论艾伦·德肖维茨权利来源理论中的“共识”

蔡枫 任瑞兴

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

论艾伦·德肖维茨权利来源理论中的“共识”

蔡枫 任瑞兴

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

艾伦·德肖维茨的权利来源理论认为权利起源于对以往恶行的共识，以及避免此类恶行再次出现。其前提是对于恶行有着普遍性的共识存在。弗朗西斯·福山认为人类在发展的问题上存在共识，然而塞缪尔·亨廷顿从文明的冲突层面对此予以反驳。基于此，可见共识并非普遍存在。

权利；普世主义；共识的形成；文明冲突

在法学领域，关于规范性问题，我们往往假设存在同一性的规范基础，这个同一性的规范基础有时候甚至是跨文化、跨国界的。也就是说，在牵涉到法律指向对象时，我们通常假设有一个共识作为基础。在《你的权利从哪里来》中，美国学者艾伦·德肖维茨认为权利的设计源于一种对恶行的共识。权利的设计是为了避免权利出现之前由于没有权利制约而发生的恶行。由于存在共识，公民对于历史上所发生的恶行便有了统一的判断标准，为了防止其再次发生而设计了权利。“当恶行没有令人心生懊悔，当恶行犯下之后旋即被忘却，这时它就是不受限制的。”[1](P23)因此，我们需要以此为基础设计权利。

在艾伦的权利来源理论中，其最重要的是要区分出历史经验中的“恶”。然而，我们用什么标准来评定这个“恶”呢？在艾伦看来，公民的共识就是这样一个标准。而“他所主张的权利概念是基于限制政府权力剥夺这些基本的自由……”[2](P14)可以肯定的是，艾伦所表述的权利正是共和民主体制下宪法中的权利。概括地说，历史上发生的某些事，由于公民对其属于“恶”产生了共识，从而设计出权利，以避免此类“恶”的再度发生。可以看出，其理论的关键在于共识。那么，共识真的是可能的吗？笔者对此并不赞同。

一、宪法中的权利与同一法律体系下的分歧

(一)宪法中的权利

与以往我们所讨论的权利大都来自于宪法不同，艾伦在其著作中将权利的概念仅限定在相对于政府的权力层面，这就给我们讨论权利划定了一个有据可循的范围，即宪法中的基本权利。

提及宪法中的权利，我们不得不先就宪法的产生做一些归纳。就近代以来的“主权在民”思想而言，宪法中的权利是公民通过集会“承认”或者“决定”从而写入宪法的。而公民的参与、承认与认同，也成为现代宪法合法性的来源。

然而，真正考察宪法的历史渊源与现实，我们却发现宪法的塑造是包含各种因素的。可以说，在很大程度上，是由公民之外的因素决定的。“宪法确实是其被采行之时起作用的(政治、经济和社会的)各种力量平衡的结果。”[3](P63)它不仅仅包含法律规则，宪法中的规则“部分是法律，也就是说，法院承认和适用它们；部分不是法律或处于法律之外，主要形式有习惯、风俗、默契或惯例，法院并不承认它们是法律，但在规范政府方面，它们与严格意义上的法律规则至少同等有效”[1](P1)。事实上，不考虑宪法的规范意义，正是这些习惯、风俗、默契或惯例，使得它得到公民的承认，从而有了合法性。可以说，宪法的形成是受到各种因素影响的，而公民的承认也仅仅代表着“不反感”而已。抛却代议制在多大程度上能代表“公民出场”这个问题不谈，我们可以看到宪法的形成(当然包括宪法中所保障的权利)并不必然代表公民的共识，在某种层面上，可以说，“宪法很有可能包含了国父们的社会观点，在某些情形下，它们可能主要是由国父们的经济观点决定的；在某些情形下，它们不过是一份经济宣言。”[1](P66)

而借用K.C.惠尔的话，“考虑一下国家之所以要有宪法的第一个原因——对新开端的渴望。”[1](P9)我们可以看出，公众在立宪之时的共识很有可能只是出于对过去的不满，而这种不满并不代表其是出于对“恶”的避免。

