专利标准化权利边界及其反垄断法规制

专利标准化权利边界及其反垄断法规制*

季任天，陈乃新

(湘潭大学法学院，湖南湘潭411105)

摘 要:专利标准化容易形成垄断,对专利标准化的反垄断法规制显得非常必要。现有反垄断法制度中并无针对专利标准化的权利确认,也没有其垄断性的明确判断标准和具体评估方法,更没有针对性的规制手段与程序。专利标准化权利具有正当性,也存在边界。专利标准化权利的边界主要是不侵犯他人专利权,不产生垄断,其中,不产生垄断的法律规制更需要完善。专利标准化反垄断法规制的具体构想包括应当明确专利标准化反垄断执法机构的职责,明确专利标准化垄断性判定步骤与判定标准,明确标准化机构专利政策的审查,健全专利标准化垄断的法律规制手段。

关键词:专利标准化;权利边界;反垄断

中图分类号:DF523.2;DF414 文献标识码:A

收稿日期：*2015-05-20

作者简介：季任天(1972-)，男，浙江临海人，湘潭大学法学院博士生，中国计量学院法学院副教授、硕士导师。陈乃新(1946-)，男，浙江绍兴人，湘潭大学法学院教授、博士生导师。

一

专利标准化是指将技术专利变为技术标准的过程。当前，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”是一个不容忽视的现象。然而各国反垄断法对专利标准化垄断却显得力不从心。因为传统反垄断法诞生于工业经济时代，目标是规制有形财产的垄断，因此具有无形性特征的专利标准化一度受到反垄断规制的豁免。近年来，以德国2005年修改的《限制竞争法》中删除有关“标准化卡特尔”豁免规则为标志，各国尝试通过确立新的规则来解决知识产权领域中的垄断问题。*美国司法部和联邦贸易委员会2007年发布《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》；日本2007年发布《知识产权利用的反垄断法指南》。但是，这些新规则主要是由反垄断法的行政执法机关通过制定效力层次较低的行政规章、指南或者根本不具有法律效力的行政政策性咨询文件来确立的，大都尚未上升到真正的反垄断立法或制度构建层面。

我国现有法律法规对专利标准化行为的规制主要是标准化法、专利法与反垄断法。标准化法近三十年未修改，并无专利标准化行为的相关条文。2013年12月19日国家标准化管理委员会、国家知识产权局颁布的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》属于标准化法的配套部门规章，可谓是对专利标准化做出的较全面规定，但是存在三大问题，一是仅针对国家标准，如行业标准和地方标准中涉及专利的，仅规定“可以参照适用”，并未强制适用；二是法律效力层级低，属于部门规章；三是没有法律责任的规定，像是自律要求。该法律文件与国际标准化组织、国际电工委员会、国际电信联盟等国际标准组织的专利政策一样，未对专利标准化中“合理且无歧视”的许可条件做出定义或清晰的阐释[1]78-82。

2008年12月27日第三次修正的《专利法》第48条规定了专利权行使构成垄断后的强制许可问题，即给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可的条件之一是“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”。根据该法条规定，如果专利标准化行为被认定为垄断，则可以适用强制许可。

反垄断法是对专利标准化进行反垄断规制最主要的法律。2007年8月我国颁布的《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”此外，第15条规定与专利标准化的联系比较紧密。根据该条规定，当专利标准化协议属于为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工等情形时，且所达成的专利标准化协议不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，不构成垄断协议，享受反垄断豁免待遇。由此可见，《反垄断法》虽然规定知识产权垄断“应受”该法规制，但未能解决“如何”规制的问题，对于专利标准化既未从权利上加以确认，也没有对其垄断性的明确判断标准和具体评估方法，更没有针对性的规制手段与程序，同时具体豁免标准未定的反垄断豁免制度可能会排除专利标准化垄断性的认定。此后，最高人民法院2012年公布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也没有涉及专利标准化垄断的判定问题。可见，反垄断法对专利标准化垄断规制的操作也存在困难。

虽然发达国家反垄断法比较健全，但是发达国家普遍占据专利标准化的制高点，在专利标准化垄断中获取巨额利益，却未受到很大的专利标准化垄断的危害，目前尚不愿意对专利标准化垄断作出过多限制。可以说，发达国家对专利标准化垄断的纵容是合乎其国情的。而我国却频频遭受专利标准化垄断的危害，不能因循发达国家反垄断法的发展步骤，那只会让我国经济步入受制于发达国家跨国企业的困境，相反我国应当比发达国家更早强化对专利标准化的反垄断法规制。

专利标准化垄断现象已经受到国内外学者的关注，也对此提出了各自的观点，但一直没有形成定论，有进一步探讨的必要。本文将基于物质增量利益理论，从专利标准化权利的正当性分析及其边界分析出发，探讨专利标准化权利滥用、跨越边界的反垄断法规制。

