论行政诉讼变更判决的适用范围——兼评新《行政诉讼法》第70条

滕亚为， 康　勇

(重庆行政学院， 重庆　400041)

论行政诉讼变更判决的适用范围——兼评新《行政诉讼法》第70条

滕亚为， 康勇

(重庆行政学院， 重庆400041)

摘要：变更判决的适用范围不应当仅限于行政裁量权领域，而应当扩大到程序性违法领域。变更判决适用的行为种类不应仅限于行政处罚与有关款额的确定确有错误时，而应当扩展到新《行政诉讼法》明确规定的行政附带民事诉讼领域。从理论上来看，行政强制领域也应当被纳入变更判决的适用范围之内。“明显不当”从实质意义上来说是对“违法”的侧面反映，“明显不当”的判断标准可以从是否违反行政惯例，是否背离立法目的与立法精神层面来考察。

关键词：明显不当；程序性违法；行政强制；行政惯例

中图分类号：D912.1

文献标识码：标识码：A

文章编号：：1674-8425(2015)10-0101-05

Abstract:The applicable scope of the change of decision should not be limited to the scope of administrative discretion, but shall be extended to the procedural illegal domain. Change of decision for the types of action should not be confined to administrative penalties and the error determination of payments, but shall be extended to the field of administrative litigation incidental civil action in administrative procedure law. In theory, administrative coercion areas should also be included in the scope of the change of decision. From the real significance, “obvious inappropriateness” is reflected to the “illegal”. The judgment standards of “obvious inappropriateness” can be that whether it is infringing administrative practice and departing from the legislative purpose and legislative spirit seriously or not.

收稿日期：2015-03-19 2015-03-08

基金项目：重庆社会科学院青年研究基金课题“‘四个全面’视域下统筹城乡文化发展探索”(2015QN-3)；重庆社会科学院重大调研课题“重庆文化发展研究”(201502)；重庆社会科学院学科建设课题“重庆公共文化服务体系建设路径创新研究”(201503) 国家社会科学基金青年项目“社会转型时期公德失范的诊断与矫治研究”(13CZX071)

作者简介：王资博(1984—)，男，湖南娄底人，助理研究员，博士，研究方向：马克思主义理论、文化学。 黄建跃(1979—)，男，湖南长沙人，副教授，哲学博士，研究方向：伦理学。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.10.021 10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.10.018

Scope of Theory of Administrative Litigation Change Decision:

Comment on the Seventieth Article of New

“Administrative Litigation Law”

TENG Ya-wei, KANG Yong

(Chongqing Administration Institute, Chongqing 400041, China)

Key words: obvious inappropriateness; procedural illegal; administrative coercion; administrative

practice

在《行政诉讼法》修改之前，我国学者对旧《行政诉讼法》第54条第4项的规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”给予了高度的关注，被认为是司法权与行政权的一种有限范围内的博弈，是司法权对行政权的一种低姿态的干预，是法院对行政机关行使裁量权时出现的合理性问题不能进行审查的一种突破。然而，我国学术界对该条款的解读虽然积累了一定的理论经验，但仍存在不足之处，这对我国的司法审判实践带来了某种程度上的困惑。新《行政诉讼法》在法院审查行政机关裁量权问题上进行了修改，第70条明确规定将“明显不当”作为撤销判决的情形之一；第77条对变更判决的适用范围进行了适度的扩大，将“行政处罚显失公正的，可以判决变更”修改为“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。若仅从将“显失公正”修改为“明显不当”这个层面来看，新《行政诉讼法》并没有扩大变更判决的适用范围，二者的本质内涵并无不同，都是表达了裁量权的明显不适当、不合理。正如胡建淼教授认为：“从《行政诉讼法》的立法精神和条文涵义上分析，把‘显失公正’解释为‘明显不适当、不合理’或许更接近事物的本质。”[1]之所以采用“明显不当”这个术语一方面是因为“明显不当”与裁量权之间的关系更加紧密，更切合裁量权的运行状态，同时我国行政法学理论界也习惯性地将“明显不当”用来表达裁量权的严重不合理；另一方面，与《行政复议法》第28条第1款第3项第5目中的“具体行政行为明显不当”衔接，使我国的行政诉讼制度与行政复议制度能够顺利接轨。*一般可以认为“显失公正”与“明显不当”在主观方面亦无不同，但由于具有主观作用性质的“滥用职权”的存在，“明显不当”并不追问主观上的故意或过失，相比之下“显失公正”亦是既可能包括主观上的故意和过失，又可能包括主观上的无过错。因此，本文在论述“明显不当”时亦会运用我国学术界已有的对“显失公正”的研究成果。虽然新《行政诉讼法》对变更判决的适用范围作出了一些变更，但还存在一些不完善之处。鉴于此，本文再一次对该条款的有关问题进行深入思考。