考察宪法的形成，有助于我们认识到宪法成因的复杂性，而这种复杂性并非艾伦的理论所能解释清楚的。在历史上，有些时候共同体的人民决定修宪抑或是革命立宪，也可能是受到外部侵扰。所以，从这个层面来讲，写入宪法中的基本权利很有可能并不是基于公民对“恶”的防范这个共识所形成的。而能够证明这个结论的最有利的证据，莫过于在同一个法律体系内考察同一个恶行所激起的公众的反应。

(二)同一法律体系内的分歧

在法学界的学术史上，富勒(Lon Fuller)提出的假想公案十分有名。富勒的假设从另一角度拆解了艾伦的权利来源理论。

富勒在1949年的原始版本故事中，虚构了5位大法官的5种判决意见，5种意见均不同。在《洞穴奇案》中，萨伯继续了这个假设，又提出了9种不同的判决意见，共计14种判决意见。这14种判决意见基于不同的法哲学基础，生成支持有罪或者无罪，或者拒绝发表意见的结论。

在此，我们不讨论法哲学的异同，亦不讨论如何解读法律，我们只关注在同一法律体系内，为什么抛却这么多原因之后，还会有分歧？难道无辜杀死一个人，不是最大的“恶”吗？

或许，“法律在很多方面不同于理想中的正义，其中之一是，法律体现了特定时刻特定民族同意用来统治自己的理想正义，为了确保这种同意，法律必须接受每个人的个体理想所达成的诸多妥协。”[4](P67)从这14种判决意见中，我们可以看到，有关“正义”的概念，即使是在同一个法律体系内，每个人的理解也不尽相同。

既然对于正义的定义有如此大的分歧，考虑到宪法成因的复杂性，那么，公众的合意是真实存在的吗？我们不妨进一步扩大视野，这样的话，这种理念所面对的困境将会变得更加明显。

二、普世史与文明的冲突

(一)不存在一部普世史

在有着同样价值观的人中，共识更容易形成。

放眼整个人类社会的历史进程，假设对于“善”、“恶”有一个共识的话，那么，其预想的理论基础无疑是一部普世史的存在。

“人类的普世史(universal history)与世界史(history of the universe)不是一回事。也就是说，它并不是一部关于我们所知的人类之事的百科全书式目录，而是力图在一般的人类社会的整个发展过程中，找出一个有意义的模式。”[5](P75)可以预见的是，只有相信历史有唯一“目的地”的人，才可以更快形成共识，毕竟评判的标准伫立在历史的尽头。

“普世史这一观念就是伟大的伊曼努尔·康德于1784年在一篇题为《世界公民观点下的普世史观念》的文章中提出的……康德认为，历史应有一个终点，也就是说，有一个蕴含在人类当前潜能之中的最终目的，正是这个最终目的使整个历史变得可理解。这个终点就是人类自由的实现，因为‘构建一个社会，使外部法律之下的自由与不可抗拒的权力(即一部完全正义的公民宪法)实现最大限度的结合，是大自然交给人类的最高难题。’”[5](P78)

不同于康德，福山认为，如果将历史看成是直线发展的，那么，推动历史发展的莫过于现代自然科学的产生与发展以及经济的发展。

现代自然科学的发展的确是直线前进的。“科学方法一旦发明出来，就会为理性的人普遍掌握，潜在地可以为一切人所获得，无论其文化或民族差异。科学方法的发现，令历史有了之前和之后时期这样一个基本的、非循环的区分。”[5](P93)而现代自然科学的持续发展又影响了经济的发展。“现代自然科学通过确立变动不居的生产力范围，规定经济发展的方向。这一技术范围展开的方向，与一种日益合理的劳动组织紧密地结合在一起。”[5](P96)众所周知，如今国际化的经济交流与发展变得更加频繁。而经济的发展又带动了制造业的繁荣。在福山看来，这种由科学发展推动的经济发展，使得分工显得越来越重要，而这种分工又将促进同质性群体社团的发展，自由和平等的愿景将会借由经济的全球化传播到各个角落，而群体社团的发展又将促进公民对权利保障的需求与渴望。最终，民主政体的观念将会得到认同，整个人类社会将朝着这个终点大步前进。

