相对人同意就属于法律技术和法律方法的范畴,以此取得执法行为的合法性。保障行政需要运用法律技术和法律方法来保证行政秩序的稳定性与连续性。消极同意是相对人认同、服从、接受(或相对人异议不成立而不得不接受)行政行为的表现,事实上起到了确认和维续行政行为合法性的功能。因此,争取相对人的消极同意是保障执法工作的内在要求,这从当前行政机关追求“零复议”、“零诉讼”及“零信访”等行政绩效可见一斑。

第二,非正式行政法渊源扩展了消极同意的范围。行政法渊源构成行政运作的规则,包括宪法、法律、法规、规章等正式法律渊源和规章以下的规范性文件、政策、行政习惯等非正式法律渊源。一般来说,正式法律渊源具有直接而广泛的民意基础,相对人同意行政主体依据正式法律渊源作出的行政行为被视为相对人在遵守和服从正式法律渊源所蕴含的公共意志。而行政主体根据规章以下的规范性文件、政策、行政习惯等非正式法律渊源作出的行政行为也同样可以获得相对人的同意。这一方面固然是行政主体在一定范围内进行自由裁量的结果,另一方面也说明非正式法律渊源吸纳了广泛的社会共识,得到了相对人的认同。非正式行政法渊源实际上扩大了行政行为合法性的空间,体现了相对人对支撑行政运作的法律渊源体系的认同程度。

第三,行政正当程序藉以促成相对人消极同意,扩大了消极同意的覆盖面。行政正当程序是以加强行政行为合法性的方式来争得相对人的消极同意。行政主体依照法定程序行政与相对人认同和服从行政行为的概率成正比。正当程序中的回避、听取意见、说明理由等制度能够保障相对人的知情权、参与权、表达权、监督权,让相对人深切感受其在法律关系中的主体地位,使得相对人相信行政行为考虑了相关因素,没有考虑无关因素,目的正当,代表着公共意志,符合公共利益的需要,没有损害相对人合法权益,从而相对人更能接受行政行为并主动履行义务。

第四,行政救济门槛性规则与消极同意存在功能上的契合。相对人异议会对行政行为所维系的现实的、既定的利益秩序形成挑战。为增进行政效率,稳固重要社会关系,行政救济制度必须设置有形的和无形的门槛性规则,起到排阻无理诉求、降低异议预期的作用。门槛性规则一般表现为程序性要求或条件,如不能通过门槛性规则[4],法律的一般评价即为相对人起诉达不到启动救济程

序的前提和先决条件,诉请争议不能进入实质性审理阶段。如复议程序中的“复议范围”及“申请条件”,诉讼程序中的“受案范围”及“起诉条件”,这些“范围”和“条件”都明显高于一般的民事权利救济程序。据统计,我国大部分行政案件都未进入实体审理环节,而被阻挡在程序门槛之外。正因为门槛较高,很多行政争议都徘徊在正式纠纷解决程序之外,通过信访等非常规性纠纷解决机制解决争议。这也说明,在常规性法律机制不能争得相对人消极同意时,信访等非常规性纠纷解决机制就会进行功能补位,其目的也在于争取相对人消极同意的最大化。

此外,还存在实质性门槛性规则,即相对人所提出的诉求或主张挑战既定共识性或者习惯性规则所需要逾越的障碍。行政主体在执法、复议与诉讼活动中与复议机关和法院达成处理争议的共识,或形成相应的操作惯例,一般情况下难以被推翻。而在美国,相对人想要对行政机关认定的事实提出异议尤为困难,因为美国法院预设的前提是,法官的特长在于法律知识[5],法院对于事实问题一般尊重行政机关的裁定,不能用法院的意见代替行政机关的意见。

(二)积极同意是交易行政的必备要素

第一,相对人积极同意是交易行政成立、生效的必要条件。交易行政是带有行政属性的交易行为,旨在通过与相对人进行交易进而实现行政目的。对行政主体而言,交易目的与行政目的合一,行政主体通过交易为相对人设定义务,相对人履行完其义务,行政主体就实现了行政目的;相对人为获得行政主体管控下的公共资源或资金,必须以履行交易设定的义务作为对价。其间,相对人的同意是其履行交易义务的先决条件,相对人需要明确作出获得、变更、放弃某种权利的意思表示。