一、变更判决适用范围扩张之一：程序违法的适用

我国理论界和实务界大多数把变更判决的适用范围限定在实体的严重不合理性上，否认变更判决在程序违法上的可适用性。变更判决仅涉及行政裁量权不合理领域，与行政行为的违法似乎没有什么联系。旧《行政诉讼法》第54条第2项规定了行政行为违反法定程序的，可以作出撤销判决。因此，“行政行为显失公正是以不当行政行为作为定性的，在不当行政行为中，行为瑕疵主要反映在行政实体规则之中，而不是主要反映在行政程序规则之中。”[2]可见，按照当前我国学者的理解，“明显不当”只包括实体上的严重不合理，不包括程序上的违法。若程序违法，且对相对人权利产生实际影响的，应当适用撤销判决。但是，若仔细地分析新《行政诉讼法》的有关规定和现有的理论成果，我们对此会秉持怀疑的态度。

(一)“明显不当”的实质违法属性

新《行政诉讼法》第70条第3项、第5项和第6项规定了行政行为违反法定程序、滥用职权或明显不当的，法院可以判决撤销或部分撤销，并可以责令被告重新作出具体行政行为。“明显不当”与“滥用职权”并不是互斥关系，而是交叉关系。“滥用职权”虽不限于裁量权的滥用，但必须具有主观上的故意和过失；“明显不当”仅限于裁量权行使的严重不合理，但不限于主观上是否具有故意或过失。若第77条规定的“明显不当”情形只在行政裁量权的行使严重不合理的基础上适用，那么第70条将“滥用职权与明显不当”作为行政行为可撤销情形的规定则存在矛盾之处。学术界一种观点认为：“滥用职权是从主观方面进行判断的行政违法行为，而显失公正则从客观结果上推出该行政处罚行为是否为显失公正。”[3]另一种观点认为：“行政处罚‘显失公正’与‘滥用职权’不是并列关系，而是从属关系，行政处罚显失公正是滥用行政处罚裁量权的极端表现，可称为严重滥用行政处罚权。”[4]无论是哪种观点，它们都有一个共同之处，即都限于实体上的行政权力范围之内。旧《行政诉讼法》司法解释第56条第2款规定：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”从该款可知，“滥用职权”与“显失公正”同为严重的不合理，以致行政行为表面上“合法”，实质上背离了立法目的、基本精神，而处于“违法”状态。否则，若是轻微的不合理，将被排除在行政诉讼的受案范围之外。这样，“显失公正的行政处罚就很自然地被归于违法行为的范畴，成为违法行政的一种具体表现形式。”[5]这与“明显不当”具有相同的意蕴，“明显不当”实际上亦为“实质上的违法”。沈岿教授认为：“对于‘裁量明显不当’的标准，只需判断裁量是否考虑相关因素，是否与立法目的和精神一致，是否遵守正当程序，是否符合比例要求，是否保障信赖利益，是否平等对待各方利益主体等等。”[6]当裁量权违反上述标准时，也就属于实质意义上的违法了。“违法”不应仅限于违反实定法或具体的法律条文，亦应当包括违反立法目的与立法精神以及行政法的基本原则。从某种程度上来说，“明显不当”与“违法”并无一个清晰的界限，过于区分二者可能会给当事人选择诉讼救济模式以及法院的司法审查带来不便。可见，实质意义上的“违法”已被我国学者纳入新《行政诉讼法》变更判决的适用范围中，这就为“违反法定程序”被纳入变更判决的适用范围提供了一定的支持。新《行政诉讼法》第77条中的“可以”一词赋予了法院对司法审判的自由裁量权，法院可以根据行政行为的具体情况作出撤销判决或变更判决。

