从被害人视角构建死刑替代措施

李晗

(中国青年政治学院 法学院，北京 100089)



从被害人视角构建死刑替代措施

李晗

(中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

摘要：被害人视角和死刑的废除与替代是近年来刑法学界的两大热点问题，死刑犯罪中被害人所受伤害最为严重，犯罪人所受惩罚最为严厉，因此，在对死刑替代措施进行研究时，从被害人视角进行考虑具有必要性，同时也要保持更为严谨的态度。死刑替代措施概念和内容的确定，被害人范围的明确，是从被害人视角构建死刑替代措施的基础。

关键词：死刑；死刑替代措施；被害人视角

一、死刑替代措施的内涵界定

废除死刑，是刑法学界长期关注和探讨的热点问题。限制、减少死刑的适用是当前死刑改革的方向。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“逐步减少适用死刑罪名”。近年来，刑法的每一次修改，都会涉及死刑罪名的废除。因此，伴随着死刑废除研究的展开，死刑替代措施研究也应运而生。

(一)死刑替代措施的概念

死刑替代措施的概念，在刑法学界，主要包括司法上替代死刑立即执行说以及立法上替代最重犯罪之死刑说。司法上替代死刑立即执行说，即“所谓死刑替代措施，是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。”[1]立法上替代最重犯罪之死刑说，即“死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。”[2]其中，后者在学界得到更为广泛的支持。从以上两种学说中可以看出，学界对于死刑替代措施的概念存在三个方面的分歧，即死刑替代措施是对死刑立即执行的替代，还是对死刑立即执行及死刑缓期执行的替代；死刑替代措施是通过司法方式替代，还是通过立法方式替代；死刑替代措施是对严重犯罪中死刑的替代，还是对所有死刑的替代？

对于第一个分歧，如果仅仅只替代死刑立即执行，还是会出现死刑，也就是说，死刑仍然存在，这与“死刑替代”的字面解释相矛盾，并且也不符合构建死刑替代措施的目的，即限制、减少死刑的适用，并逐步废除死刑。对于第二个分歧，如果仅仅通过司法方式进行替代，无法彻底消除死刑，如劫持航空器罪中出现“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情节时，刑罚是不可选择的，唯一适用的就是死刑，并且因法官个体认知的差异，会造成同罪不同刑的情况出现，同时，由于没有在立法上进行修改，只能从原有刑罚中找出一种方式对死刑进行替代，有造成罪刑不协调的风险。对于第三个分歧，有学者认为，“死刑替代措施只适用于那些本应适用死刑的、具有极其严重的社会危害性的犯罪，如故意杀人、抢劫等严重暴力犯罪；而社会危害性程度较低、本不必以死刑惩治的犯罪，则根本谈不上死刑替代措施的问题，如传授犯罪方法罪、虚开增值税专用发票罪等非暴力犯罪。”[3]笔者认同这种观点。在《刑法修正案(九)》废除9个死刑罪名之后，我国刑法中规定的死刑罪名还剩46个，这46个死刑罪名的逐步废除还需要一个漫长的过程，以后每废除一个死刑罪名，都需要用另一个措施来替代死刑，区别在于，我们会根据犯罪的社会危害性等因素，采用不同的措施来替代死刑，这种措施可能与已有刑种相同，也可能是新制定的刑种，但如果采用原有刑种进行替代，这仅仅是对原有死刑刑罚过重的一种修改，只需要直接废除死刑就行。如果没有一项比原有刑种处罚更严厉的措施来替代具有严重社会危害性犯罪中的死刑，将会导致罪刑不一致。综上所述，笔者认为，死刑替代措施是指通过立法手段，采取新的措施替代刑法死刑罪名中死刑立即执行和死刑缓期执行的刑罚措施。

(二)死刑替代措施的内容

关于死刑替代措施的内容，学界主要有两种观点：

1.终身监禁替代死刑说

具体而言，又可分为不可假释的终身监禁和可以假释的终身监禁。支持不可假释的终身监禁的学者认为我国死刑过重，生刑过轻，并有学者指出，“我支持取消死刑，但是要求另一种极端惩罚，即一种剥夺各种生活乐趣的永不赦免的无期徒刑……考虑到人道主义问题，剥夺生命的惩罚可以被代替为剥夺生活的惩罚。生命与生活是两个概念，如果不应该以剥夺生命作为惩罚，就必须以剥夺生活作为惩罚。否则，拿什么去平民愤？可以说，死刑是不必要的，但一种终结生活的惩罚是必需的。”[4]可以假释的终身监禁是指经过较长时间(一般为25年或者30年)的服刑之后才能假释的终身监禁。