第二,积极同意是交易行政获得增量效益的重要保障。当前,行政主体在两种情形下需要相对人与之配合,完成行政任务,实现行政目的。一是行政主体履行职责存在人、财、物及技术方面的短缺,需要与相对人进行交易,扩充行政规模,增进行政效能。比如,北京市为提高出租车服务质量,就通过购买公共服务的方式来运营维护相关的调度站、扬招站。更为普遍的是“私人参与执行警察任务”,可以极大提高公安行政执法的规模和效能。[6]二是行政主体代表国家和人民管控公共资源,负有合理利用公共资源的责任,需要与相对人进行合作,开发利用公共资源,实现公共资源的保值增值。比如,不少城市决策者提出“经营城市”的发展理念,其实质就是围绕公共资源展开交易行政,实现公共资源的优化配置,推动城市发展。[7]

交易行政是以相对人为主要义务主体的行政模式,相对人只有可获得其私人的增量利益,才会履行交易行政设定的义务,从而提供增量公共服务和实现增量公共效益。交易行政就是相对人创造增值公共利益,行政主体支付对价的过程。市场经济条件下,要保证相对人履行交易义务,提供增量公共效益,交易行政就必须获得相对人的积极同意。平等、自愿、协商是获得相对人积极同意的前提,这就要求行政主体必须尊重市场规律,平等对待相对人,不以强制性手段实施交易,保障交易的对等性、公平性。否则,既会损害相对人的合法权益,也容易引发相对人不当获利的道德风险,违背交易行政的初衷。

三、行政与相对人同意关系的背反

行政与相对人同意关系的背反主要表现在两个方面:一是保障行政错误搭配相对人的积极同意,导致保障行政的交易化;二是行政主体过于强势,致使相对人积极同意在交易行政中的缺位。

(一)保障行政交易化造成的行政扭曲

保障行政错搭相对人的积极同意,是行政主体与相对人通过交易的方式作出的行政决定,即保障行政交易化,会造成不同程度的行政扭曲,损害公共利益。主要有以下三种情形:

第一,行政主体通过行政救济程序实现交易。行政主体与相对人在行政程序中商谈不成,行政主体单方作出行政行为后,相对人不服,而双方在行政复议或行政诉讼中完成了二者间的交易。而《行政复议法实施条例》(简称《条例》)确立的自愿、合法调解原则和限定自由裁量权及补偿、赔偿纠

纷的调解范围等无法限制一系列假借行政救济或纠纷解决为名,实则变相搞行政交易的行为。我国行政复议机关既想帮助被申请人摆脱违法行政的困境,又需谨防因作出行政复议调解书而成为行政诉讼被告的风险,倾向于以促成相对人主动撤回复议申请的方式终结复议程序。实践中,某些复议机关即便调解成功或者促成争议双方和解,也不愿作出行政复议调解书等法律文书,因为复议机关担心其作出的调解书存在着与“合法原则”相悖以及被申请复议的行政行为不属于“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的行政行为”而不适用调解的风险。最高人民法院发布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(简称《规定》)虽然其适用范围限定在被告改变被诉具体行政行为的情形,但却被该《规定》第4条(2)项“采取相应的补救、补偿等措施可以视为被告改变其所作的具体行政行为”规定模糊化了,反而变相鼓励争议双方达成补救、补偿的交易,通过撤诉终结纠纷解决程序。《规定》第2条设定准予撤诉的四项条件,虽比《条例》对调解的限制更为严格、完备,但在法院、行政主体、相对人三方都因调解有所获益,特别是法院受到调解率指标考核所激励的情况下,四项准予撤诉条件无力阻止《规定》成为一项宽口径地容纳行政主体与相对人进行交易的制度。当前,行政主体受“零诉讼”、“零败诉”、“零信访”等息讼指标的激励,常以“困难补助金”、“控访维稳经费”等名目向相对人支付和解、调解费用,以求“案结事了”。该费用支付后一般不会依法向负责人或直接责任人员追偿。这就涉及行政救济程序中的和解、调解费用完全由财政买单,挪用行政经费、国家赔偿责任不能落实到直接责任人等问题。这些问题不加以控制,就会变相鼓励行政主体通过行政交易逃避违法行政责任的做法,致使国家和公共利益受损。试想,正是因为“上访妈妈”唐慧将诉讼进行到底[8],公众才能获知该案中的是非曲直,案件所涉及公共利益才能得到维护,依法行政才能做到有法必依、执法必严、违法必究。

