众筹融资运营模式及合法性探析

贺微蕾

(中南大学法学院，湖南长沙410083)

一 众筹及其运行模式

众筹模式(又称“众筹融资模式”)是近几年来在我国互联网金融领域崭露头角的新型直接融资模式，具有非常强大的发展潜力。众筹(Crowdfunding)是指依托于在互联网上搭建的平台，众筹项目的管理人向潜在的投资者吸引资金的行为，其呈现出集大家之力为中小企业进行某项活动提供必要而非充分的资金支持的特点，通过团购或者预购的方式借助互联网搭建的众筹融资平台向社会公众募集项目所需资金。［1］根据众筹的筹集目的和回报方式，可分为商品众筹和股权众筹两大类。目前我国证券法规定，向不特定对象发行证券的、向特定对象发行证券累计超过200人的，如果不通过证监会核准以及交易所交易，都有可能涉嫌非法集资。众筹融资平台并不直接从事融资活动，其只为众筹项目管理人和众筹项目投资人提供一个信息互相匹配的机会，并从中收取相应的中间费用。众筹项目管理人将其认为有价值的项目向融资平台提出申请，经审核通过后向社会公众发布，从本质而言，众筹融资属于直接融资的一种。众筹融资平台依托迅速发展的互联网金融打破了传统模式下对投资的空间约束，使得空间或物理距离的作用不断衰弱，将通常意义上的“捐款”模式从亲朋好友的小范围中解放出来，从而吸引更多的投资者。

众筹融资模式一般分三阶段进行:第一阶段为发起阶段，众筹融资项目管理人把具有一定价值和明确目标并且需要融资的项目提交给众筹融资平台，由平台审核后发起募集资金的活动。第二阶段为融资阶段，在该阶段有通常分为两个步骤完成。第一个步骤，众筹项目的管理者为了能够迅速筹集所需的资本，扩大产品或项目的影响力，通常会采用低价销售的办法，借助牺牲自己利润的方式进行第一轮融资;第二步骤，当众筹所得资金规模达到或不断逼近市场规则确定的临界值时，众筹项目的管理者会相应地提高销售价格，至此对众筹项目有意向、看好该产品或项目的出资人成为众筹项目的投资人。第三阶段，在众筹项目完成后，众筹项目管理人获得所需要的资金，众筹项目的投资人获得相应的实物、资金、股权等回报，众筹融资平台也会从中抽取一定比例的中间费用。当众筹项目无法执行时，众筹融资平台有义务有责任监督或敦促众筹项目管理人将众筹资金退还给众筹项目投资人。

二 众筹模式内涵的几种法律关系

众筹模式主要是通过搭建于互联网基础之上的众筹融资平台，由社会公众中的投资者自主选择为某一创意项目或产品投入资金，项目或产品的管理人或生产者因此获得资金，这样就将资金供给方和资金需求方联系起来，打破了传统的创意项目或产品由风投机构进行投资的模式，从本质上来讲，众筹当然属于金融行为的范畴。［2］众筹融资模式通常涉及三个基本法律关系主体，即众筹项目的筹资人、众筹项目的投资人以及众筹融资平台。其中筹资人属于资金需求方，通常而言为缺乏资金的创业者或者发展中的中小企业;投资人属于资金供给方，通常而言为采用在线支付方式进行小额出资的数目众多的网民;众筹融资平台则属于链接出资人和筹资人的互联网中介。

出资人和筹资人之间形成了一种特殊的交易关系，筹资人向出资人出售产品、服务、股权或者利息。筹资人拥有所募集自己的使用权、独立运营项目的权利以及向出资人回报之后项目溢价或剩余的财产所有权。同时，筹资人应当履行向出资人如实披露众筹项目信息的义务，依照约定支付相应回报的义务，并承担项目运营失败的风险。根据众筹项目的不同，一般而言我们可以把众筹项目分为四类:实物或产品众筹、债权众筹、捐赠众筹或者股权众筹。在实物或者产品众筹中，出资人的目的在于获得相应的产品或者实物回报;在债权众筹中，出资人的目的在于获得对应的利息回报;在捐赠众筹中，出资人的目的在于促成慈善或者感兴趣的项目的完成;在股权众筹中，出资人则获得众筹项目的股权回报。筹资人的众筹项目的介绍和募集协议是构成其与出资人之间的权利义务关系的凭据，筹资人有义务兑现众筹项目的介绍或募集协议承诺的内容。