二

专利标准化权利是否存在？这一回答是肯定的。专利授权后，专利权人就合法拥有了实施专利的权利，只要不违反法律禁止性规定，专利权人拥有以任何方式利用其专利的权利，其中就包括了专利标准化权利，即将专利纳入标准并将该专利标准实施的权利。

解决了权利存在与否问题，第二个问题就是：专利标准化权利是否正当？这是一个不得不令人担忧的命题。其根本缘由是专利与标准之间的内在冲突。

专利与标准之间的冲突非常显著。专利必定是私权，而标准则不一定，标准中的公营标准(包括国家标准、行业标准、地方标准)都属于公权。专利的本质属性是独占性，标准的本质属性是统一性，独占性与统一性存在内在的冲突。在专利权的控制和驱使之下，专利标准反而成为了专利权人谋求最大垄断利益的工具，导致了滥用专利权行为(垄断)的发生。[2]47-52当专利借标准行走，专利权对标准的威胁也就昭然若揭。[3]128-137购买标准的费用远远低于获得专利许可的费用，这种收益上的强烈反差，专利标准化后必然产生一系列的利益冲突。[4]21-24凡此种种现象，无一不在敲打着专利标准化的正当性。

专利权与标准化权都属于经济发展权，作为两者交叉形成的专利标准化权，也无疑属于经济发展权的一种。经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展所带来的利益的权利，包括参与权和收益权。[5]138-146虽然，专利标准化可能带来诸多副作用，但是专利标准化权是专利权的衍生权利之一，作为经济发展权之一的专利标准化权无疑是专利权人的正当权利之一。当然，不容否认的是，与其他权利一样，其正当性也具有一定的边界。

经济法需要调整的物质增量利益关系包括资本逐利、劳动取酬和管理增收之间的关系，是投资者、雇佣劳动者和国家管理机关之间的一种特殊的物质利益关系。[6]37-41作为经济发展权之一的专利标准化权，自然也接受经济法的调整。因此，专利标准化表面上牵涉的主要是相关企业之间的物质增量利益关系，其背后仍然涉及投资者、雇佣劳动者和国家管理机关等主体之间的物质增量利益关系。

通过专利标准化所扩大的物质增量利益，可能是合法的物质增量利益，即符合程序要求所生成的专利许可费，也可能是非法的物质增量利益，即滥用专利权获得的垄断利益，包括超额许可费用、限制竞争所获利益等。专利标准化中存在利益失衡的危险，需要法律予以平衡。[7]45-50这种利益失衡体现为专利权人利益的过度放大，其他主体利益的过度缩小。为防范这种利益失衡风险，需要法律加以控制，将专利权人通过专利标准化方式放大的利益限定在一定范围之内。

三

权利的边界是对权利的限制。权利限制的原因一方面是各主体权利碰撞后必然产生的相互限制，另一方面是法律价值要求对权利加以限制。任何权利都存在边界[8]135-138，不存在无边界的权利。西谚云：“你的权利止于我的鼻尖”，“你可以唱歌，但不能在午夜破坏我的美梦”。无论何种权利，其行使的前提是不影响他人的正当权利。不同权利交锋的结果，法律为之确定了一个边界。超越了这个边界，权利便不再为权利，反之变成侵犯他人权利的行为。我国《宪法》第 51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时侯，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一规定体现了权利不得跨越边界原则。

专利标准化权利的边界主要有两条：一是不侵犯他人专利权；二是不产生垄断。不侵犯他人专利权这一边界主要看专利标准化权利的行使会不会落入他人专利的技术特征范围，相对比较清晰，依赖《专利法》就能基本确立。而不产生垄断的边界相对难以界定，现行各国反垄断法尚未能予以明确。因此，完善专利标准化权利边界的反垄断法规制非常必要。可以说，专利标准化权利越界的主要形式就是产生了专利标准化垄断。

要对专利标准化权利边界进行反垄断法规制，首先必须明确专利标准化是否真的可能构成垄断？专利标准化如何会形成垄断？

由于技术标准和专利权都是导致市场垄断、技术壁垒的重要根源[9]48-63，因此作为标准与专利结合体的专利标准化更可能弱化行业领先企业间的竞争、减少技术选择的多样性、打压联盟外同行企业的正常发展[10]690-696，从而可能破坏专利平衡机制、滥用市场支配地位、限制市场公平竞争[11]156-161，进而形成垄断。专利标准化的垄断是最严重的一种与专利权滥用有关的垄断形式，是具有知识经济特征的新型垄断。