第二,保障行政过程中的交易。保障行政中的交易就是行政主体违反法律原则、法定程序,与相对人采取“商量办事情”的方式作出行政决定,体现为以下两种情形:一是行政主体为实现行政目的与相对人进行交易。这里的行政目的既包括法律上的行政目的,又包括行政机关内部设置的执法考评成绩。比如某些城市基层政府为市政管理部门每年下达拆除违法建筑的任务,市政管理部门受“达标”所迫,在“柔性执法”的标签下与相对人进行协商,允诺相对人一定“好处”,相对人收受“好处”后同意市政管理部门径直拆除违法建筑。但应注意,相对人本应受到行政处罚的,却因行政交易而得到“好处”;相对人依法履行拆除违法建筑的义务,转而由行政主体代为履行;行政主体本应遵照法定程序拆除违法建筑却违反法定程序采取事实拆除行为。这一系列与保障行政相悖的“偏方”本质上是以违背法定程序、牺牲法律利益为代价来完成行政任务、提高办事效率、实现行政目的,相对人所获得的“好处”亦缺乏基本法律依据。二是行政主体或相对人为牟取法外利益而进行交易。此种交易与行政行为配置利益的权力和能力有关,本质上属于交易双方以合法形式掩盖非法目的,通过权力寻租而进行的利益交换。比如工商局查处关联公司或多个违法对象的违法行为过程中,与相对人协商选择处罚对象(本应被处罚的对象可逃避处罚,选择处罚与本应处罚对象存在资产或业务关联关系的其他主体;应受处罚的相对人不具有被执行能力,转而处罚具有被执行能力的主体)和确定处罚强度。通过交易,相对人获得对其更有利的行政决定,行政主体借此提升“执法效率”,保证执法行为的可执行性(行政罚款项到账)。简言之,行政主体之所以与相对人“商量办事情”是为了获得执法附带的利益。

第三,行政主体通过签订行政合同转移或转嫁责任。行政执法实践中,行政主体经常会与相对人签订行政合同,确定双方的权利义务。此类行政合同的固定套路是,赋予行政主体权力和权利,设定相对人的义务和责任;合同给相对人设定的义务一般会超出法定范围,让相对人承担诸多本应由行政主体承担的责任。比如,浙江省义乌市的江东工商所就与150多家外贸企业签订《防范商标侵权行政合同》。合同约定,工商所向企业提供已查处的被侵权商标图样、商标查询方法、商品信息数据库等信息,企业根据这些信息自行建立商标审查制度,对所采购商品的商标是否侵权进行审

查;企业对相关人员实施审查制度进行培训;工商所根据企业在商标审查中的工作表现进行信用评价,依据评价结果决定对企业的巡查频度等。[9]该合同中,行政主体放松对相对人的巡查管制是怠于履职的表现;信用评价是在法律之外增加了相对人的负担。安全生产监督执法领域常见的安监行政主体与相对人签订“安全生产责任书”亦属此类行政合同:安监行政主体将安全监督责任全部转移给相对人,减轻或规避自身的法定安全监督职责。

(二)相对人积极同意在交易行政中的缺位

交易行政以行政主体与相对人的合意为前提,一旦相对人积极同意缺位,相对人就处于一种“被同意”状态。具体表现如下:

第一,行政主体隐名交易致使相对人积极同意消极化。行政主体隐名交易是指,行政主体委托或者依托另一主体与相对人进行交易来完成行政任务和达成行政目的,但对外不以行政主体的名义承担责任。行政隐名交易一般有两种类型:一是行政主体委托或依托市场法人完成交易行政。地方政府通常会设立投融资平台公司或国有资产管理公司对外进行交易,完成行政任务。比如政府在公益性保障房或旧城改造安置房建设中,由投资公司或者国有资产管理公司受政府委托以公司名义与开发企业签订合同完成相关行政任务,开发企业作为相对人只能被动地接受幕后隐名行政主体的存在及隐名行政主体对交易行为的操控。二是行政主体委托或依托另一行政主体进行交易行政,这在不收费的行政许可转为收费的特许经营的情形中较为常见。比如实行货运车辆城市道路使用权有偿使用的城市中,城市道路日常监管单位为公安交通管理部门,但公安交通管理部门受行政许可法和道路交通安全法的限制,不便收取费用,就“委托”城市管理局以城市管理局的名义出让城市道路特许经营权,对货运车辆发放“入城证”,收取特许经营费用。当然此种“委托”行诸“潜规则”,很少有书面材料。两种行政隐名交易,前者行政主体可以避免担责,后者行政主体还可筹划“收费”获取利益,但相对人都没能直接与行政主体进行交易,缺乏与之对话的空间。

