论专利侵权诉讼中制造者与销售者的行为互动——以合法来源抗辩为切入点

王政书 夏永全

(西华大学 四川成都 610039)

·法学研究·

论专利侵权诉讼中制造者与销售者的行为互动
——以合法来源抗辩为切入点

王政书 夏永全

(西华大学 四川成都 610039)

专利侵权诉讼中，合法来源抗辩大量存在，其运用与认定，具有重要意义和价值。涉案专利侵权产品的制造者与销售者，根据《专利法》之规定，分别有着不同的权利义务，但他们的行为之间并非“井水不犯河水”，而是存在着复杂的互动关系。其中，法律规定有指引作用，而对相关利害关系的计算，才是他们行为选择的关键。

专利侵权；合法来源；抗辩；制造者；销售者

目前，知识产权保护已经成为一项具有国家战略意义的任务。从宏观层面看，“实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢”①。在理念上，专利权(人)当然应受到保护，但这种保护也有一定限度，其需要与善意第三人利益之间保持平衡，专利7法中的合法来源抗辩制度便是此种平衡的体现。

在日趋增多的专利侵权诉讼中，一般都会涉及到涉案专利侵权产品的制造者与销售者。现有学术研究的重心，几乎都集中在如何认定其侵权行为和确定赔偿数额这两个方面，这本无可厚非。不过，上述两个核心问题属于实体性质，其最终都需要通过诉讼程序落实到制造者或者销售者头上。而实务中，此二者通常会提出合法来源抗辩，以减轻或免除自身责任。合法来源抗辩源于现行《专利法》第七十条之规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”从法条文义看，合法来源抗辩属于当事人的“单边行为”，貌似与他人无关，然而实践却告诉我们，实际情况并非如此。在合法来源抗辩中，涉案专利侵权产品的销售者与制造者的行为之间存在着复杂的互动关系。本文没有对合法来源抗辩制度“一网打尽”，而是以实例为基础，透过合法来源抗辩的具体运用，对制造者与销售者之间的行为选择进行动态考察，希望籍此进一步揭示出专利保护的基本规律。正如美国学者所说，“法律的本质不在于空洞的原理或者抽象的价值。法律是什么、能够是什么，以及应该是什么，取决于制定、解释和实施法律的过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求”[1]。

一、制造者与销售者在专利侵权诉讼中的样态

显而易见，涉案专利侵权产品的制造者与销售者之间，首先是一种交易关系，即买方和卖方关系，这构成了专利侵权诉讼中二者行动的基础。除确认不侵权之诉外，绝大多数情况下，专利侵权诉讼中的原告都是所谓的“专利权人”。原告起诉都是因为权利受到侵害，而原告要发现自己的权利受损，一般来讲，只能通过流通环节，这样，专利侵权产品的销售者便会首先进入原告视野。尔后，原告才可能通过专利侵权产品顺藤摸瓜，发现其制造者。

民事诉讼因原告起诉而发动，原告在提起诉讼时，究竟告谁，其选择必定是“策略性”的，因为“原告发起诉讼时，不仅要评估胜诉的可能性，还要决定是否值得为实现其权利去付出必要的时间、精力和金钱，以及是否真的要和被告对簿公堂。心理上的负担、社会成本、对相对方的顾忌、胜诉的不确定性以及诉讼的长期性可能会阻止他提起诉讼。最后，原告还要预先支付法院和律师的费用，以便启动诉讼程序”[2]。这些因素都会在不同程度上影响原告的行为选择。

一旦原告决定启动诉讼程序，其选择的诉讼对象可能有三种情况：一是单独以制造者为被告；二是单独以销售者为被告；三是以制造者与销售者为共同被告。从策略上讲，原告会根据不同目的而选择不同诉讼对象，不过，无论是何种情况，制造者与销售者的行为都会因为诉讼而发生某种联系。而是否提出，如何提出合法来源抗辩，则更是集中体现了二者行为之间的复杂互动关系。接下来，本文就以实例为基础，对其予以分析。

二、专利侵权诉讼中制造者与销售者行为选择的实例观察

原告K，系某项汽车轮胎螺母实用新型专利的专利权人。近年来，K先后在福建、河南、湖北等地“巡回维权”，诉讼无数。其诉讼路径一般是，先到当地汽配市场搜寻涉案专利侵权产品，一经发现，即联系当地公证部门进行证据保全，尔后根据销售者、制造者的不同情况，选择不同的诉讼对象。2014年，K在S省C市(省会城市)一次性选择了28名被告进行诉讼。这些被告中，除了2名为涉案产品的制造者外，其余均为销售者(供货的生产厂家有的相同，有的不同)。

