论我国地下空间利用权之构建——以地下车位权属交易为视角

贾宏斌

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、问题的缘起：地下车位权属纷争的现实对权利规范的召唤

随着人们生活水平的提高，买房购车成为了现代人们追求的新目标，由于地上车位占地资源已不能完全满足车辆增长的需求，许多人本着对土地集约利用的原则，便把目光投向了地下。但是，由于我国空间权理论在立法和实践上的长期缺位，导致地下车位权利归属没有明确的界定，亦难以完全实现对地下空间利用权属的统一登记，因此给地下车位的权属交易带来了很大的不便，阻碍了空间的合理利用[1]，与此伴随着的司法审判实践中也出现裁判标准不一的情形。若以我国物权法颁布实施的2007年10月为界以分，在此之前，诸如著名的南京星汉城市花园业主委员会地下车位确权案，法院以地下车位作为公共配套设施所发生的费用已经计入商品房成本为主要理由，判令全体业主享有地下车位所有权[2]；青岛太平洋中心地下车位撤销登记案，法院以争议停车场属于小区配套设施，房管部门为开发商颁发房地产权证行为，侵害了业主利益为由，撤销登记，但并未确认业主的所有权[3]；宁波某区业主以事后得知其所购买的地下车位属人防工程，主张其先前与开发商签订的地下车位买卖合同无效案[4]、苏州某区业主以地下车位无法办理产权证，明为买卖，实为租赁为由，主张撤销与开发商签订的地下车位买卖合同案，均已为业主利益未受损害为主要理由被法院驳回，仅解决了地下车位的使用权而回避了所有权问题[5]。物权法实施以后，天津某区业主以地下车位属社区公用设施部分，应由全体业主共有，开发商对地下车位只卖不租的做法侵害了业主的合法权益为由，要求开发商为自己提供车位案，法院以开发商通过出售的方式约定地下车位的归属符合法律规定为由驳回了业主诉讼请求，即承认以约定方式确定地下车位归属合法有效；沈阳新华壹品小区业委会主张开发商将地下停车场的使用权交还业主，物业管理权交还业委会案，法院以作为人防工程的地下停车场，既不属于建筑物区分所有权中业主的法定共有部分，也不属于天然共有部分，亦没有书面约定为由，认定业委会不仅无权利对该人防工程进行处分，亦不能主张物业管理权和使用权①。

造成上述裁判结果相互不一的法律原因在于法律规定不明确和法理认识不一致两界层面。一方面，在现行法律规定上，首先，物权法没有明确建筑区划内地下车位是否属于本区划内业主共有共用的空间，直接导致的问题是，倘若约定开发商享有地下车位所有权，那么业主的土地使用权就只能涉及到地表之上建筑物部分，进而，意味着在同一土地上设置了部位重叠、权属分立的土地使用权，一旦两者发生冲突，比如拍卖房屋导致的地价分摊等纠纷，在法律规定上难以寻求到明确的裁判依据，将会导致其中一方无法行使土地使用权的危险。其次，《城市房地产管理法》第 31条规定了房地产转让时房屋占用范围内的土地使用权同时转让的地随房转原则，由于该法对于占用范围内的土地使用权在横向、纵向界址均没有明确规定标准，所以各地登记的土地使用权范围也不尽一致，大多存在既没有充分考虑公共用地的分摊，也没有对于垂直高度具体划定的问题，这样也就从形式上间接否认了业主对基地以外的土地使用权。再次，《物业管理条例》肯定了业主享有物业共有部位和共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分，而对于共有部位和共用设施如何界定没有定义，地下车位是否属于共有部位和共用设施，条例并没有明确规定，也是造成纠纷难以化解的原因之一。最后，根据《城市居住区规划设计规范》第2.0.29关于容积率的规定说明当开发商把计算容积率的建筑物出售完毕时，参与计算容积率的建筑面积应全部移转给建筑物全体区分所有权人，否则就侵害了业主的权益，而在确定权属时法律并未明确适用容积率规则，实显不足。另一方面，在法理认识上，主要表现在对于主、从物关系、土地使用权、空间利用权及建筑物区分所有权理论认识上存在的差异，诸如地下车位与地上建筑物是否为主从物关系，权利能否分别转让；对于房屋所有权、土地使用权和空间利用权在交易过程中作为整体还是分立财产对待；地下车位是否为建筑物区分所有权中的共用部分等一系列认识问题，尚未能统一。