2.现有无期徒刑替代死刑说

支持该观点的学者认为，我国刑法结构体系并不存在生刑过轻的问题，其认为《刑法修正案(八)》在废除13种犯罪的死刑的同时，又进一步在严格限制死缓罪犯的减刑，延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期，延长被假释罪犯的最低实际服刑期和适当提高数罪并罚的刑期等四个关于生刑与死刑的衔接问题上进行了相应的调整。[5]

笔者认为，不可假释的终身监禁由于过重增加监狱负担，以及其可能对人性造成的摧残，违背刑罚人道主义的基本原则，首先应该被排除在外。虽然《刑法修正案(九)》在贪污犯罪的刑罚中首次使用了终身监禁，但笔者认为，考虑到可能被判处终身监禁的贪污犯的年龄和身份，其负面效应较小，不可将其与死刑进行完全替代。可以假释的终身监禁与无期徒刑并没有实质的差异，与其重新制定一项区别不大的刑罚措施，不如在现有刑罚结构下进行修改和完善。因此，在现有无期徒刑的基础上，进行更为严厉的限制减刑修改，是笔者认同的替代死刑措施。

二、死刑犯罪中被害人的范围

如同死刑被逐步废除的趋势一样，在刑法的体系性框架中引入被害人视角，也是近年来刑法发展的趋势。“可以说，被害人的相对于国家的公法主体地位的确立，是将被害人引入刑事法律关系的逻辑前提，同时也构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。”[6]而在死刑犯罪中，不管是被害人的受侵犯程度，还是被告人受处罚的严厉程度，都是所有犯罪中最重的，因此，在死刑犯罪中引入被害人视角，需求性也是最强的。同时，在死刑犯罪中引入被害人视角的经验和方式，也能在其他较轻的犯罪中得到借鉴和应用。

从广义上来讲，国家、集体和个人都属于被害人的范围，但是，由于国家与个人、集体与个人存在着普遍与特殊的关系，个人的视角具有代表性和针对性，并且，将国家和集体纳入被害人视角的主体范围，不管是考虑被害人的客观责任方面，还是主观态度方面，都没有实际的意义。同时，在没有个人作为被害人的死刑案件中，公诉机关往往就是从国家和集体的被害人视角来提出定罪量刑的建议。因此，被害人视角中的被害人是指狭义的被害人，即只能是个人作为被害人。而在《刑法修正案(九)》之后我国刑法剩下的46个死刑罪名中，并不是每一个罪名都存在被害人，因此，并不是每一个死刑罪名的死刑替代措施都需要从被害人视角进行考虑。

在考虑被害人态度时，会出现被害人亲属的态度是否需要考虑的争议，这一点在死刑罪名中尤为突出，因为死刑罪名易出现被害人已经死亡或者无法表明自己态度的情况。笔者认为，在死刑的替代措施中考虑被害人的态度，主要目的在于保障被害人的权利，增加被害人对案件的参与性，同时帮助其治疗心灵创伤，消除其报复心理。而当被害人死亡或者无法表明自身态度时，其家属的心灵同样遭受着巨大的创伤，内心充满着报复情绪，而被害人权利的保障也是其家属所寻求的正义，其与被害人有着共同的需求和目标。因此，笔者认为，在构建死刑替代措施时，遇到被害人死亡或者无法表达自己态度的情况，应当考虑被害人亲属的态度。此时，被害人亲属的范围，应仅限于被害人的配偶、父母和子女，当被害人该范围内的亲属不存在，或者该范围内的亲属不表明态度，或者态度不一致时，应当认定为被害人的态度缺失。主要原因有：第一，配偶、父母、子女与被害人的关系最为亲密，被害人遭遇不测时，其受影响程度最深，与被害人的需求与目标也最为一致；第二，亲属范围过于宽泛，容易导致意见的不统一，不利于被害人利益的维护，同时容易造成借机敛财的情况出现，违背该制度保障被害人权利与利益的目的；第三，出于对被害人及其亲属利益的维护，当被害人亲属不存在或意见不统一时，认定被害人态度缺失更为合适。

三、被害人对死刑替代措施构建的影响

(一)是否有被害人对死刑替代措施构建的影响

前文已经提到，在《刑法修正案(九)》之后我国刑法剩下的46个死刑罪名中，并不是每一个罪名都存在被害人，存在被害人也可能出现被害人态度缺失的情况，如果只对有被害人的死刑罪名的死刑替代措施从被害人视角进行考虑，是否会造成死刑替代措施的不一致，从而导致死刑替代措施的罪责刑不一致?如由于没有被害人或被害人态度缺失，这种情况下，一律判处犯罪人最低服刑年限不少于30年或者27年的无期徒刑。笔者认为，当用限制减刑的无期徒刑替代死刑之后，在存在被害人的情况下，自然由被害人根据犯罪人的道歉与赔偿情况，行使自己的量刑建议权；在不存在被害人或者被害人态度缺失的情况下，将由国家公诉机关根据犯罪人的悔罪态度行使量刑建议权，这样，既保证了量刑建议权的正常行使，又可以避免因量刑建议权的缺失造成的罪责刑不一致。国家公诉机关行使的量刑建议权，一方面，可以看作是从国家和集体的广义被害人视角提出的量刑建议权，另一方面，该权利本来是国家公诉机关的基本职权，只不过为了维护被害人的基本权利，保障其合理诉求得到满足，在存在被害人时，将这项职权让位给了被害人；而当不存在被害人或者被害人态度缺失时，理应由国家公诉机关代为行使这项职权，这样，不管是对于维护被害人利益，还是对犯罪人进行公正审判，都是最优的选择。