(二)相对人实体权利保障的需要

现代意义上的公正不仅要求实体方面的合法、合理以及结果上的公正，更要求程序上的公正。程序公正是和普通法上的自然正义原则相联系的。那么为何“明显不当”不能向程序上拓展呢？很多学者认为根据新《行政诉讼法》第70条和第77条之间的关系，完全可以将程序违法纳入第70条来解决。但是，正如上文所论述的实体上的“明显不当”可以分别适用撤销判决和变更判决，而程序上的违法却不可以。并且行政机关可以根据旧《行政诉讼法》司法解释第54条的规定，使行政机关变相的依据“主要理由”的改变而对行政行为没有作出实质意义上的变更行为成为合法化。实际上，是否适用变更判决，不是以行政机关通过怎样的手段不合法、不合理地行使行政权为标准，而应当以余凌云教授所认为的变更判决适用的限定条件为参考：“第一，只有当有证据表明被告行政机关有意对抗司法权，在法院宣判撤销行政行为之后，仍然会再次作出基本相同的行政决定；第二，法官对如何变更才更加公正，有着较为客观、有说服力的依据。”[7]本文认为，不仅行政机关再次作出基本相同的行政决定应视为对司法权的有意对抗，行政机关再次严重违反法定程序亦应被视为有意对司法权的对抗。

二、变更判决适用范围扩张之二：行为种类的扩张

对于变更判决的适用范围，我国学者有两种截然相反的观点。一种观点认为应当扩大变更判决的适用范围，甚至有些学者认为用“行政行为”来代替“行政处罚”；另一种观点认为应当对变更判决的适用范围加以限定，甚至有些学者认为行政处罚的适用性也存在某些不合理之处。单从旧《行政诉讼法》第54条第4项的规定来看，变更判决的适用范围具有单一性以及不可外延性，只包括一种行政行为即行政处罚。但是，这种单一性似乎与我国其他法律文件对变更判决的规定存在某些矛盾之处，这点应当引起我们注意。新《行政诉讼法》第77条将“行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”也纳入变更判决的适用范围。从法律文件的规定上来说，变更判决应当包括新《行政诉讼法》第61条规定的内容以及《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第19条规定的内容；从理论上来说，变更判决的适用范围亦应当扩大到与行政处罚对行政相对人权利义务的影响大小相似甚至更加严重的行政强制领域。

(一)相关法律条文明确规定的内容

新《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这就是我国行政法学理论上的行政附带民事诉讼。一方面，法院应当对行政行为的定性作出回应，另一方面亦应当对双方当事人的民事争议作出裁决。既然法院对当事人之间的民事争议作出判决，那么从实际效果看，法院也就变更了行政机关对民事争议的处理行为，这种变更具有间接效果，并不是直接针对行政行为作出的。从旧《行政诉讼法》司法解释第61条和新《行政诉讼法》第61条对行政附带民事诉讼规定的差别之处来看，由于新《行政诉讼法》将“违法”一词删掉，可见立法者的意思是行政行为不需违反实定法或具体的法律条文，只需具有“明显不当”的情形即可。

《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第19条第2项、*《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第19条第2项规定：“赔偿义务机关的决定、复议机关的复议决定认定事实清楚，但适用法律错误的，依法重新决定。”第3项*《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第19条第3项规定：“赔偿义务机关的决定、复议机关的复议决定认定事实不清、证据不足的，查清事实后依法重新决定。”规定的“依法重新决定”，似乎明确了行政赔偿案件的变更判决的可适用性。因为，既然规定了“依法重新决定”，那么法院变更行政机关的决定以及复议机关的复议决定也就顺理成章了。这两项适用的前提是“事实清楚，但适用法律错误”，“事实不清，证据不足”，这样的术语似乎肯定了变更判决不只适用于行政行为的合理性问题。新《行政诉讼法》第77条也是对该条肯定的结果。