尽管物权法第 73、74条以及最高法院此后出台的相关司法解释关于建筑物区分所有权规定对小区地上车位起到一定的规范作用，但对于地下车位的交易权属确认依据未予明确，造成由此引发的纠纷无法得到完全解决。当购买者购得地下车位时，究竟取得什么样的权利，是所有权？或只是使用权利？或是其他权益[6]？在域外立法方面，如美国、法国、德国、日本以及我国的台湾地区对地下停车位的权属皆有比较详实的法律规定，对于空间利用权的法理依据也具有较为成熟的思考。因此，围绕该问题探索构建解决其间纠纷的良方，形成其间行为规范之法律规则，在我国涉及土地使用权方面引入地下空间利用权制度，凸显必要。

二、地下空间利用权的应运而生：以地下车位为特定研究对象

地下车位，是指地下区域中用于停放汽车而划分的特定空间。《汽车库建筑设计规范》规定“地下汽车库（Underground garage）是指停车间室内地平面低于室外地平面高度超过该层车库净高一半的汽车库”。“停车位（Parking space）是指汽车库中为停放汽车而划分的停车空间或机械停车设备中停放汽车的部位，它由车辆本身的尺寸加四周必须的距离组成”②。在生活实践当中，地下空间主要有三类：第一类是具有公益服务性质的构筑物，如地下管线廊道、交通隧道及地铁线路等；第二类是战时用于防护的地下建筑物，如人防工程；第三类是为充分满足人们日常生产、生活需要而修建的地下建筑物，如地下商场、商铺、地下车位及仓库（储藏间）等。以上三类地下空间比较，第一类的地下空间投资主体及权利归属较为明确，而第二、三类地下空间特别是地下车位的交易管理在界限划分、权属界定、制度规定等方面较为复杂，换言之，一旦地下车位如何规范明确，与其类似的其他地下建筑物交易管理问题完全可以参照执行，故本文特别选择以地下车位作为研究我国地下空间利用权构建的契入点和立足点。

（一）地下车位权属交易现状及现行相关规定

在物权法实施前，开发商大都以建设者名义自行享有地下车位的使用权，故未在《商品房买卖合同》中与住宅买受人约定地下车位的归属条款③。物权法实施后，开发商又都依据物权法第74条“约定优先”的原则，采用在《商品房买卖合同》的条款或附件中，特别约定地下车位归其所有的方式，继续享有对地下车位出售或者出租获益的权利。同时，开发商普遍通过对物业公司的指示实现其控权目的，即未获得物业公司许可，业主仍无法使用地下车位。因此，在物权法实施前后，开发商与业主因地下车位的归属和使用产生的纠纷均未能得到根本改观。

我国对于地下车位权属交易规范并无单独的专门立法，相关规范性文件可以追溯到住建部于 1995年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第8条、第9条以及2002年出台的《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》，从技术测量角度对包括地下车位在内的地下建筑设施权属认定量化标准进行了原则规定。诸如，地下车位的建筑面积已作为公摊面积，该地下车位的使用权应当属于小区业主共有，反之则属于开发商；地下室层高 2.2 米以内的，不得计算建筑面积，等等。

物权法第 74条并没有按照上述逻辑，将地下车位的权属问题予以明确，为审判实践带来了一定的困惑。为此，最高法院又颁布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分解释》）。该解释第2条明确规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”可见，最高法院没有直接规定如何具体认定地下车位的归属，而以通过对专有部分特点的归纳方式对权属作出间接认定。这也为在理论和实践上对地下车位权属规范做进一步探讨留下了发展空间。

