论贪污罪与盗窃罪的配刑比较——以起点与终点为切入点

袁斯潮，吴真文

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410006)

一 贪污罪与盗窃罪配刑现状比较

在立法上，我国刑法第383条和264条可以看到贪污罪和盗窃罪的法定刑设置，第一，383条第一款第四项规定，个人贪污不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或拘役，情节较轻的可以行政处分。而根据1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》明确规定:“不满”是指接近该数额且已达到该数额的80%以上。即贪污罪以窃取、侵吞的方式达到4千元可以入罪。而根据2013年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪司法解释》)，盗窃罪数额较大的标准是盗窃公私财物价值1千元至3千元以上，平均入罪标准是2千元。可以看出在起刑点上，贪污罪的入罪标准高出盗窃罪的入罪标准2倍，在最严重的情况下可以达到10倍。第二，刑法383条规定，个人贪污数额在5千元以上不满一万元，犯罪后有悔罪表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予处罚。而2013年《盗窃罪司法解释》第七条规定，盗窃公私财物数额较大(即1千至3千)，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，可以不起诉或者免予刑事处罚。可以看出，盗窃案犯罪人在犯罪时主观恶性小，客观危害性小，在刑法中具有法定从轻情节的特征，可以不予起诉或免予刑事处罚。而贪污罪中没有体现在犯罪人主观恶性小，客观危害性小的情况下也给予减轻处罚或免予刑事处罚。第三，在《刑法修正案(八)》中已经废除了盗窃罪的死刑，而贪污罪中仍保留了死刑。

在司法上，由于经济越来越发展，地方政府对于贪污罪的立案标准已经达到5万，完全在起刑点上架空刑法规定的入罪数额，导致法不责众;大的贪腐案件的数额是以亿计算，但判决死刑的少见，这导致贪污罪在量刑时失去明确的标准，没有法定的入罪线和法定的幅度，法官的自由裁量权更加扩大，失去合理量刑的理性。但是对盗窃案件，立案标准却越来越低，如多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的立案标准是不需要达到数额较大的，使得盗窃罪在入罪时没有数额明确的标准，失去法定的入罪线，而这些特殊形式的盗窃是经常发生的盗窃案件，导致打击面越来越大。由此可知两者在司法上形成的差异更加巨大。

二 贪污罪与盗窃罪配刑存在的缺陷

(一)违背罪刑相适应原则

罪刑相适应原则是指，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由于此原则过于抽象，难以看出其中蕴含的具体内容，对此学界存有异议。本文赞同邱兴隆教授的观点，刑罚相适应包括刑量与罪量在绝对意义上的相应，即基、刑量与罪量在相对意义上的相应［1］。

贪污罪和盗窃罪的配刑相适应问题在基的相应的起点和终点上尤其明显。基的相应对同一类罪中不同种罪的法定刑幅度存有制约作用。贪污罪与盗窃罪在唐律中规定为盗，官员有监守盗、主守盗、监主盗、盗所监临［2］。官员只要是盗窃就定为官盗，百姓盗窃就定位民盗。两者盗窃的差别主要是身份的不同。在79年刑法中贪污罪和盗窃罪规定在侵犯财产罪一类罪中，虽然97年刑法将其独立于侵犯财产罪，但是不能够否认其侵犯财产的性质。由此可以认为贪污罪和盗窃罪是同一类罪。基的相应要求重的法定刑幅度配给重的重罪，轻的法定刑幅度配给轻的重罪。贪污罪侵吞、获得财物方式和盗窃罪的基本盗窃方式相比，行为的性质是完全一样的，即以和平的方式将他人占有的财物转为自己占有。在此意义上贪污罪和盗窃罪的主观恶性和客观恶性方面完全可以达到一致，但是在侵犯的法益上即危害程度上存有不同，虽然两者都可以归为侵犯财产罪类中，但是贪污罪还是额外地侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性这一次要法益，这一法益重于侵犯住宅安宁权的入室盗窃侵犯的额外法益，也重于存在间接威胁人身安全的携带凶器盗窃侵犯的额外法益，更重于扒窃侵犯的额外法益，由此可以得出，贪污罪的危害程度重于盗窃罪的危害程度，得出贪污罪是一种重于基本盗窃罪的犯罪。因此贪污罪的法定刑幅度应该重于盗窃罪的法定幅度。由此可以得出贪污罪的法定刑的刑罚下限应该高于盗窃罪的刑罚下限，处罚相同的情况下，贪污罪的入罪数额应该是低于盗窃罪的入罪数额。而现在立法上、司法上贪污罪的入罪数额远远高于盗窃罪，这导致在起点入罪上刑罚的罪刑不均衡。在终点上，盗窃罪现已经废除死刑，而贪污罪存有死刑。贪污罪侵吞、窃取的财产数额特别巨大，情节特别严重时，可以处死刑，然而盗窃罪侵犯财产法益已经没有死刑，单独侵犯财产法益不足以处以死刑。然而贪污罪单独考虑侵犯财产法益时也绝对达不到处以死刑，加之贪污罪侵犯财产的法益和国家家工作人员职务的廉洁性两者法益的相加不足以重于人身安全的法益，即不足以达到可以判处死刑，因此可见贪污罪可以废除死刑。