(二)以理论推导的角度来检视

2012年施行的《行政强制法》明确了行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施的种类包括限制公民人身自由，查封场所、设施和财物，扣押财物，冻结存款、汇款。行政强制执行包括加处罚款或滞纳金、代履行。根据《行政诉讼法》第12条第2款*《行政诉讼法》第12条第2款规定人民法院应受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼的类型包括“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的”。的规定，以及《行政强制法》第31条*《行政强制法》第31条规定：“依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。”和第37条*《行政强制法》第37条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”的规定，行政强制措施和行政强制执行被纳入行政诉讼受案范围之内。从现今行政机关权力行使的方式来看，行政强制的实施数量以及频率与行政处罚相当，对公民权利产生的影响也在逐步加大。正是基于行政强制在实施中存在的大量违法、明显不当情形以及对相对人权利侵害程度的加深，规制行政强制措施和行政强制执行的《行政强制法》才最终出台。行政强制的很多执行方式与行政处罚具有类似性，如限制公民人身自由与行政拘留，查封场所、设施和财物与责令停产停业，加处罚款和滞纳金，它们对行政相对人的权利产生同等或类似程度的影响。在某种范围内，也可以说行政强制措施是行政处罚的前置程序，行政强制执行是行政处罚的后置程序。这三者之间的关系是一种连续性、阶段性或是具有行政强制力行为的彼此连接的3个流程，并且它们对相对人权利义务关系的设定产生类似的作用力，因此可把它们都纳入变更判决的适用范围。*由于《行政诉讼法》已将涉及款额的确定、认定确有错误的行政行为纳入变更判决的范围之内，因此冻结存款、汇款类行政强制措施和加处罚款、滞纳金、划拨存款、汇款类行政强制执行已经可以适用变更判决。因此，本文针对的是除此之外的行政强制措施和行政强制执行对变更判决的可适用性问题。有学者认为旧《行政诉讼法》第54条第4项之所以这样设计，很可能是因为“行政处罚措施的混乱实施在当时是比较突出的问题”[8]。确实，当时的立法者之所以这样规定，一定程度上是因为行政处罚在实施过程中，屡遭诟病；也可能因为立法者先把行政处罚放在变更判决的前沿阵地，使其具有示范性的功能，等到时机成熟或执法状况的变迁，再来考虑是否应当把其他行政执法行为纳入变更判决的适用领地。鉴于此，依据当时立法者的立法理念以及当今行政执法状况的转变，应当把变更判决的适用范围扩大到行政强制领域。

可能会有人怀疑把行政强制领域纳入变更判决的适用范围会存在不合理性，因为行政强制主要涉及的是合法与否，很少涉及合理与否。如查封场所、设施和财物行为，相关法律会对此适用情形做出明确规定，行政机关按照规定来执行，就是合法的；忽视规定，那么就是不合法的，基本上不涉及合理性问题。然而，这种看法是错误的。首先，行政强制领域依然存在很多合理性问题，如限制人身自由天数的合理性属于行政机关裁量权范围之内；其次，根据上文的论述以及一些学者的观点，“明显不当”与“实质意义上的违法”具有同一性，因此不应当否定行政强制在变更判决领域的可适用性。

三、“明显不当”的判断标准*由于本文旨在对新《行政诉讼法》第77条规定的有关问题做出解读，因此在此只从行政处罚的角度来论述。

从新《行政诉讼法》的规定来看，“明显不当”意味着行政裁量权的滥用，尤其是裁量权的行使明显违背了合理性行政原则，背离了社会公民普通的正义观以及是非标准的价值判断，导致一般社会民众都无法忍受。“显失公正的表现形式和判断标准包括畸轻畸重、违反比例原则、平等原则等。”[9]以前，学者们一般都是从合理性原则这个角度来阐述“显失公正”的判断标准，那么，相应的“明显不当”亦应当从比例原则、平等原则等领域进行判断，裁量的明显不当本身就是对这些行政法一般原则的破坏。由于学者对这些原则的论述已经比较透彻，因此本文从行政处罚违反行政惯例、背离立法目的与立法精神的角度对“明显不当”的判断标准作出界定。

(一)违反行政惯例

英国自然正义原则与美国宪法中的正当法律程序条款都强调“同等情况同等对待”，这不仅是从司法审查的角度来强调实体公正与程序正义在西方司法审判体系中独树一帜的地位，而且该原则在行政决定领域同样适用。在行政法领域，大陆法系国家的“合理性原则”与英国的“温斯伯里不合理”在内在的含义上，都强调行政决定的平等性，其应当符合一定的行政惯例，不得对相对人作出不合理地差别对待。“对行政裁量而言，裁量主体在进行利益衡量时，无法回避已有行政惯例的影响，也不得无视先例所造成的内部示范性效应。”[10]