（二）确定地下车位权属的依据之辨

关于如何确定地下车位权属问题，近年来国内逐步形成以下几种理论观点：1.依地下车位本身是否占有土地使用权确定权属。由于在城市规划和园区建筑立项过程中，一般均不将地下车位的建筑面积计入建筑容积率④，即一般情况下，只有住宅参与到所占土地使用面积的分摊，地下车位因未参与到同范围土地使用面积的分摊，故业主因未取得土地使用权而不能当然获得地下车位的使用权；2.依据“谁投资、谁受益”的原则，地下车位属于开发商享有使用权，可以出售或出租给本小区业主优先使用。笔者认为，该两种观点均过于僵化，有违物尽其用的原则；3.以价格构成理论或投资成本原则确定地下车位的权属。该观点认为如果开发商独自承担了地下车位的建筑成本，那么就享有地下车位的所有权。反之，如果开发商把地下车位的成本核算在房屋价格之内出售给业主，那么地下车位应归属于小区业主共有。这一理论乍一看具有一定的合理性，但却经不住推敲。原因有三：其一，公布开发成本缺乏法律依据和操作上的可行性。其二，强制公布单个商品房项目成本也有侵犯企业的自主定价权之嫌。其三，价格构成的成本计算是作为开发商的单方意思表示，若作为所有权归属的确定依据很难保证客观公正。4.根据合同法意思自治的原则，由开发商与购房者在房屋买卖合同或开发商在商品房销售广告或其他宣传资料中进行约定权属。物权法第 74条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条对此均有效力性规定。笔者认为，运用债权制度来规范地下车位权属，虽然发扬了意思自治的精髓，但是就目的和效果而言并不如设立物权更能维护当事人的合法利益。5.以地下车位的建筑面积是否计入公摊面积确定权属。该观点在前述的司法案例和部门规章中均有所体现。

域外先进国家和地区对地下车位的权属规定也是莫衷一是，分歧也主要集中在地下车位是作为建筑物区分所有的共用部分还是单独成为专有部分[7]，但均是基于各自的法律传统和现实情况以及自身的房地产法律体系制度，建立起符合自身法律特点的规范地下车位权属制度。大致可概括为以下两种类型：一种以美国和台湾地区为代表的地下车位主要作为共用部分由业主共有的类型。美国在设计住宅小区地下车位产权制度时，为防止作为生活必需品的停车位被住宅小区以外的人所控制而牟取高额的垄断利润，一般是不允许小区业主以外的人拥有小区内车位的产权[8]；台湾地区1995年制定、2003年修正的《公寓大厦管理条例》第58第2款规定：“公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将公用部分，包含法定空间、法定停车空间及法定防空避难设备，让售于特定人或为区分所有权人以外的特定人设定专用使用权或为其他损害区分所有人权益之行为”。另一种是以德国和日本为代表的地下车位可由开发商所有并可单独出售的类型。在德国法上，一般是将停车位在性质上视为专有部分，以在共用部分设专有使用权作为补充[9]； 1981年6月18日，日本最高法院以判决的形式确认地下车位为专有所有权客体，地下车位可以成立独立的所有权[10]207。地下车位共有和专有二元结构的法律规制路径体现了对开发商和业主两个民事主体利益的双重保护，但与此同时也埋下了权属认定标准模糊的隐患。

根据以上对于国内外涉及地下车位权属规定的主要观点和做法的研析，不难发现，都或多或少的存在一定的缺陷，均不能很好地解决我国目前地下车位权属交易中出现的现实问题。因此，需要一种新的理论体系来有效规制地下车位权属纠纷，并能形成统一认识运用到司法实践中去。故此，有必要引入地下空间利用权理论，统一规范我国地下空间利用过程中出现的问题，那么地下车位权属交易中存在的问题也就必然迎刃而解了。

（三）地下车位权属纠纷的破解之匙

如前所述，现实生活中包括地下车位在内的众多因地下空间利用而产生的纠纷无法由现存的法律制度所调和，可喜的是物权法第136条关于建设用地使用权的条文，在我国立法上首次承认了空间可以构成物权的客体[11]，但遗憾的是对于确立保护空间利用权这一新兴的财产权利形态尚不完善，需要在未来进一步建立完整的地下空间利用权制度。通过构建地下空间利用权法律制度，将会对化解地下车位权属交易纠纷等因地下空间利用而产生的纠纷，统一司法裁判标准，规范权利行使发挥极具针对性和不可替代性的作用，主要理由体现在以下方面：