(二)被害人是否有过错对死刑替代措施构建的影响

被害人过错主要分为两种情况，第一种情况是犯罪人不知被害人有过错的，如犯罪人纵火烧死了两名入室盗窃的小偷；第二种情况是犯罪人知道被害人有过错，如被害人对犯罪人实施了人身侵犯，犯罪人实施正当防卫或者故意伤害的行为，将被害人杀害。笔者认为，被害人过错影响的是法院对于犯罪人的定罪量刑，而对死刑替代措施并不会产生影响。因为当法院认为犯罪人可以判处死刑，从而用死刑替代措施对死刑进行替代时，已经表明被害人没有过错或者过错不影响死刑替代措施的实行。

四、从被害人视角对死刑替代措施的具体构建

(一)构建被害人与犯罪人的交流制度

在遭遇严重的犯罪侵犯之后，被害人及其亲属的身心都会受到严重的打击，他们都需要情感的倾述与宣泄来释放内心的抑郁和苦闷，从而更快地走出犯罪带给他们的阴影。“他们首要的不是要求报仇或者报应，而是需要一个倾诉的对话者，这个对话者要全面理解并耐心地倾听他们的诉说，向他们表示安慰和同情；当需要支持的时候，随时为他们提供帮助。”[7]而犯罪人往往是其希望宣泄的对象，同时犯罪人也有义务当面对被害人及其亲属进行道歉，“虽然在刑事案件中，尤其是在被害人死亡的情况下，道歉显得微不足道。但毋庸置疑，道歉是一种美德，是一种态度的表明，能够在一定程度上化解双方的矛盾。特别是若被告人能够就自身的犯罪行为给被害人造成严重的精神和物质的双重损害进行真诚悔罪，使被害人在情感上得到一定程度的安慰，为进一步对话提供可能，也会避免双方矛盾的进一步激化，有利于死刑案件的最终和解。”[8]因此，该项制度有利于被害人及其亲属减轻并消除内心的痛苦和报复情绪。

(二)构建犯罪人赔偿制度

在遭遇严重的犯罪之后，被害人及其亲属不仅身心受到创伤，经济上通常也遭受损失，甚至陷入经济危机。犯罪人赔偿制度可以在抚慰被害人及其亲属心灵的基础上，为被害人的家庭带来一定程度的物质上的帮助，从而有利于避免犯罪的连带伤害，也有利于被害人及其亲属身心创伤的恢复。但在实践中经常遇到的情况不是犯罪人不愿意赔偿，而是没有能力赔偿。有学者指出，在这种情况下，“我们可借鉴日本的被害人及其遗属的救济制度。日本在1981年便实施了对犯罪被害人及其遗属的救济制度，由国家来资助因故意犯罪而造成身体重大伤害的被害人或者死亡被害人的家属。”[9]但是，这种国家赔偿制度，首先大幅增加了国家的负担，其次可能导致犯罪人转移、挥霍财产，逃避赔偿的情况，并且，国家赔偿与犯罪人赔偿相比，犯罪人赔偿带给被害人的精神抚慰作用更强。笔者认为，在犯罪人及其亲属实在没有能力对被害人进行赔偿的情况下，可以建立劳动赔偿制度，即犯罪人在监狱进行专项劳动，劳动所得由国家获取后，再对被害人进行赔偿。这样，既可以有效地解决犯罪人由于没有能力，无法对被害人进行赔偿的问题，最大程度地避免因犯罪人经济能力的差异而对被害人赔偿的区别导致的同罪不同刑问题，同时也有利于犯罪人的积极改造，犯罪人积极赔偿行为所体现出来的忏悔，对于被害人来说也是一种极大的抚慰。

