自由女性主义法学之权利观

曹　智

(广州大学法学院，广东 广州 510006)



自由女性主义法学之权利观

曹智

(广州大学法学院，广东 广州 510006)

摘要：自由女性主义法学汲取自由主义法学和自由女性主义的权利范式，将赋予女性与男性同等的法律权利作为理论策略，着重寻求公共领域的平等参与权。《平等权利修正案》虽然内外受阻，但仍充足地表达出自由女性主义法学之权利的真意与要旨。自由女性主义法学的权利主张卓有成效地改善了女性权益，但存在简单扩张自由主义法学的局限。

关键词：自由主义；自由女性主义法学；权利观

自由女性主义法学作为第一个系统的女性主义法学流派对于女性主义法学的后续成长有着无可比拟的奠基功用，对其权利观的窥探则足以高屋建瓴地领略自由女性主义法学的核心旨意。

一权利观之渊源

(一)自由主义法学

自由主义法学历来属于西方主流法学范畴，自由主义为其核心价值，权利为其核心内容。自由女性主义法学的形成，“在很大程度上受到自由主义法学的影响”[1]，自由主义法学的天赋人权、人民主权和社会契约论等哲学和法律启蒙思想为自由女性主义法学的权利观供给了智识来源。

(二)自由女性主义

在19世纪末期20世纪初期第一代自由女性主义时期，自由女性主义主要表现出社会运动的实践品性，其学术意味仅处于非严格意义或者至多是初始状态。至20世纪中期，叔本华、尼采的唯意志论，柏格森的生命哲学，詹姆斯、杜威的实用主义，萨特的存在主义，弗洛伊德主义等学派主张把人摆在一切理性的中心，重视人的价值和尊严的观点对女性权利产生重大影响，同时促动着自由女性主义学术品性的正规和增强，突出表现为孕育出各个领域的自由女性主义，其中包括自由女性主义法学。自由女性主义由此成为自由女性主义法学权利观的另一夯实根基。

二权利高于善之权利观

(一)权利范式之于法律地位

自由主义者断言：权利高于善，必须优先考虑[2]。自18世纪至20世纪，自由女性主义一直为女性取得选举权、财产权、受教育权和就业权等各种权利而斗争，自由女性主义法学承继了自由女性主义和现代法学的权利范式，将赋予女性与男性同等的法律权利作为她们的理论策略和基点。故自由女性主义法学又可堪称为平等权利派。她们寻求扩展和延伸那些既存权利、创设或经由宪法确认能充分考虑女性权益的新权利。她们尤为关注如何构造并定夺这些新权利的法律依据和主张：女性是否应当展示她们与男性的同一面并据此能享有与男性同等的权利？抑或女性主义学者是否应当要求法律认知到社会性别差异以确保女性能获得与男性完全平等的法律地位？法律地位平等的取得究竟是基于对女性与男性同一性的认识还是出于对两性之间差异的理解？这些追问化成自由女性主义法学致力的主方向，用以诉诸法庭和立法去改善女性的社会处境。

(二)权利范式之于公共领域

历经政治、法律和哲学斗争后，女性主义者们对法庭和立法机关传送社会性别平等满怀的信心。自由女性主义法学者尤其坚信法律和权利能够更好地被改造以满足女性需求。国家和政府应迅捷回应女性的权利主张；法律在实现女性主义目标方面极为可塑。她们充分意识到女性乃国家和市民社会不可或缺的成员，这样的政治和法律远见无疑建设性地重铸了自由主义的政治和法律理念。在她们看来，一个包含所有社会性别的民主国家应该为所有女性和男性创设新型权利。权利范式有足够的柔韧力为女性朝向更为广阔的民主国家及获得完全的公民资格而披荆斩棘地铺平道路。