1．地下空间利用权的构建，是解决实践中出现的以地下车位权属交易纠纷为代表的空间利用纠纷的解锁之匙。在地下车位权利人利用空间的过程中，很容易与其他同区域内土地使用权利人产生纠纷，面对这类冲突，现行的立法显然不足以进行调整，因而，为了明晰土地使用权、建设用地使用权、空间利用权等权利人依法享有的权利界限和范围，就有必要确立地下空间利用权进行专门的立法保护。

2．地下空间利用权的构建，是统一司法裁判认定标准，规范地下空间权利人行使权利，减少权属争议的迫切要求。传统民法将地下空间利用权包含在土地所有权之中，虽然极大的保护了土地所有者的权益，但是也造成了土地权利容易被滥用，将地下空间利用权从土地所有权中剥离出来，使之成为一项独立的财产权利，实现按照独立的财产权利规则调整和规范包括地下车位交易利用在内的地下空间开发和利用活动，避免与其他财产权利的相互混淆和认识模糊。

3．地下空间利用权的构建，是化解土地资源匮乏与社会经济发展之间矛盾的必然选择。在对有限的土地资源的地下空间开发利用方面，制定专门的法律规定，就会减少不同利益主体在行使权利过程中出现的冲突，从而达到合理开发和有效利用地下空间的目的。这是对包括地下车位在内的地下空间利用进行立法保护的社会经济意义之所在。

4. 地下空间利用权的构建，是健全完善我国的物权制度的立法趋势。目前由于立法未对地下空间利用权做出专门性规定，导致地下空间资源被大量闲置浪费，地下空间利用权作为现代物权法体系中不可或缺的组成部分，对其确立完善后，必将使空间的财产概念得到普及，进一步鼓励和保护地下空间资源开发者的权益，从而促进社会经济的发展。

三、地下空间利用权可独立成权：一种新型用益物权

鉴于地下空间利用权的确立对于解决因地下空间利用而产生的纠纷起到的积极作用，法学理论与实务界诸多专家无不赞同借鉴先进国家及地区的立法经验，在我国的物权法中确立空间权制度，但就空间权相关的法学理论问题以及如何构建，认识颇不一致，笔者从地下空间利用权可以作为独立的权利展开重点阐述，明确其概念及性质内涵，澄明其与既有相关权利的区分，寻求其成为新型物权的法理依据，论证其成为一种新型用益物权的必要性和可行性，为构建完整的独立的地下空间利用权提供法理权柄支撑。

（一）地下空间利用权的概念涵涉

地下空间利用权依据地表对于空间的分割从垂直方向，将研究视角纵向定位于地表之下的空间利用权，从形式位阶上来看，应为空间利用权的下位概念，从权利内容上讲，并无实质差异，只限于空间位置范围不同而已。对于空间利用权的概念，学界已经有过很多论述，具有称谓不尽相同，代表性的有以下几种观点：梁慧星称之为空间权，将其概念界定为“以土地上下一定范围内的空间为客体而成立的权利”[12]360。王利明、孙宪忠则称之为空间利用权，对其定义为“公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利”[13]480。还有陈华彬将其定义：“以土地地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围为客体而成立的不动产权”[14]。本文认为，空间利用权又可称为空间权，两者具有同一指向，是指民事主体（包括国家、集体、公民和法人）利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利，从称谓上讲，空间利用权符合笔者将其界定为一种用益物权的用意。为了阐明空间利用权既同为物权中的空间权问题，不防借鉴台湾学者温丰文先在论及对空间权的构造中的见地，其将空间权划分为空间所有权和空间利用权，以将空间利用权划分为物权和债权两种形式，又进一步将物权的空间利用权区分为空间地上权和空间役权[15]，亦被我国许多学者所援引[16]，但笔者认为，这种划分构造方式在我国土地所有权制度下，至少从空间利用权的性质来看，再作此种划分，已无必要，只须确立空间利用权概念代表空间权足以。理由在于：首先，在我国土地所有权制度下，土地归国家或集体所有，空间也不应例外，只有当空间权移转给非土地所有人享有时，空间权便具有独立存在的价值，即为空间利用权，而空间所有权在法律上并无过多探讨的余地。其次，空间地上权难以单独成立，空间是依附于地表的，不可能在空间之上还存在地上权，空间地上权概念本身与地上权概念是矛盾的，更何况我国现行立法、司法实践并没有承认地上权概念。同时，对于空间役权来讲，从我国司法实践来看，一方因利用另一方的一定的空间（无论是地上的还是地下的）而发生的权利限制扩张关系，都可以通过地役权和相邻关系解决，不必在此之外另设空间役权概念。最后，空间利用权作为物权法中的一项权利，可以基于土地所有人、使用人的意志而在特殊情况下，可以与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权[13]644。综上可见，我国法律只须承认空间利用权，而无须再增设空间所有权、空间地上权及空间役权的概念。