(二)违背刑罚公正性原则

贪污罪和盗窃罪的犯罪主体存有差别，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，相对于盗窃罪的犯罪主体来说拥有特殊身份。对于身份，历史法学家梅因曾说，所有社会进步的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动。说明身份在古代占有重要地位，而现在社会身份的效用逐渐减少。在中国奴隶社会就有“刑不上大夫，礼不下庶人”，曹魏时期曾确定“八议”制度，对亲故贤能功贵勤宾八类人享有抵刑特权，身份象征的等级特权昭然若揭，在中国整个封建社会身份象征的特权更加深入骨髓，身份有着特权，同时国家有从严治吏的理念。随着西方民主、自由和法治等思想的风靡，刑法确立了法律面前人人平等原则，而身份是不可能缺失的一部分，其不可能再具有象征特权的性质。

那在行为具有同一性的情况下，给予具有特殊身份的贪污罪犯罪主体和盗窃罪犯罪主体不同处罚的依据何在?有学者认为，特定的身份影响刑事责任的程度［3］。其指出了特殊身份影响定罪量刑，但是没有指出特殊身份到底如何影响定罪和量刑。有学者认为，行为主体所具有的特定身份与特殊法益相结合而决定了身份犯的存在［4］。本文同意此种观点，特殊身份的特殊可罚性是从身份犯的特别的构成要件中产生的。相对于盗窃罪，贪污罪行为主体——国家工作人员拥有不同于一般普通公民的特殊义务，即认真依照法律执行法律赋予国家工作人员职务的义务，贪污罪侵犯的法益是国家职务行为的廉洁性。由于贪污罪侵犯的法益重于盗窃罪侵犯的法益，得出在行为具有同一性的情况下，贪污罪处罚应该重于盗窃罪的处罚。在现行法律中，盗窃的数额较大且刚好达到入罪标准时，行为人贪污数额与之相同，但贪污是不构成罪的。可以推出贪污罪与盗窃罪在入罪时违背了刑罚公正性原则，容易让人产生具有特殊身份的人犯同样的罪具有低一等的入罪标准的怀疑，影响刑法的公正性。同样贪污罪与盗窃罪配刑起点和终点违反了刑罚的公正性。

(三)违背刑罚配刑统一原则

报应与功利是刑罚的两大功能，报应对应的是公正，功利对应的是效益。面对报应和功利产生冲突时的抉择，体现了刑罚的价值取向，也反映了刑罚的功能是否真正得以实现。本文认为邱兴隆教授的配刑统一论原则很好地解决了这一问题，即按罪制约配刑的上限，按需缓和配刑的下限［5］。

对于贪污罪与盗窃罪的报应与功利问题，贪污罪行为人的主观恶性和盗窃罪行为人的主观恶性一致时，贪污罪侵害的法益大于盗窃罪侵害的法益，即贪污罪产生的客观危害大于盗窃罪，得出贪污罪应得的报应刑大于盗窃罪应得的报应刑。贪污罪和盗窃罪都是侵犯财产罪，贪污罪侵犯国家的财产数额远远大于盗窃罪侵犯的公私财产的数额，由此得出贪污罪个别预防大于盗窃罪的个别预防。贪污罪的行为主体是国家公务员，而这一特殊群体占的比例比较小;盗窃罪的行为主体是普通公民，任何人都可以成为盗窃罪的行为主体，因此贪污罪的一般预防小于盗窃罪的一般预防。贪污罪贪得的数额大的优势可能抵消盗窃罪行为人广泛的优势，由此可以得出在政治清明的大环境下，贪污罪根据功利配刑与盗窃罪根据功利配刑大概一致。

在贪污罪与盗窃罪起点即入罪上，根据贪污罪报应大于盗窃罪报应以及贪污罪和盗窃罪功利大概一致的情况下，再根据报应大配重刑，报应小配轻刑，预防需要一致配刑相同的原则，得出贪污罪的配刑在下限应该重于盗窃罪原则。但是根据按需缓和配刑下限原则，贪污罪现在在法律上配刑要求具有正当性，但是此原则具有选择性，即可以不选择此原则，那么在贪污腐败已经深入国家每一领域、每一行业时，不采用此原则也许可以更好地收到反贪效果。