利用科研项目的“便利”，我们深入观察了这一系列案件的处理过程后发现，围绕着是否提出“合法来源抗辩”，以及如何提出“合法来源抗辩”，涉案专利侵权产品的制造者与销售者的行为发生了密切联系。

1.初步反应

绝大多数情况下，原告准备诉讼都会保持一定的“秘密性”，这样，一旦接到法院“诉讼通知”，被告都会表现出不同程度的“吃惊”甚至“抗拒”。尽管如此，法院的诉讼通知最终都会顺利送达被告。笔者认为，其原因在于：首先，原告在起诉时本来就需要提供被告的详细信息，否则难以通过立案审查；其次，随着法律意识提高，许多被告也知道“躲”不是办法，还不如积极应诉；最后，法院在送达上的“技巧”，让被告几乎“无处可躲”。

基于各种原因，S省C市中级人民法院对知识产权案件都采取了“法院专用邮政快递方式”，即使是本市辖区，也是如此。这样一来，只要地址正确，相关法律文书便会很快送达被告②。如果被告拒收，或者“逃遁”，法院还有“公告送达”可选择，也就是说，不管被告是否配合，最终，法院也会在“法律上”完成“送达”。

被告在知悉诉讼后，一般都会根据原告诉状所述，仔细分析，乃至找人商讨。其求助对象包括近亲属、员工、朋友以及相关合作伙伴，至于是否会在第一时间想到律师，则不一定。如果被告经营规模相对较大，操作规范，往往平时会有法务或者法律顾问，这样，遇到纠纷时就会及时告知对方，从而一开始就在“法律”层面对案件进行分析。如果被告是个体工商户或者经营规模较小，则会因为各种原因而选择“逃避”(不予理睬)。

2.应对

面临原告起诉，被告究竟会如何行动，这不是一个容易回答的问题。我们观察到，影响被告行动的因素确实比较多。

首先，法律具有相当指引作用。被告从一开始就会围绕着原告的诉讼请求，翻来覆去思量：“他凭什么这样？”虽然原告不一定立马直接有法律专业人员提供相关咨询，但或多或少会向他们自认为“懂”的人寻求帮助，这样，有关自己所遇到的案子，至少在形式上作为一个“法律问题”呈现出来，被告事实上不得不直面以下两个法律问题：一，是否构成侵权？二，是否应当赔那么多？

其次，相关合作伙伴的行为选择对其行动也有重大影响。在本文例证中，某被告(汽车配件销售公司)接到法院传票后，立即与产品制造者取得联系，该制造者实际上早已知悉K在其他地方进行诉讼的情况，但其“坚信”自己的产品不侵权，于是，该制造者信誓旦旦地告知被告：坚决应诉，我厂产品不侵权，我们会配合你打赢官司！吃了这颗“定心丸”后，被告便聘请律师积极准备应诉，同时希望制造者提供相应技术资料，以及与被告之间的交易凭证。然而，此时制造者却表示，不希望在S省C市把自己牵涉进去，相关资料暂时不便提供。被告得知后非常“气愤”，在其看来，制造者之所以会“出尔反尔”，盖因为自己是该厂的小客户，既然原告最终目标不是他，那当然“犯不着”直接与原告对抗。该制造者不仅没有及时提供相关资料，反而还打电话催被告及时支付之前拖欠的部分货款。无奈之下，被告在律师建议下决定拒付剩余货款，同时积极准备提出“合法来源抗辩”。事情的转机出现在既定开庭日期前约一周左右，制造者主动致信被告，说自己正在与原告沟通、协商，可能快要达成协议了，如果失败，肯定会与被告一起应诉。原来，该制造者之后又相继收到了S省范围内另外3家经销商有关原告的起诉信息；并且，就在制造者所在地(Z省H市，也是省会城市)，原告也突然直接针对其提起了专利侵权诉讼。面对原告如此“凌厉”的攻势，该制造者无法反击，只得选择妥协。最终，在开庭前一天，制造者与原告达成和解协议，之后，原告立即向法院撤回了对有关该制造者总共4名经销商的起诉。

三、是否追加诉讼参与人?——制造者与销售者行为互动的突出体现

前面已经提到，专利侵权诉讼中，被告可能存在三种不同情况，除了制造者与销售者作为共同被告外，无论是制造者单独作为被告还是销售者单独作为被告，他们在主张合法来源抗辩时，都会面临着是否追加诉讼参与人的问题，这突出体现了涉案专利侵权产品制造者与销售者之间的行为互动。

一般说来，被告主张合法来源抗辩时，其提供的来源证据多与自己的供货方有关，在供货方未参加诉讼的情况下，想要准确认定这些证据的真实性及证明力往往比较困难。追加供货方参加诉讼，无疑是查清商品流转情况，正确认定合法来源的好办法。但在现今的市场状况下，货物的流转环节相当复杂，常常需要追加好几级的销售商，这样不仅增加了当事人的讼累，也会影响诉讼效率。因此，在实务中，不同法院之间亦存在分歧：一种观点认为，为便于查清事实，更好地让权利人从源头上制止侵权，应予追加；另一种观点则认为不应追加。