三《平等权利修正案》之权利观

(一)《平等权利修正案》之内部受阻

1921年，美国“全国妇女党”提出《平等权利修正案》。1923年，“全国妇女党”在国会首次获得出席听证会的良机，就其提出的修正案——“男女在全美国及任何其他受它管辖的地方享有平等权利，国会将有权制定适当法律，并负责执行该条款”——陈述理由和意见[3]，旨在通过《平等权利修正案》消除掉法律上的性别归类之后，男女就会在各个领域享受平等权利。但问题是，在《平等权利修正案》提出之前，许多妇女组织的竭力争取促使大多数州通过了一系列旨在保护女性权益的立法，如女工最低工资法和女工体力劳动工作法等。由于《平等权利修正案》提出取消性别差别、男女公平竞争，这就意味着，一旦其被获准通过，那么，上述为女性提供特殊保护的法律将归于无效。因而，《平等权利修正案》提出后，就遭到“全国消费者联盟”和“妇女投票者联盟”等妇女组织的坚决抵制，亦直接致使该提案的提出每次均以失败告终。

(二)《平等权利修正案》之外部受阻

直至1964年的《民权法案》通过之后，《平等权利修正案》才迎来转机。因为《民权法案》的第七条规定禁止招工就业方面的性别歧视，州法庭、联邦法庭以及执行该条款的“平等就业机会委员会”在解释第七条时，均认为该条款使所有州原先旨在保护妇女权利的法律自然无效。这样一来，为了保留这些保护性法律而反对《平等权利修正案》的妇女机构和组织，如“妇女事务局”、“妇女地位公民顾问委员会”和“妇女投票者联盟”等，纷纷改变立场，转而支持《平等权利修正案》。此后《平等权利修正案》虽在1970年被参议院司法委员会成功地“阻击”下来[4]，但经过女性主义者和众多女性的联合行动，美国众议院以354对23票的绝对多数通过《平等权利修正案》，而美国参议院则以84对8票的悬殊票额通过此案。根据美国联邦宪法，除了必须在国会两院通过外，宪法修正案还须经美国50个州中3/4的州即38个州的批准才能最终成为宪法的一部分。然而，一方面，由于自70年代初起，美国保守主义思想回潮，采取各种行动阻扰《平等权利修正案》在州这一层面的通过；另一方面，1972年和1973年《平等权利修正案》顺利获得30个州的批准通过后，一些积极的女性主义者出现了过早松懈乐观的情绪，对后来的战斗缺乏足够准备。导致直到1978年，这项修正案仅得到35个州的批准，为此国会不得不将批准的期限从原来的1979年延长到1982年，然而，到1982年6月30日为止，支持这项修正案的州的数量没有任何增改，因此《平等权利修正案》最终被废弃。

(三)《平等权利修正案》之权利意涵

从1921年到1982年，历经漫长年岁；从女性主义运动组织的内部反对到认同，历经分分合合；从众议院到参议院再到35个州，历经层层关卡；由不得扼腕叹息《平等权利修正案》运命之艰辛坎坷、结局之功亏一篑。可是，对于自由女性主义法学而言，《平等权利修正案》意味丰富。尽管在《平等权利修正案》的提出者和后来的运作者中，有非学者的实践者，亦有属于各类女性主义流派的学者，但自由女性主义尤其是自由女性主义法学无疑是参与的主力军。自由女性主义法学者的参与即表现出其对自义女性主义手笔的传承践行，同时，又凸显出“权利”在自由女性主义法学中的主线地位，《平等权利修正案》的宗旨、名称、内容和作用等就是强有力的明证。

四权利观之积极面向

(一)彰显女性视角

自由女性主义法学产生的作用显著而重大，至今在女性主义法学中仍保持着主流影响[5]。当自由女性主义法学者从法的实体层面呼吁权利高于善并力争《平等权利修正案》的通过之际，她们已然立基于女性阵营代表女性权益，已然具有把女性从抽象的大一统的“人类”中分而视之的意识和视角，使得制度和法律在任何时段都不得不将女性问题纳入审视围度，从而引领女性权益在法律中渐次寻觅到最佳域点。