在众筹模式中，筹资人与出资人并不认识，彼此之间是陌生人与陌生人之间的关系，众筹融资平台在其中扮演了中间人的角色，并收取了相应的中介费用，这就类似于合同法上的居间合同。众筹融资平台作为中间人向众筹项目融资人(委托人)提供订立合同的媒介服务，众筹项目融资人最终是否与出资人(第三人)达成意向，与其无关。但是作为居间人，众筹融资平台有义务在众筹融资筹资人申请众筹项目时审核该项目的真实性，就筹资人的身份信息进行核实，以求在平台上发布的项目合法真实，具有一定的可操作性和潜在的价值性。在众筹成功之后，众筹融资平台也应当就项目开展情况进行监督，并将监督过程中所获取的有关众筹项目信息及时向出资人汇报;当众筹项目失败时，众筹融资平台应当敦促筹资人退还相应的资金。

三 众筹模式游走在非法集资的边缘

众筹融资具有很多优势。第一，众筹项目的管理者和出资人可以进行安全竞争市场条件下的自由选择。由于现行的大部分股权交易场所都需要国家主管部门的审批和监督，股权交易的范围也会受到严重的制约。但是就众筹融资项目而言，其不受地域、国家的限制，众筹项目管理人只要在遵循众筹融资平台相关规则的基础上就可以自由出入，不需要国家监管部门的审批，众筹项目管理人根据自身资质和信誉、产品或项目的创新程度、产品或项目的预期收益情况在众筹平台上发布项目的情况，充分披露产品或项目的基本信息，及时向潜在的投资者汇报项目进程，进而众筹项目的出资人可以结合自己的知识、经验对项目的质量进行判断，做出是否投资的选择，这样就实现了完全竞争市场的环境。第二，是众筹融资模式极大地解决了传统金融信息不对称的问题，依托于互联网的众筹融资模式秉承了互联网开放和共享的精神，众筹项目的管理者为最大限度地获取资金，必须尽可能地披露项目的创意以及回报方案，信息披露得越多越充分，项目获得融资和市场认可的可能心就越大。但众筹融资面临一定的难度，首先是众筹融资本身需要数目庞大的资金支持者;其次是众筹资本使用者需要对上述庞大的小额支付交易进行管理;第三是众筹融资模式的发展刚刚起步，因为是新生事物，其必然面临着突破原有障碍或枷锁的限制。因为其与非法吸收公众存款罪、擅自发行股票债权罪等非法集资行为界限不明，发展前景并不十分明朗，众筹模式经常游走在非法集资类犯罪的边缘。

众筹融资最大的风险来源于其与非法集资的边界，目前我国刑法规定的非法集资主要包括如下几种罪名:非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票债权罪、欺诈发行股票债权罪。一般而言，非法集资具有四个明显的特征:公开性、非法性、社会性和利诱性。2010年最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金”将被视为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。［3］众筹模式之所以游走在非法集资类犯罪的边缘，一方面是因为我国目前刑法上有关非法集资类犯罪规范过于宽泛，对把握非法集资类犯罪的标准不确定、不准确，一直以来采用事后追溯的认定方式。因众筹项目失败引起群体性事件就可能因此将项目本身定性为非法集资行为，坚决避免非法集资事后追溯的行为方式，尤其是众筹融资管理人在进行众筹融资时，相关法律和法律执行者保持沉默，但如果一旦发生群体性的投资者收益或者本金无法及时兑付时，以这种失败的结果作为评价募集资金行为合法与否的标准。目前我国刑法上有关这种事后追溯性质的调整方式造成了法律的不可预测性和不稳定性。另一方面，我国非法集资类犯罪对于“社会公众”和“合格投资者”的把握不严，单方面强调融资者的义务，忽视投资者也应符合合格投资者的标准。

众筹模式之所以称之为众筹，很大一方面是因为参与投资的人数众多，依托于互联网平台创建的虚拟空间，不同地域不同身份的投资者纷至沓来。众筹模式的投资者和融资者之间一般无需进行线下交易或见面，彼此之间基于在互联网平台上建立的信任而搭建起基于项目本身的深度合作，借助互联网中的博友、粉丝或者微信好友等关系保持密切的联系。众筹模式同时呈现出从众和盲从的特点，在某一类群体圈子内，这种从众和盲从的心理就会更加明显，尤其在众筹项目管理人引入“领投人”时，由于领投人具备相当的资金实力、专业技能和投资经验，一旦领投人确定投资意向，则跟风者甚多，众筹模式的社会公众因而就扩大了，逐渐逼近非法集资类犯罪的“社会公众”范畴。我国现象刑事法律规范认定向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为构成非法集资的要件，基于众筹模式的上述特点，我们很难将博友、粉丝和微信圈好友排除“社会不特定公众”的适用。