根据我国《民事诉讼法》的相关规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加③。从诉讼进程看，原告无疑可以申请追加被告，即在仅起诉制造者或销售者的情况下，选择增加另一方为共同被告，其法律依据在于，他们都实施了侵权行为。与之相反，作为被告的制造者或者销售者如果申请追加，就会遇到困难。

这是因为，如果被告主张合法来源抗辩，其追加时究竟选择被追加者为被告还是第三人，存在很大不确定性。由于在实体法(《专利法》)上，销售商、生产商的侵权责任是可以分割的，一个是生产侵权，一个是销售侵权，二者之间没有共同连带的关系，不属于必要共同诉讼的当事人[3]。因此，除非原告同意，否则不能把未被原告起诉的另一方追加为共同被告。那么，接下来值得探讨的是，能否把他们追加为第三人参加诉讼呢？

我国《民事诉讼法》第五十六条中，把第三人分为有独立请求权与无独立请求权两个类型。按照比较通行的说法，有独立请求权第三人既不同意本诉原告的主张，也不同意本诉被告的主张。该第三人认为，不论原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害其民事权益，实际上他是为了维护自己的民事权益，以独立的实体权利人地位，向人民法院提起了一个新的诉讼[4]。故此，有独立请求权第三人应以起诉方式参加诉讼，从这一点看，未被起诉的制造者或销售者当然不能作为有独立请求权第三人参加诉讼。他们只能作为无独立请求权第三人参加诉讼。令人遗憾的是，在无独立请求权第三人问题上，理论与实践向来都是一笔“糊涂账”。民事诉讼法学界提出的关于无独立请求权第三人参加诉讼制度的解释论和立法论观点，都严格遵循第三人与本诉的案件处理结果存在法律上的利害关系这一前提，但尚未有任何一种学说能够取得学界较为一致的支持或形成广泛的共识。而在司法实践中，法院一般依据本诉当事人之间的实体法律关系与第三人和当事人之间实体法律关系存在的某种牵连性，去判断是否将其列为无独立请求权的第三人，但究竟是何种程度的“牵连”，却尚未形成体系性的规则。出于扩大承担民事责任的主体范围和“一次性解决纠纷”的目的，一些法院在部分案件中引入无独立请求权第三人，往往会突破“法律上的利害关系”的限制；相反，采取更加谨慎的态度，以至于不轻易准许当事人引入诉外第三人的要求等情形，也时时可见[5]。比如在我们考察的例证中，销售者作为被告，为了使合法来源抗辩主张更容易成立，向受诉法院申请追加涉案专利侵权产品制造者作为被告或第三人参加诉讼。但办案法官明确表示，该院一般情况下均不会同意这种追加，如果根据被告所举证据，能够判断出侵权产品的制造者和确切来源，需要征求原告意见后，再决定是否追加。我们认为，这种做法比较务实，值得赞同。

四、对制造者与销售者行为互动的进一步阐释与展望

这里首先需要说明的是，在合法来源抗辩中，制造者与销售者的身份具有某种流动性，即使确实是涉案专利侵权产品的制造者，也可能提出合法来源抗辩。尽管，根据法律规定，合法来源抗辩的主体只能是专利侵权产品的使用者、销售者、许诺销售者，而不能是制造者和进口者。但是，随着社会发展，“现代制造业分工细化，制造者外购零部件，然后加工、安装，形成新产品，在这个背景下，制造、使用、销售这些词汇的界限变得很模糊。目前绝大部分的专利侵权案件，无论销售者、使用者或者是具有生产资质的制造者，均会提出合法来源抗辩以免除赔偿责任，因此，有法官便主张，对制造者的合法来源抗辩不能仅以主体不符为由一律予以驳回”[6]。这一点，在我们考察的汽车零部件行业中体现得比较突出，因为汽车主机厂没有能力自行生产所有零部件，大量零部件依赖相关企业供给，由此，即便是主机厂卷入专利侵权诉讼，他们也很有可能会提出合法来源抗辩。此时，当然不能对主机厂的抗辩简单地加以否决。

通过上文的实例观察与分析可以发现，专利侵权诉讼中的合法来源抗辩，充分展现了专利侵权产品制造者与销售者行为之间复杂的互动关系：一方面，成文法律设定了不同主体的权利、义务，这些规定的确对相关主体的行为有着很大的引导作用；另一方面，这些权利、义务究竟能够在何种程度上得以实现，却又受到很多其他因素的影响。对二者行为之间的互动关系来说，法律规定只是其中一个因素，他们选择遵守法律抑或违反法律，根源在于对相关利害关系的算计，由此可以认为，他们之间形成了一种类似于“囚徒困境”的格局。具体说来：