第二,潜在相对人积极同意的消极化。行政主体履职过程中对公共资源的处置,往往会涉及直接相对人与潜在相对人,前者是直接受让获得公共资源经营权的主体,后者非直接受让公共资源经营权,但属直接受公共资源经营行为影响的主体。潜在相对人不能在特许经营权出让等交易行政中表达意见,但与交易行政利益攸关。比如湖北省十堰市政府在出让其22条公交线路18年的特许经营权的交易活动中就先后引发了四次公交司机集体罢运、停运事件。[10]罢运、停运事件表面上看是公交司机与特许经营权受让主体之间的矛盾,但政府出让特许经营权时未实际考虑包括公交司机在内的潜在相对人的意见,是产生并激化矛盾的根源。公共资源经营具有独占性,这是勾连交易行政与潜在相对人之间关系的主要原因。交易行政会透过特许经营权受让主体的经营活动向与受让主体进行交易的潜在相对人传递影响,因为公共资源经营的垄断性导致潜在相对人无法回避这种影响。例如,行政机关将工程招标信息发布权交给固定经营者发布,则不特定市场主体获取招标信息的机会与能力均会受到固定经营者经营行为的影响,交易行政很难与这种影响撇清干系。

第三,“霸王条款”造成相对人积极同意的消极化。一般而言,行政主体位居强势,可以制定或者执行“霸王条款”制造不平等的交易,而相对人往往不得不消极接受“霸王条款”。有些“霸王条款”是违规制定的,比如在政府公共投资方面,自1996年起,建设部、财政部等国家部委就明令禁止“带资承包”,但不少地方政府仍以“带资承包”作为发包条件,相对人为获得项目不得不接受垫资施工或变相垫资施工的交易条件。还有的“霸王条款”表现为强制性变更交易内容,其背后往往有法规、规章等规范性文件及政策支持。比如我国当前“重大节假日免收小型客车通行费”的政策得到国务院批复后在全国施行,收费公路运营商的利益会因地方政府强力执行该项政策而受损。[11]地方政府不合理设置特许经营权也会产生“霸王条款”。比如重庆市2010年制定并实施的《户外广告位经营权公开出让暂行办法》规定,非政府投资建设的公共设施范围内的户外广告位经营权出让由市容环境卫生管理部门作为出让人代产权人公开出让,所得收益由政府和业主按3∶7比例分

配。[12]这里,不仅产权人的出让权被市容环境卫生管理部门所“代表”,政府还要分配30%所得收益。

四、新常态下行政与相对人同意关系的调校与优化

(一)注重塑造保障行政的刚性品质,相对人应恪守消极同意的规则底线

保障行政只能与相对人消极同意搭配。立法应尽可能保证保障行政的单方性和有效性,避免设定以相对人同意为条件或者要件的行政行为。否则,会使行政与相对人之间关系趋于复杂,不利于行政依法高效运行,也会为行政与相对人进行交易提供操作空间,最终损害公共利益。2011年4月22日全国人大常委会审议的《行政强制法》(草案)第43条规定:“行政机关不得在夜间或法定节假日实施行政强制执行,但情况紧急或者当事人同意的除外。”这一含有“当事人同意的除外”条文引发了争议:若保护相对人的同意,则会妨碍行政效率,损害行政秩序和公共利益;如要保障行政效率,可能无法获得相对人的同意;如变相强迫相对人同意,又属滥用职权,造成相对人“被同意”。[13]所以,最终出台的《行政强制法》取消了“当事人同意”的规定。

塑造保障行政的刚性品质重在防范行政交易,保证行政主体“以事实为根据,以法律为准绳”,严格依法行政,维护公共利益、保障行政秩序、救济受损的合法权利。这就要求行政主体与相对人在保障行政执法及其救济程序中要做到:(1)不应盲目设定“零起诉”、“100%满意”等执法成绩考核指标,防止行政主体及工作人员受绩效考核的影响,违法接受相对人提出的不合理要求;(2)行政主体与相对人不得以“相对人同意”为理由在行政程序中进行交易——相对人获得“变通执法”、“打折执法”的利益,行政主体则获得相应的行政绩效或变相套取行政经费。保障行政执法方式不容篡改,执法强度不能随意调剂;(3)行政复议调解行政纠纷所遵循的合法原则应包括不得损害公共利益的限制,行政诉讼适用《规定》将被告采取补救、补偿措施视为被告改变具体行政行为的,必须以补救、补偿措施“不违反法律、法规的禁止性规定,不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益”为前提;(4)防范行政主体擅自挪用他项行政经费为其行政违法行为“买单”,建立行政补偿、赔偿经费的申报制度,规范并严格限制行政复议、行政诉讼中的行政交易。同时,调校政策和舆论导向作用,不应过分拔高调解、协商解决行政争议的意义,更不能将其视为一种社会管理创新而大加推崇。