如若福山的观点是正确的，那么，显然共识的形成也将是容易的。但是，人类历史真的有一部普世史吗？不同于福山的超验性理论，他的老师亨廷顿否认这点。

(二)文明的冲突

在亨廷顿看来，“普世文明的概念是西方文明的独特产物。19世纪，‘白人的责任’的思想，有助于为西方扩大对非西方社会的政治经济统治作辩护……而普世主义是西方对付非西方社会的意识形态”[6](P45)。亨廷顿并不否认借由现代自然科学发展带动经济发展，但是，在他看来，这种以西方为主导的政治经济统治下的发展，并不能带动全球进入一种普世的历史发展阶段。

“面对西方社会的扩张，其他文明的政治领袖和知识领袖分别用以下三种方式中的一种或一种以上对西方的影响做出了回应：拒绝现代化和西方化；接受两者；接受前者，拒绝后者。”[6](P51)不管怎样，其他文明的回应都是借由迎合西方，从而利用其先进的自然科学技术和经济发展的便利来发展自身。当非西方文明现代化程度发展到一定阶段时，“在社会层面上，现代化提高了社会的总体经济、军事和政治实力，鼓励这个社会的人民具有对自己文化的信心，从而成为文化的伸张者。”[6](P55)这种文化自信的增加，反而愈发加强了非西方文明与西方文明的区别，而这个时候非西方文明与西方文明“非共识”的方面越来越多。

“文明是终极的人类部落，文明的冲突则是世界范围内的部落冲突。”[6](P184)从短期来看，文明的冲突将会持续存在；就长远来看，也并没有确切的证据显示出诸多文明走向同质的趋势。

既然从现实层面来讲，整个世界并不存在一部普世史，而现实世界中的证据显示当今世界确如亨廷顿所讲，存在文明的冲突，那么，我们就没有理由相信在世界范围内各个国家、各个文明之间能就一些事情达成普遍的、有效的共识。既然如此，我们又怎能就“善”与“恶”做出一个评判的标准呢？

三、结语

无论是从宪法的成因来看，还是在同一法律体系内考察，既有的权利并非全都来自对以往“恶”的回避，因为共识首先并不存在。即使把视野扩大到人类文明范围来看，也并不存在形成共识的有效基础，那么，艾伦的理论就难免落入先验主义的窠臼。但是，“权利来源于以往的恶行”这样的理论也并非没有它的高明之处，至少，在一国法律体系内，确立这种权利来源的宗旨，能让已有的权利站得更加坚实。

[1](美)汉娜·阿伦特.反抗平庸之恶[M].陈联营，译.上海：上海人民出版社，2014.

[2](美)艾伦·德肖维茨.你的权利从哪里来[M].黄煜文，译.北京：北京大学出版社，2014.

[3](英)K.C.惠尔.现代宪法[M].翟小波，译.北京：法律出版社，2007.

[4](美)彼得·萨伯.洞穴奇案[M].陈福勇，张世泰，译.北京：三联书店，2013.

[5](美)弗朗西斯·福山.历史的终结与最后的人[M].陈高华，译.桂林：广西师范大学出版社，2014.

[6](美)塞缪尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建[M].周琪，刘绯，张立平，王圆，译.北京：新华出版社，2013.

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

On Alan Dershowitz’s "Consensus" in the Theory of Origin of Right

CaiFengRenRuixing

(Lawschool,HenanUniversity,KaiFeng475001)

Dershowitz Alan's theory of Origin of Right think that right is origin of the consensus of the past,as well as to avoid the emergence of such evil again.The premise is that there is a common understanding of the evil deeds.Francis Fukuyama argues that the human beings in the development of consensus exists.However,Samuel Huntington from the clash of civilizations layer facing the refuted.Based on this,consensus is not widespread.

right;universalism;consensus building;the clash of civilization

2015-04-28

国家社科基金项目(09CFX004)

蔡枫(1988—)，男，河南漯河人，硕士研究生。

D921

A

1673-1395 (2015)08-0044-03