（二）地下空间利用权与既有相关权利辨析

空间利用权理论作为一种新的物权理论，其必须要处理好与其他成立于不动产之上的各种现行物权理论的关系，其与建设用地使用权、建筑物区分所有权、相邻权的关系甚为密切，如何区分认识，也是探讨构建地下空间利用权不可回避的问题。

1.地下空间利用权与建设用地使用权之关联。空间利用权与建设用地使用权同为不动产他物权，在立法上又如何规范，学界存有截然不同的“吸收说”和“分立说”两种观点。“吸收说”又可分为两种看法，一种是以梁慧星为代表，认为空间利用权不是一种新的物权类型，可以通过分别设定空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地使用权等予以保护[12]591；另一种是以地表上下空间可以分别独立成为建设用地使用权客体的原则，只要规定建设用地使用权可以在同一块土地上分层出让，明确不同建设用地使用权的空间范围即可，没有必要引入空间利用权概念，此观点被学者称之为空间建设用地使用权或分层建设用地使用权[17]。总之，“吸收说”认为空间利用权和建设用地使用权之间仅有量的差异，并无质的不同[18]。而以王利明为代表的“分立说”则认为，空间权和建设用地使用权是可以分离的，两者是不同的用益物权类型，核心实际上就是要承认空间利用权作为独立的用益物权的存在，也可称为“空间利用权独立物权说”[11]。笔者赞同“分立说”观点，将空间利用权包含在建设用地使用权之中，不利于最大限度地利用资源。主要原因在于：首先，倘若不能将空间利用权从传统的土地所有权中抽离出来，那么在发生土地所有权和建设用地使用权的分割之后，对于空间利用权的物理界限就无法厘清，致使对土地下方空间有效的立体利用仍无法实现。其次，“吸收说”没有完全解决空间利用权与建设用地使用权的冲突，无法充分解释空间可能被独立地利用或空间转让中发生的实际问题，从而不利于对空间进行有效的利用。比如，在地下车位建设中，开发商将已经建成的商品房出售给业主，建设用地使用权分别登记在业主名下后，若开发商再行利用地下空间建造地下地车场，就会产生开发商开发利用地下空间法律上的障碍。再如，在地下铺设电缆，土地所有人可以为非建设用地使用权人单独设定地下空间利用权，并不以其获得建设用地使用权为前提，充分体现物尽其用原则。诚如，温丰文先生所言，“因空间系离开地表，在地上之空中或地下之地中的空间里具有独立之支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同”[15]。最后，由于建设用地使用权的客体限于国有土地，“吸收说”亦不适用解释日益突出的农村集体土地之下的空间利用问题。基于上述原因，“吸收说”无法实现单独运用建设用地使用权解决所有涉及地下空间利用中特别是在地下空间被独立利用或转让的情况下出现的冲突问题，因此，确有必要在法律上承认空间利用权为一种区别于建设用地使用权的独立的用益物权。