在贪污罪与盗窃罪的终点配刑上，即贪污罪存有死刑而盗窃罪没有死刑。死刑只因对等分配于所侵犯的价值不低于生命的价值的犯罪的等价性［6］，贪污罪侵犯的是一种公私财产价值和国家职务行为廉洁性的价值，稍大于盗窃罪侵犯的公私财产法益，但是低于侵犯生命的价值，根据报应大配刑重原则，贪污罪的报应刑不应突破具有严重暴力、具有致人死伤的人身安全犯罪，即贪污罪不应该配死刑。同理根据按罪制约配刑上限原则，在效益的作用下，贪污罪在历朝历代、古今中外中都是不可能消灭的犯罪，而在现代社会中贪污罪更有上升趋势，就产生了用重刑来遏制、威慑潜在的贪污罪犯罪人。为了避免人作为实现社会目的的纯粹手段［7］，必须对功利进行限制，而根据按罪制约配刑上限原则，就是避免将人作为手段，其不得将预防的需要凌驾于犯罪应得的刑罚上分配重刑，而报应制约功利是一个绝对的、必须遵守的原则，即不得因为死刑对贪污罪潜在犯罪人拥有一个绝对的威慑作用，而突破报应的限度对其配有死刑。

三 贪污罪与盗窃罪配刑的完善

由于本文只讨论贪污罪与盗窃罪在起点和终点的配刑，所以也只对进行讨论的贪污罪与盗窃罪配刑提出完善建议。法定刑的合理设置要使与犯罪有着内在联系的刑罚种类和可进行价值比较的刑罚幅度相一致［8］。法定刑配置是在人的理性范围内，人也可以通过对比发现刑罚的配置是否合理。

(一)相对于盗窃罪，降低贪污罪的入刑点

中国法制史上对配刑历来就有轻其轻罪，重其重罪的指导思想，这一配刑理念无疑是正确的，反映出人们朴素的价值观，值得我们配置法定刑时参考借鉴。1997年刑法修改了贪污罪的入罪起点，从2千元提高到5千元，而盗窃罪依然是5百到2千元，虽然2013年《盗窃罪司法解释》将盗窃罪入罪起点提高到1千到3千，但现在贪污罪入罪起点高出盗窃罪2千到4千元。1997年刑罚打破了入罪标准，而2013年盗窃罪的入罪数额依然没有变化。由上文所述，贪污罪是重于盗窃罪，依照轻其轻罪，重其重罪配刑原则，应该使得贪污的入罪标准低于盗窃罪的入罪标准，即降低贪污罪的入刑点，使其至少保持和盗窃罪一样的入罪数额。在司法上，有人担心降低贪污罪的入罪起点，会让监狱人满为患，其实不必担心，在降低入罪起点时，在司法实践中可以裁量贪污罪相应刑期的缓刑或者社区矫正，缓解监狱压力。

(二)效仿盗窃罪，废除贪污罪的死刑

在立法上，中国自古就有厌恶贪官的情结，认为对贪官“不杀不足以平民愤”，而对于刑罚，刑法学家贝卡利亚说过，对人类心灵产生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性［9］。死刑是对人产生强烈作用的刑罚，威慑着官吏不敢轻易犯罪，其也是中国古代从严治吏的遗风，但是其对人的威慑作用比较短，不具有持久性，很多人“揭了伤疤忘了痛”，在贪污腐败上依然前赴后继。然而有人担心废除死刑就不存有其他替代性刑罚。其实对贪污罪必须判决死刑的，对其改判无期徒刑是一个不错选择，可以对贪官污吏形成刑罚的持续性，使其不敢轻易忘记前车之鉴，不敢轻易犯罪。在司法上，让无期徒刑代替死刑成为贪污罪的一种最高刑罚，使报应和功利两者功能相统一，关键要保证无期徒刑刑罚的持续性，必须要使犯贪污罪的犯罪分子得到应有的惩罚，不能因其曾经是国家公务员而为其大开方便之门，更不能使其免受刑罚的严厉性的惩罚。

［1］邱兴隆.基、序、等——刑罚的相应性的蕴含［J］.现代法学，2000，(4).

［2］许志敏，高积顺.《唐律》与现代刑法“官贪”和“民盗”的比较［J］.漳州职业技术学校学报，2010，(5).

［3］杜国强.身份犯研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2005.

［4］吴飞飞.身份犯的处罚根据［J］.现代法学，2009，(7).

［5］邱兴隆.配刑统一论［J］.中国社会科学，1999，(6).

［6］邱兴隆.刑罚理性评论［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.

［7］邱兴隆.刑罚理性导论［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［8］周光权.法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制［J］.法律科学，1998，(4).

［9］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:北京大学出版社，2008.