(三)构建被害人量刑建议制度

被害人量刑建议制度是从被害人视角构建死刑替代措施的核心。主要原因有：首先，被害人量刑建议制度可以使被害人实际参与到对犯罪人的审判中去，切实感受到国家和法律对其苦难的同情和意见的尊重，有利于其受伤心灵的恢复。其次，避免被害人通过静坐、自杀等极端方式表达自己的诉求。“在死刑案件中，与其被动面对被害方通过一些非正常的方式提出从严或从宽的诉求，还不如在法律中做出明确的规定，促使其通过法律渠道来表达自己的声音，给予他们充分的尊重，这是法治社会应有的人文关怀。”[8]最后，这是对被害人与犯罪人交流制度和犯罪人赔偿制度的保障。犯罪人与被害人的交流，对被害人的道歉和赔偿，是在其力所能及的范围内对被害人进行抚慰的基本方式，也是犯罪人认罪悔过的具体表现。如果犯罪人拒绝交流、道歉、赔偿，被害人可以通过行使量刑建议权来表达不满，这时，法官应该充分考虑被害人的合理建议。只有这样，犯罪人才能更加重视被害人的态度，从而保障被害人的合理要求得到满足，避免被害人与犯罪人交流制度和犯罪人赔偿制度成为一纸空谈。

构建被害人量刑建议制度，要做到保障被害人的话语权，使其能够提出自己的合理要求和建议，但是也不能给予被害人过大的量刑建议权，影响正常的司法审判。笔者认为，被害人的量刑建议权可以用在犯罪人无期徒刑限制减刑的年限上面。具体而言，根据《刑法修正案(八)》对被限制减刑的死缓犯罪分子实际执行的刑期的规定：最低服刑时间，如缓期执行期满后被依法减为无期徒刑的，将不能少于25年；如缓期执行期满后被依法减为25年有期徒刑的，将不能少于20年。也就是说，被限制减刑的死缓犯罪分子最长将在监狱中度过27年。如前文所述，在现有无期徒刑的基础上，进行更为严厉的限制减刑修改，是笔者认同的替代死刑措施，因此，在未得到被害人谅解的情况下，死刑被替代后的犯罪人应当被判处最低服刑年限不少于30年的无期徒刑，同时，当犯罪人进行积极的道歉和赔偿，得到被害人的谅解之后，被害人有权利建议法院将犯罪人最低服刑年限减至27年，法院在无特殊原因的情况下，应同意被害人的建议。被害人降低犯罪人最低服刑年限的建议只能提出一次，既可以在审判时提出，也可以在犯罪人服刑期间提出，但建议被采纳后不得更改。这样设计量刑建议权的理由有：其一，将被害人的量刑建议年限设定为3年，没有给予被害人过大的权利，不会影响正常的司法审判，同时又切实保障了被害人的量刑建议权；其二，犯罪人的态度可能随着改造的进行而发生改变，这个时候量刑建议权的保留行使，可以引导犯罪人在服刑期间悔过，并对被害人进行道歉与赔偿；其三，被害人的态度也可能随着时间的推移而发生变化，当被害人放下仇恨的心理，走出伤痛，或者当被害人生活窘迫，审判时拒绝了犯罪人的道歉与赔偿，后来又需要犯罪人的赔偿时，其可以通过量刑建议权的行使来原谅犯罪人的罪行，同时满足自己的合理需求；其四，为了保证法院审判与量刑建议权的严肃性，量刑建议权只能提出一次，并且提出后无特殊原因不得撤回。

五、结语

死刑的废除是一个漫长的过程，将被害人视角引入刑事实体法，并通过立法手段确定下来，同样是一个漫长的过程。由于死刑的特殊性，将被害人视角引入死刑替代措施，显得更为重要和紧迫。同时，在死刑的替代措施中引入被害人视角，也可以为其他定罪量刑引入被害人视角提供参考，具有重要意义。

参考文献：

[1]高铭暄.略论中国刑法中的死刑替代措施[J].河北法学，2008(2).

[2]李希慧.论死刑的替代措施[J].河北法学，2008(2).

[3]赵秉志.中国死刑替代措施要论[J].学术交流，2008(9).

[4]赵汀阳.与死刑不同的惩罚[N].新京报，2005-02-06(A3).

[5]黄太云.刑法修正案解读全编——根据刑法修正案(八)全新阐释[M].北京：人民法院出版社，2011.

[6]劳东燕.事实与规范之间:从被害人视角对刑事实体法体系的反思[J].中外法学，2006(3).

[7](德)海因茨·舍许.死刑的被害人学视角[A].樊文，译.刑事法评论(第21卷)[M].北京：北京大学出版社，2007.

[8]徐岱，刘银龙.论被害人诉求与死刑的司法控制[J].吉林大学社会科学学报，2015(4).

[9]王贞会.死刑案件被害人权利保护问题[J].法学杂志，2012(10).

责任编辑 叶利荣E-mail:yelirong@126.com

作者简介：郭慧(1992-)，女，山东潍坊人，硕士研究生。

基金项目：司法部专项课题(08SFB5021)

收稿日期：2015-10-10

文献标识码：分类号：DF613A

文章编号：1673-1395 (2015)12-0021-04