专利标准化权利正当行使是物质增量利益发展的需求。当专利标准化的权利行使超出法定边界范围，可能危及正当竞争时，就与反垄断法的目标相冲突，就需要反垄断法予以规制，以防止标准化制度被不合理地用来推行某项得到知识产权保护的技术[12]93-95。各类标准化组织的知识产权政策就是为了寡头赢得标准谈判更大的筹码，获取垄断利益。[13]12-20

但是，权利的边界往往模糊不清且不断变动。如何确定专利标准化权利的边界呢？如果专利权人在标准化中所放大的利益仅仅源于标准化本身所带来的经济效益，而与滥用专利标准化权无关，就不构成垄断。相反，如果专利标准化中存在滥用专利权而获取超额垄断许可费或限制竞争获取垄断利益的状况，就会构成垄断。判断专利标准化权利是否越界，主要的依据是审查标准中的专利是否为其必要专利。标准中的必要专利是指该专利技术是该标准实施所必不可少的一项技术。[14]133

专利标准化垄断表现在专利标准的制定过程与实施过程当中[15]67-70。专利标准制定过程中的垄断包括将非必要专利纳入标准、拒绝必要专利进入标准、专利信息不披露、滥用支配地位制定专利标准等。专利标准实施过程中的垄断包括拒绝许可、高费率许可、捆绑许可等，以及因标准化涉及到的价格同盟、因标准化的错误认证带来限制竞争、通过标准化实行集体抵制、运用标准化实行限制质量竞争、违背前手承诺实施不正当竞争行为、缺乏合理性基础的标准化限制竞争等问题[16]170-179。

专利标准化形成的物质增量必须由作出贡献的相关方享有。非必要专利并未对标准制定产生贡献，因此不能以纳入专利的方式获得报酬。同时，必要专利进入标准符合共同增量利益发展的需要，因此相关权利人不得拒绝必要专利进入标准。专利信息不披露、滥用支配地位制定专利标准等都有可能破坏物质增量利益的平衡。专利标准化给予了权利人巨大的物质增量利益，相比较而言，其他经济主体的物质增量利益不断缩水，如果再允许专利标准化权利人拒绝许可、高费率许可、捆绑许可等方式增大权利人的物质增量利益，必然进一步扩大物质增量利益分享不平衡的事实。

专利私营标准化的主体是企业或企业联盟，更容易倾向于获得超额垄断利益，而且私营标准一般不涉及安全标准，更多的是兼容标准，并极可能以联盟标准、协会标准或事实标准形式出现，因此更可能具有垄断性倾向。此外，专利公营标准化仍有可能产生垄断。在出现行政失误或者行政垄断与企业垄断合谋等情形下，政府有可能将某些专利权转化为法定标准的内容，并迫使市场上的所有参与者都遵守这些标准。

四

对专利标准化垄断的规制，可以从标准化法、专利法、反垄断法等角度展开，但在反垄断法层面制定操作性比较强的规定或指南应是最亟需的[17]62-67，即最佳的路径应当是通过反垄断法的完善来解决这一问题。从专利标准化反垄断规制的原则来看，主要应当明确基本原则的采用，并建立自身的具体原则。基本原则应当采用合理原则，不适用本身违法原则。具体原则包括不排斥原则、专利披露原则、有偿原则、强制许可原则[18]30-32、禁止反悔原则等。

从具体制度内容的构建来看，可以从以下方面考虑：

(一)明确专利标准化反垄断行政执法机构及其职责

我国并没有明确专利标准化反垄断行政执法机构。虽然《反垄断法》第10条规定了国务院反垄断执法机构及其授权的省级相应机构负责反垄断执法工作，而且目前是国家工商行政管理总局负责除经营者集中、价格垄断之外的其他反垄断执法。但是由于专利标准化垄断问题还有可能涉及专利行政部门、标准化行政部门，如果不加以明确，现实中必将造成执法空缺的现象。因此，至少在法规或规章层面应当确立国家工商行政管理机关及其授权的省级工商行政管理机关为专利标准化的反垄断执法机构，并明确界定其执法职责。

(二)明确个案中专利标准化垄断性的判定

明确个案中专利标准化垄断性的判定包括判定步骤的规范与判定标准的细化。制定反垄断行政执法程序以及民事诉讼程序，规范个案中专利标准化垄断性的判定步骤，有利于确保《反垄断法》全面顺利实施，也是反垄断执法机构有效开展反垄断执法、反垄断司法机构公正开展反垄断司法的关键。需要深入讨论的是如何细化专利标准化垄断性判定标准。一般来说，放弃专利权的标准不构成垄断。不放弃专利权的专利标准化是否构成垄断，需要分析其限制竞争的程度。只要具备以下特征之一时，就可以推定构成垄断：(1)标准中专利的非必要性；(2)标准中专利的非公开性；(3)标准中专利的拒绝许可；(4)标准中专利许可条件的不公平性。