(二)改进女性权利

第一，改进参政权。自由女性主义法学者等女性主义者的努力使得参政权的实现获得一定成功。女性在立法机关、政府机关、政党、工会和其他一些社团内享有的参与权明显增多。“在美国，1970—1990年期间州一级立法机构的妇女人数成为原先的四倍，妇女律师和法官的人数几乎增加了同等数量。90年代全世界范围的国家立法机构席位中妇女占了10%，瑞典的女性立法委员接近50%。”[6]在法国绿党候选人中，女性占据几乎一半的比例；1972年出现了第一位女性大使。

第二，改进就业权。美国国会于1963年通过《同工同酬法案》；60年代末修改了1964年通过的《民权法案》第七条，为增加女性的平等就业机会，将“性别”一词加入“不得因为种族、肤色、信仰或国籍等原因而造成就业歧视”的条文中。20世纪70年代，自由女性主义法学权利主张的实践为女性从事男性主导的职业清除了不少障碍，包括蓝领工作、医生和律师等需要良好训练的职业，甚至扩展到科学领域和常青藤大学中的教授职位。在这一时段，《民权法案》禁止就业性别歧视的第七条规定得以认真执行。

第三，改进受教育权。1972年通过的《教育法》特别禁止学院和大学中的性别歧视现象。在此之前，美国最好的大学实行性别比例制度，大部分招生比例仅面向男性。70年代这种情况有所改善，“医学院女学生的数量由11%增到26%；法学院的女学生则从10%增到34%。女博士的数量从16%升到30%”[7]。男女学生并校教育进展迅速，耶鲁、达特毛斯和普林斯顿等精英大学，开始在本科生课程中实施男女合并教育。

第四，改进婚姻身份权。在法律领域，平等分担家庭责任的理念引导自由女性主义法学支持离婚、监护和家庭财产分配方面平等和性别中立的规则。这个时代，无过错离婚取代过错标准，被广为接受。后者只认可无过错配偶提起离婚诉讼，以惩罚犯有通奸、遗弃或其他不道德行为的有过错配偶(通常为丈夫)。起初，因为大多数已婚女性的经济依赖问题，有些自由女性主义法学者对实施无过错离婚尚怀疑虑。不过，重新界定离婚规则的确有利于褪却婚姻陈旧幻象的女性，既依赖又软弱的妻子们不得不依靠法律强制力来阻挡丈夫们离走家庭。从理论出发，无过错离婚为配偶双方提供了体面退路，尊重了各自的婚姻解除权。

第五，改进监护权。自由女性主义法学力导的平等阶段，监护权方面最可观的进展是放弃了“母亲照料年龄”的设定。依此说，如果母亲没有重大过失，就应由她监护5岁以下的年幼子女。可是，绝大多数离婚案件里的父亲根本不会主张监护权，未婚父亲更是极少诉诸法律来要求亲权。所以，只有在个别父亲与母亲争夺监护权案件中，才会特别强调母亲照料年龄之说。尽管适用机率不高，然而，一旦将母亲分离出来认定监护权的说法不足信，那么，母亲天生更适宜抚育子女主张的说服力就会被削弱，母亲照料年龄说的合理性亦随之递减。大部分州对假定说效力减弱做出反应，指示法院采用“最有利于子女”的性别中立标准；情况复杂的讼案，应将父母双方均视为比较和选择对象。

五权利观之消极面向

(一)未有效设立女性标准

权利具有个人主义和竞争的内在品性，女性经历难以一一转化成有限有效的权利术语。虽然华丽的权利辞藻能够简化复杂的权力关系，可是不能克服不平等的现存制度结构，正是这样的结构将女性缠绕束缚至日复一日的生活当中。然而，自由女性主义法学忽视的社会性别不平等恰是建立在对男性体制的认定之上。如果社会性别中立的规则只是更适宜于男性的显性利益和需求的话，那么，男性和女性就无法公平竞争。所以，麦金侬才会说，以男性标准运作的“抽象权利”确保的是男性对女性的支配统治，支撑的是社会性别等级制。