防范行政交易应避免将交易行政中的“协商”、“合作”套用在保障行政上,避免协商行为夹带行政交易遁入保障行政。一旦相对人当为而不为,当不为而为,那么行政主体就不具有与相对人“商量办事情”的余地,应依法处理。只有堵住“协商式执法”在行政执法过程中的可乘之机,才能满足保障行政的刚性需要。我国行政法治发展品质不高,法律规范刚性不足,特别是执法主体不善于将政策转化为执法技术的情况下,决策层基于社会矛盾凸显的形势判断而提出构建和谐社会、社会管理创新、参与式执法等理念,容易被部分执法主体借用为政治正确的标签,饰以协商执法、透明执法、柔性执法、软法治理等模糊概念与相对人进行交易。殊不知,协商民主并不等同协商执法,柔性执法不能扭曲执法,参与式执法并不意味着吸引相对人搞执法交易,社会管理创新更应该在法治轨道上进行,如若不然,其结果必将歪曲政策本意、贬损法治权威。柔性执法、软法治理等概念、措施的适用对象应为相对人,不是用来给行政主体“松绑”的工具。“软”或“柔”昭示着行政礼仪、文明执法方面的意义,一方面希望行政主体不敷衍、推诿、阻塞相对人的正当要求,勤于政事;另一方面要求行政主体讲究执法艺术,不简单、粗暴地处理问题,慎用行政强制。保障行政应受到严格约束,行政法律关系双方不能以“和谐社会”、“协商民主”、“社会管理创新”为名进行交易。需要说明,对于保障行政中某些程序事项不应否定相对人的积极同意,比如相对人选择是否进行听证的权利,劳动教养相对人提出聆讯及要求复查劳动教养决定的权利,等等。相对人程序上的同意权属于法定权利,相对人依法行使程序上的同意权符合保障行政应依法运行的刚性品质。

(二)区分不同交易行政类型,维护相对人积极同意在交易行政中的地位及作用

相对人积极同意在不同类型交易行政中的缺位问题各有不同,需要按照交易行政的类型划分,有针对性地重塑行政主体与相对人之间的行政法律关系。

1.特许经营

特许经营是在行政主导或者干预下由行政主体作为一方当事人面向市场配置公共资源的一种方式。特许经营是行政管控与市场选择的结合体。在我国尚未正式出台特许经营方面的法律、行政法规之前,需要厘清基本法律关系,澄清并还原相对人同意在特许经营中的地位、作用和意义。

第一,要明确界分特许经营与行政许可的关系。前者以相对人积极同意为成立生效的条件,后者属保障行政范畴,搭配相对人的消极同意。特许经营是关于公共资源经营权的交易,行政许可是相对人从事特定行为的准入审查机制,旨在维护行政许可对应的公共利益与公共秩序,二者有本质区别。但一些地方却将二者混同起来,一方面将特许经营视作行政许可,把《行政许可法》作为特许经营的上位法,对相对人施以与行政许可相同或相似的管制或强制。另一方面,因行政许可非经法律、行政法规规定不能收取费用,行政主体一般会以特许经营的名义收取特许经营权出让费用。也就是说,相对人在缴费时被视为交易行政的相对人,而其他时候却是保障行政相对人,受到严格管制,不能与行政主体平等对话。这一点在我国出租车特许经营、货运车辆入城证的办理、非机动营运车辆特许经营等城市交通经营管理领域体现得尤为突出。长期以来,相对人虽未全然明白其以积极同意参与交易行政的道理,但诸如出租车罢工、停运等周期性的示意、抗议活动正是特许经营行政主体忽视相对人积极同意的后果。

第二,要限制特许经营向私产扩张。特许经营权的载体应当是公共资源,私权一般不能直接作为设置特许经营权的载体,否则就等同于不给补偿的行政征收,侵犯相对人的合法权益。前文所述地方政府制定的《户外广告位经营权公开出让暂行办法》规定,私人产权上设置的户外广告经营权出让所得收益“由政府和业主按3∶7比例分配”就与此相违。该暂行办法出台之前,户外广告的设置按该地方《户外广告管理条例》规定属行政许可,但行政许可未经法律和行政法规规定不应收取费用,政府也不能分配私人产权上户外广告经营权的出让收益。对此,应避免在私产上直接设置特许经营权,防止不收费的行政许可转变为收费的特许经营,损害相对人的合法权益。