随着社会的发展与科技的进步，专业化、技术性的行政职务越来越多，政府机关对能动性行政的需求越来越高，“塑造自由”的理念是现代政府行政的核心。任何事物都处于千变万化之中，事物的性质不可能完全一样。因此，政府合理地差别对待事物无可厚非，我们对此不应过分地吹毛求疵，强制要求政府机关严格地遵守行政惯例。这无疑会破坏政府能动性行政的理念，导致政府无法应对瞬息万变的复杂的社会事态，政府的手脚无形之中被死守的惯例所束缚。并且过分地依赖行政惯例，还会造成以下消极影响：“架空法律规定，阻碍公权力机关守法意识的生成；助长裁量怠惰，扭曲行政裁量追求个案正义的目标；诱发行政僵化，致使行政裁量无法应对社会现实需求。”[11]我们所强调的行政行为遵守行政惯例的言下之意是政府机关不应违反行政惯例，损害相对人的预期利益，达到“明显不当”的程度。信赖保护原则是政府行政的基本原则，旨在维护相对人合法的信赖利益。

在行政处罚领域，《行政处罚法》按照对相对人权利的影响程度设置了6种不同的处罚措施。如虽情况相似，但情节较轻的，政府机关应当根据行政惯例对相对人作出数额较少的罚款决定，相对人对此的期待也是如此，但若政府机关作出了数额巨大乃至行政拘留的处罚决定，那么这就属于违反了行政惯例，磨灭了相对人对此的期待。若是根据行政惯例，相对人本应被处罚1 000元，却被处罚2 000元，这就不能被认为政府违反了行政惯例。当然，至于是否违反了行政惯例，还要考虑法律对此设定的处罚幅度以及最小处罚与最严重处罚之间的差距大小。

(二)背离立法目的与立法精神

无论是处于何种位阶的法律，立法者在制定法律时都会内在地形成立法目的与立法精神，这也是每个法律所规定的立法宗旨条款。立法目的与立法精神代表着立法者针对客观现实状况的主观目的，承担着整个法律基础性地位的功能，代表着立法的动向。在行政法领域，法律被制定出来后，执法者应当严格按照法律的规定作出行政行为，其中重要的一点在于严格遵守立法目的与立法精神。背离立法目的与立法精神，将导致行政行为“明显不当”，属于实质意义上的不合法状态。

那么何为背离立法目的与立法精神呢？实际上这属于一种不确定性法律概念，没有一个统一的标准能够对此作出准确的回答。我们不应过分追求其中的细枝末节，而应从总的指导原则来判断行政行为是否脱离了立法目的与立法精神。在行政行为领域，对此应当从相对人的权益是否遭受不合法、严重的不合理的侵害以及政府是否切实遵守“依法行政”原则这两个方面来考察。政府对立法目的与立法精神的尊重，必然会促使政府合法、合理地对待相对人的利益以及遵守“依法行政”的理念。

参考文献：

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[2]关保英．行政行为显失公正再认识[J]．政治与法律，2009(7)：71-79．

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[4]李哲范．“显失公正”之定位[J]．当代法学，2010(4)：40-47．

[5]姚锐敏．论显失公正之行政行为的性质——兼论显失公正与滥用职权的关系[J]．云南行政学院学报，2001(5)：26-29．

[6]沈岿．行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议[J]．法商研究，2004(4)：35．

[7]余凌云．行政诉讼上的显失公正与变更判决——对《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第4项的批判性思考[J]．法商研究，2005(5)：44-52．

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[9]李哲范．司法变更权限定与扩大的博弈——以司法权界限论为视角[J]．吉林大学社会科学学报，2012(5)：137-144．

[10]周佑勇，尹建国．行政裁量的规范影响因素——以行政惯例与公共政策为中心[J]．湖北社会科学，2008(7)：137-142．

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(责任编辑何培育)

引用格式：王资博.中国特色社会主义文化强国建设的规律探讨[J].重庆理工大学学报:社会科学，2015(10):122-127.

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引用格式：黄建跃.论立足中华优秀传统文化培育社会主义核心价值观的理据[J].重庆理工大学学报:社会科学，2015(10):106-111.

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