首先，关于标准中专利的非必要性。专利标准化权利的边界之一是只有必要专利才能纳入标准。只要标准中将非必要的专利纳入，又针对实施者不放弃非必要的专利权，就应当认定为构成垄断。

其次，关于标准中专利的非公开性。标准制定中应当坚持专利披露原则。[19]8-10对标准中专利信息不披露的审查应当涵盖不披露的主体、不披露的内容，结合标准类型、行业特点、实施者的注意能力进行综合判断。[20]64-68只要标准中专利信息不公开，又不放弃专利权，就应当判定构成垄断。

再次，关于标准中专利的拒绝许可。专利标准化权利的获得必然以专利权人的“公平、合理、无歧视”许可为代价。不论专利权人声明拒绝许可，还是实际拒绝许可，只要拒绝许可标准中专利，就应当认定为构成垄断。

最后，关于标准中专利许可条件的不公平性。许可条件包括使用地域范围、使用期限、使用对价等。标准中专利许可条件应当符合“公平、合理、无歧视”原则。由于“合理”、“无歧视”本身就是“公平”与否的体现[21]86-94，因此只要违背了“合理、无歧视”，就是“不公平”，就应当认定为构成垄断。“合理、无歧视”，最主要体现在标准必要专利的许可费或者许可费率的确定上。2014年广东省高级人民法院审结的华为技术有限公司诉IDC公司标准必要专利使用费纠纷案，首次提出公平的标准必要专利许可费参照因素包括实施该专利或类似专利所获利润及其在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例、专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围等若干因素。当然，到目前为止，还没有任何公认的公式将标准必要专利许可费参照因素自动转换为合适的许可费金额。[22]84-91华为诉IDC案中，IDC公司许可给华为公司的费率为2%，是许可给苹果公司的百倍左右，明显违反了FRAND原则，法院最终判决直接确定IDC公司在中国的标准必要专利许可费率为不超过0.019%。

(三)明确标准化机构专利政策的审查

标准化机构专利政策将影响该机构制定的大量标准是否批量地构成垄断，因此，专利标准化反垄断规制的重点在于标准制定机构的专利政策的垄断性审查以及各个标准制定过程执行专利政策的符合度审查。在制定标准的专利政策时需要反垄断审查，同时避免对标准制定机构产生不当的限制。

(四)健全专利标准化垄断的法律规制手段

专利标准化垄断的法律规制手段无非是刑事措施、行政措施和民事措施三大类。在目前我国专利标准化垄断尚未达成非常严重后果的情形下，一般不建议采用刑事措施这一手段进行规制。行政措施中尽量不采取行政处罚，尽可能采取行政强制许可等其他形式。例如，针对专利权人的拒绝许可，判定构成垄断后，可以根据专利标准实施者的申请给予强制许可。民事措施中一般不会产生专利权人向专利标准实施者的逆向赔偿，往往是通过对专利权人的专利使用费率判定降低，来实现对专利标准化垄断的规制。

专利标准化垄断的法律规制手段的健全还应当引入法律规制效果评价机制。根据法律规制效果评价结果，执法部门应当有针对性地改进法律规制手段，不断提高反垄断执法水平。我国反垄断执法机构应当以调查报告形式对专利标准化反垄断规制效果评价结果进行总结，一方面上交备案，另一方面公布在公报、网络上以便公众进行查阅，接受监督。

专利标准化具有垄断倾向，而且这种倾向日益演变得更加明显，对其权利边界进行界定并完善其反垄断法规制，可以预见，加强专利标准化的反垄断法规制，可以约束专利标准化权利的行使，调和专利标准化带来的物质增量利益分配不合理问题，不但不会阻滞我国专利标准化发挥其效用，而且会更好地防范我国产业受跨国公司的垄断冲击，从而促进我国企业和整个经济的发展。

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责任编辑：饶娣清

Right Boundary of Patent Standardization and Antitrust Regulation on It

JI Ren-tian,CHEN Nai-xin

(FacultyofLaw,XiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

Abstract：Patent standardization is likely to create a monopoly, thus antitrust regulation of patent standardization is necessary.In the existing anti-monopoly law system, there is no confirmation of right for patent standardization, no clear criteria and specific assessment methods to judge the monopoly, also no targeted regulatory instruments and procedures. Patent standardization right has legitimacy and boundary. The boundary of the patent standardization right is not creating monopoly. Concrete ideas for the antitrust regulation on patent standardization include that clearing the duties of law enforcement agencies of the anti-monopoly to patent standardization, clearing determining criteria and determining step of patent standardization monopoly, clearing the review on patent policy of standardized institution, improving the regulatory means for patent standardization monopoly.

Keywords：patent standardization; right boundary; antitrust