(二)未有力兼顾家庭领域

自由女性主义法学的权利主张不能良好适用于私人领域，家庭私人领域被视而未见甚至“无涉乎法律事务”，属于公共领域的国家、市场、政治和男性相比属于私人领域的女性和家庭要优越。在美国和加拿大，这种公/私二分法成为非自由女性主义学者批驳权利策略缺陷时的焦点。她们辩斥道：权利话语派想当然地认为在公共领域和私人领域之间必然存在或者应当存在一个区分标准，而且以为在家庭私人领域，个体在行使权利追求各自目标时可以相对自由地少受国家干预。而在非自由女性主义学者看来，公共领域权利用语的局限性是不利于隐蔽的私人领域有可能遭遇压制的女性和儿童的。

(三)未适时直触体制深层

从更为实用的层面出发，许多女性主义学者担忧如果将重心从政治改革转移到法学纷争的话，权利策略在消磨女性主义者热情的同时，仅仅是在同义反复主流话语以及增强主流司法的可信度。如此一来，强调权利将不可避免地以牺牲女性在其他方面的有利处境为代价。当法律制度片面偏袒那些已受现行法(其通行标准建立在男性属性基础上)保护的利益时，那么，权利话语就不可能改变不平等的权力结构。简单的权利赋予，由于无法对法律制度作结构性改革而只能表现出极其有限的意义。再者，权利话语不会允许女性质问不平等体制中的根本问题，不会允许女性质疑女性贫困、同工不同酬和幼儿看护机制。这样，权利策略首要的维护对象或许只与那些强权者相关，而女性利益将继续被边缘化。而且，在某种程度上，自由女性主义法学倡导的女性权利实际上代表的仅是白人中产阶级女性的利益，远非其他社会层面女性的权益诉求。

参考文献：

[1]Adelaide H Villmoare.Feminist jurisprudence and political vision[J].Law and Social Inquiry，1999,(24).

[2]Michael J Sandel.Liberalism and it’s critics[M].New York：New York University Press，1984．

[3]Jane J Mansbridge.Why we lost the ERA[M].Chicago：University of Chicago Press，1986．

[4]Kathleen C Berkeley.The women’s liberation movement in America[M].London：London Greenwood Press，1999．

[5]Martha Chamallas.Introduction to feminist legal theory[M].Aspen：Aspen Publishers，2003．

[6][美]梅里·威斯纳-汉克斯.历史中的性别[M].何开松，译.北京:东方出版社,2003.

[7]J Ralph Lindgren，Nadine Taub．The law of sex discrimination[M].Wadsworth：Wadsworth Publishing，1988．

(责任编校：简子)

The View of Right About Liberal Feminism Jurisprudence

CAO Zhi

(Law School of Guangzhou University，Guangzhou Guangdong 410006，China)

Abstract：In order to focus on seeking the public areas of the equal right of participation,liberal feminism jurisprudence has derived the law of liberalism and liberal feminist rights paradigm,regarding women’s equal rights as the theoretical strategy.The rights meaning and essence of liberal feminism jurisprudence had expressed sufficiently byTheEqualRightsAmendment,in spite of the multiple internal and external resistance.Women's rights and interests obtained effective improvement from claim for rights of liberal feminism jurisprudence,in the meantime,there is limitation about simple expansion of the law of liberalism．

Key Words：liberalism; liberal feminism jurisprudence; view of right

作者简介：曹智(1973— )，女，湖南长沙人，广州大学法学院副教授，博士。研究方向：法理学、法史学。

基金项目：教育部人文社会科学青年基金项目“女性主义法学社会性别论探究：以‘流派嬗变’为主线”，项目编号：13YJC820003。

收稿日期：2015-03-13

中图分类号:D909

文献标识码：A

文章编号：1008-4681(2015)03-0056-03