2.公共投资

从我国经济社会发展的阶段看,政府公共投资行为在近一段时期内仍将持续,理顺公共投资行政主体与相对人之间关系对构建和谐投资关系,维护交易行政与相对人积极同意的构造尤为重要。

第一,追溯公共投资资金性质,按照“谁投资、谁负责”的原则确定行政主体在交易行政中的主体地位,防止行政主体缺位,造成相对人积极同意的消极化。当前公共投资主要是政府投资和国有资本投资,但二者之间存在责任不清、关系不明问题。“谁投资、谁负责”即是说,列入国有资本经营预算的,属于国有资本投资;由政府直接拨款进行投资建设,列入政府一般预算的,属于政府公共投资。[14]前者视同一般企业投资行为,而后者属于一种交易行政,行政主体需依法承担公共投资责任,不应以其管控下的国有企业或投融资平台公司的名义代为实施公共投资并承担投资责任,避免行政主体隐匿而落空相对人的积极同意。

第二,改变或禁用行政主体规避交易行政责任的公共投资模式。变相的代建模式是行政主体规避政府投资责任的主要方式。代建,一般是指具有相应开发工程资质的企业接受业主的委托,代为开发各种工程(包括土地、房屋、市政工程等)的活动。工程代建关系中,业主对工程建设负全部责任,承担工程建设风险,开发企业接受业主委托负责管理工程项目,在委托范围内以业主名义开展工作。但在我国政府公共投资实践中,不少地方采取变相的代建模式来规避法律责任。这种变相代建模式主要有两种:一是“名为购买,实为代建”模式,即政府委托相对人代为投资进行项目建设,相对人作为投资主体担负全部责任,项目建设完成后,政府再付费购买。该代建模式下,行政主

体将工程建设关系转变成买卖关系,规避公共投资主体应承担的责任;二是双重代建模式,即政府作为幕后的主管部门,指定或者确定下属公司或者其他主体为项目业主,项目业主再按一般代建(委托—代理)模式确定代建企业进行投资建设,这就存在“政府—项目业主”和“项目业主—代建企业”双重代建关系,而政府作为真正公共投资主体可以在法律上完全撇清与代建工程之间的关系。因此,只有改变或禁用此类行政主体规避责任的变相代建模式,才能使行政主体与相对人回归正常的交易行政关系。

第三,完善相对人权利救济机制。政府公共投资引发的诉讼究竟属于民事还是行政案件的审理范围尚存争议,但司法至少应当切实保护相对人诉权原则。只要由政府直接拨款进行投资建设的,相对人可突破合同相对性原则,追加合同名义主体背后的行政机关作为被告或者第三人参加诉讼,对裁判结果负责。案件实体方面,如为行政诉讼,应注重审查行政行为的合理性,强化对相对人信赖利益的保护;如为民事诉讼,应注意在合同效力、过错责任承担上保护相对人,运用诚实信用、公平合理原则保障交易行政双方权利义务的对等性和责任担负的公平性。

3.购买公共服务

与特许经营、公共投资相比,行政主体购买公共服务的市场化程度更高,更能够尊重相对人的平等地位,较少限制相对人的积极同意。但行政主体购买公共服务的行为容易损害潜在相对人的利益,这就要求行政主体在采购公共服务时,须与相对人达成有关合同闭合性的相关约定,主要包括三点内容:一是原则上要求相对人不得以任何形式转包、分包公共服务;二是禁止相对人利用提供公共服务的机会牟取合同对价之外的附加利益。公共服务附加的获利机会带有公共资源属性,须防止相对人利用提供公共服务机会变相垄断相关公共资源,损害潜在相对人的利益。再者,附加获利机会的使用涉嫌利用或变相利用行政主体及其工作人员的名义牟取商业利益,会相应增加幕后交易的风险,使购买公共服务的行为腐化变质;三是行政主体应对所购买的服务形成控制权,并享有附加产生的添附权利、资产性权利、知识产权,等等,以此保障和强化公共服务的对外开放性、非营利性,防止相对人变相垄断公共服务市场。

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责任编辑 刘荣军

D53/D922．1

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1673-9841(2015)03-0040-08

10．13718/j．cnki．xdsk．2015．03．006

2014-11-06

周俊,四川大学法学院,博士研究生。