进一步讲，众筹模式游走在非法集资类犯罪的边缘是因为刑事法律规范未能将“合格投资者标准”作为考量维度。合格投资者标准是以投资者的承受能力和风险识别能力作为判断标准，非法集资类犯罪的“社会公众”应当理解为合格投资者之外的其他投资者，从投资自由和司法资源有限的角度来看，只有那些普通的非合格投资者才需要法律给予特别的有效保护，对于那些经验丰富又愿意冒险的合格投资者而言，法律应将其视为有能力进行自我保护的一类群体。

许多众筹融资项目标榜很高的回报率，但往往可能是个噱头，如果监管不严或者自律性不强，就会很容易出现众筹项目管理人涉嫌诈骗、非法集资等问题，众筹融资平台也有可能挪用资金或者泄露众筹投资者的个人信息。

众筹融资与非法集资有两条界限:第一是发行对象必须是特定的，不能采取公开的方式发行，当然也不能向不特定的社会公众发行。根据目前股权类众筹网站的通常做法，一般是通过邀请特定的用户进行线下沟通，协商投资的数额和模式，进而规避非法集资中的向不特定社会公众集资的规定。第二是众筹项目投资人数的限制，有限责任公司投资者人数不能超过50人，私募股权公司投资者人数不得超过200人的上线。

四 众筹模式非法集资类犯罪法律风险的防范

众筹模式因为是新生事物，在法律上尚处于比较模糊的地位，稍有不慎即有可能触及法律红线，因而众筹模式的法律风险也较为突出。一定程度而言，众筹模式最大的风险就来源于法律风险。最近国家出台的相关法规，如《关于非法集资有关问题的指导意见》、《关于打击非法集资类犯罪的意见》在一定范围内都涉及了众筹模式，众筹模式的法律风险也陡然增加。

债权类众筹模式因其吸引资金并约定利息的方式最有可能触及非法集资类犯罪，这主要包括集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪，即便不涉及上述犯罪，债权类众筹模式也有可能因为违法金融管理秩序而遭受中国人民银行的处罚。在债权类众筹模式中，要从如下几个方面规避法律风险:第一债权类众筹模式须尽力避免以银行或金融机构理财产品的形式出售，众筹模式投资人投出的资金不得进入众筹融资平台的账户，众筹融资平台不得享有资金池。第二，众筹融资平台需要对资金需求方尽严格的身份审查义务，避免不合格的融资方发布虚假融资标的。

无论何种众筹融资模式，其项目本身不可避免地带有一定的专业性，不具备相关知识和判断能力的人应当谨慎参与。而且从另外一个角度来讲，任何投资行为都是伴随着风险的，作为新生事物之一的众筹融资模式因为缺乏相关的认定和监管，并非适合于普通社会公众的投资方式。

我国市场正处在转轨时期，中国的渐进式改革造就了复杂的经济体制现状。［4］众筹融资作为新兴金融形式，在全世界蓬勃发展的过程中都遇到了共同的问题，即众筹交易的合法性与消费者权益保护问题。为促进众筹模式的快速健康发展，一方面众筹模式应当加强行业自律，众筹项目管理人须承担严格的信息披露义务，众筹融资平台严格把关众筹项目，切实履行向众筹项目投资人的风险告知义务，众筹项目投资人不断增强风险识别和承受的能力。［5］对于已经充分履行了披露义务的众筹融资项目管理人及众筹融资平台，不得仅仅因为项目投资失败而导致众筹投资人财产损失就认定为非法集资类犯罪。第三，我们应当加强对众筹模式的法律规制与监管，相关部门可以考虑向众筹融资平台发放融资经营许可牌照，加强对众筹模式核心环节的监管。目前证监会正在研究制定关于众筹的监管办法，或许不久的将来众筹模式将迎来类证券的运营监管方式，证券法修订或计划把股权众筹放进去。

［1］肖本华.美国众筹融资模式的发展及其对我国的启示［J］.南方金融，2013，(1).

［2］康微婧.中国中小企业的资本结构和融资探析［J］.长沙大学学报，2014，(3).

［3］张静，林鸿超.民间融资问题研究——以福建省三明市为例［J］.长沙大学学报，2014，(3).

［4］陈云良.转轨经济法学——西方范式与中国现实之抉择［J］.现代法学，2006，(3).

［5］胡吉祥，吴颖萌.众筹融资的发展及监管［J］.证券市场导报，2013，(12).