在涉案专利侵权产品制造者作为被告的情况下，其究竟是否是选取，以及如何选取合法来源抗辩事由，涉及的因素很多。表面上，制造者的行动与销售者无关，实则不然。这是因为，虽然制造者的抗辩不需要销售者直接“配合”，然而，销售者的“反应”，却会在相当程度上影响制造者的利益。从法社会学角度看，“如同所有的社会互动，冲突的产生和发展与冲突双方所属的社会领域紧密相关。因此，冲突不可能独立于第三方，不可能无视第三人的反应”[2]。上面的例证就已经很清楚地表明了这一点，毕竟卷入诉讼程序，对任何市场主体来说，都不是一件好事。

在制造者和销售者为共同被告，或仅是销售者为被告的两种情况下，销售者均面临着承担责任的巨大风险。从法律上讲，销售者要想不承担赔偿责任，有两个直接办法：一是主张涉案专利产品不侵权；二是主张“合法来源抗辩”。这两个办法都与制造者有着密切联系。选择前者，无异于“为他人做嫁衣”，销售者实际上是站在制造者立场阻击原告起诉；而选择后者，则存在着能否成功证明的问题，并且意味着与制造者决裂。究竟是选择合作还是对抗，说到底，还是基于自身与对方利害关系的计算，比如是否有长期合作的期望，族群(圈子)的认同、特殊的信任、甚至感情因素等等，都会在一定程度上左右销售者的抉择。

考察立法史，我国专利法中的合法来源抗辩制度，先是被规定为不构成侵权(1984年《专利法》、1992年《专利法》均是如此)，善意销售者或者使用者既不须承担赔偿责任，亦不承担停止侵权的责任。但自2000年起，《专利法》将善意的销售及使用行为规定为侵权免责情形，这一变化意味着，善意销售或者使用侵权产品的行为亦属侵权行为。之所以会有这种变化，主要是为了保护交易安全，平衡各方利益，维持正常交易秩序[7]。透过这种立法变迁我们可以发现，合法来源抗辩虽然具有明显实体性质，然而，通过诉讼程序对这一抗辩进行适用，有助于诉讼者形成诚信、合法交易观念，甚至可以说，会在某种程度上成为一种“倒逼机制”，迫使有关市场主体“警醒”或者“闻者足戒”，在以后的日常交易中规范操作，从而实现自己利益的最大化。

注释：

① 参见《国家知识产权战略纲要》序言(4)。

② 这样做虽然诉讼成本有所增加，但对绝对数量并不大的知识产权案件来说，办案效率反而提高了。

③ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号，自2015年2月4日起施行)第七十三条。

[1] [美]尼尔·K·考默萨．法律的限度——法治、权利的供给与需求[M]．申卫星，王琦，译.北京：商务印书馆，2007：2．

[2] [德]托马斯·莱赛尔．法社会学导论[M]．高旭军,等译.第6版.上海：上海人民出版社，2014：290,273.

[3] 杨帆．关于“合法来源”的审视[J]．中国发明与专利，2004(8)：60．

[4] 江伟．民事诉讼法[M]．第六版.北京：中国人民大学出版社，2013：151．

[5] 刘君博．第三人撤销之诉原告适格问题研究现行规范真的无法适用吗？[J]．中外法学，2014(1)：265,266．

[6] 高静．合法来源抗辩在专利侵权诉讼中的适用[J]．科技与法律，2012(3)：55．

[7] 北京市第一中级人民法院知识产权庭．侵犯专利权抗辩事由[M]．北京：知识产权出版社，2011：216-217．

[责任编辑 燕朝西]

On the Behavioral Interaction Between the Manufacturer and Distributor in Patent Infringement Litigation——Perspective from the Legitimate Sources Defense

WANG Zheng-shu XIA Yong-quan

(XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan, 610039,China)

The identification and application of legitimate sources defense which is rich in patent infringement litigation, is of significance and value. According to the provisions in Patent Law, manufacturers and distributors involved in patent infringement, are respectively defined by different rights and obligations. Their behaviors, however, are in complex interaction. In fact, their behavioral choices are guided not only by law but also by self-interest.

patent infringement; legitimate sources; defense; manufacturer; distributor

2015-03-20

本文系四川省知识产权局2014年专利促进类项目：四川汽车零部件行业专利战略研究的研究成果之一。

王政书(1963—)，男，教授，博士，西华大学副校长，主要研究方向：知识产权战略与保护。

D923

A

1672-8505(2015)03-0068-04