2．地下空间利用权与建筑物区分所有权之关联。有观点认为，在土地私有制情况下，建筑物区分所有权是对由建筑材料组成的空间加以管领支配之权，是空间权的一种。笔者认为，此观点系将空间利用权客体的特定空间与建筑物区分所有权中的空间相混淆了，实质上地下空间利用权和建筑物区分所有权是不同的权利类型，互不包容，主要区别在于：一是二者的权利客体不同。前者的客体是排除土地所有权人、使用权人以及建筑物所有人对于土地之上建筑物占用部分之外的空间，而后者所指向的空间，是在结构上能够明确加以区分，具有排他性，能够独立使用的建筑物部分，其本质是建筑物所有权所包含的内容，而不能成为空间利用权的客体。二是二者的权利主体不同。前者的主体是取得地下空间利用权的权利人，而后者是取得建筑物所有权的权利人。三是二者的权利内容不同。前者是一种单独的用益物权，其目的是为了对地表上下一定范围的空间加以利用，从而建造建筑物、构筑物并取得相关收益。而后者包含了专有权、共有部分持分权及成员权[10]。

3．空间利用权与相邻权之关联。物权法第136条确立了解决用益物权、相邻关系等权利冲突的规则。立法机关也曾指出：只要物权法明确所有适用于“横向”不动产之间相邻关系和地役权的规定适用于“纵向”不动产之间，那么，土地不同层次权利人的权利和义务就可以以此来确定[19]。根据相邻权来规制“纵向”不动产之间的权利行使和义务承担，在一定程度是可行的，但也不应局限于此范围之内，申言之，如果后设立的地下空间利用权仅造成设立在先的用益物权轻微的妨害或不便，适用相邻关系的规则，用益物权人应负有容忍的义务，允许后利用权人充分行使其权利，但是，如果超过必要合理的容忍限度，即已经达到了严重损害在先用益物权人权益的程度，此时应当适用物权法第136条确立的“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”的规则，这也是设立地下空间利用权和处理地下空间利用权与相关物权冲突所依据的主要原则。

（三）地下空间利用权独立成权的法理依据

如前所述，地下空间利用权的确立是开发利用地下空间的生活实践需要，具有不可替代的独立于既有权利类似的特质，当然，地下空间利用权独立作为一种新型用益物权也可找寻到合适的法理依据。

1．将空间利用权作为独立的权利类型彰显历史发展必然性。传统空间权一直受置于土地所有权内容之中，空间仅作为土地的附属，因此，空间利用权并无独立存在之必要。随着生产力的发展，传统的土地所有权观念已不能解决层出不穷的空间利用的问题，因地下车位权属交易产生的大量纠纷即其一例。将空间利用权作为全新的独立的权利类型，可以有效化解空间利用权人与土地所有权人、使用权人等相关权利人之间的利益冲突，为规范多个权利主体分别合理使用同一地表以及上下空间，促进地下空间资源利用，维护地下空间利用秩序提供制度保障，符合历史发展规律。

2.将空间利用权作为独立的权利类型符合法律制度发展的要旨。“只有法律之抽象的原则存在，而后权利才会存在。权利由于法律而后才有生命”[20]，若使地下空间利用权委曲求全，仅将其纳入传统土地权利范畴之中，一方面难以解决现实中涉及地下空间开发利用中涌现出的纠纷问题，另一方面，滞后的法律制度不仅与旨在创设一种正义的社会秩序的理念相去甚远，而且将就的心态导致旧有的法律制度在地下空间利用秩序紊乱的面前无能为力。赋予地下空间利用权以独立的用益物权类型地位有助于正义的社会秩序的形成，从法理权柄而言是符合法律要旨的。

3．现行物权法已间接承认了空间利用权的独立性。我国物权法将空间利用权规定在建设用地使用权部分。从物权法第136条规定来看，虽然将空间利用权置于建设用地使用权部分规定，并没有直接使用空间利用权概念，但实际上间接承认了空间利用权的独立性[21]。在未来立法中明确地下空间利用权为一种新型的用益物权的法律地位，乃是以一个适应范围相对宽泛的制度来回应现实的需要。尽管其空间性权利类型与土地或建筑物权利类型相似，甚至可能产生权利交叉，但是这并不能构成否定其权利性质的合适理由。就如同不能因为两项权利具有某种相似性易混淆而否定其中一项权利存在一样，每种权利最终的确定都有其存在的必然因素。因此，强行把地下空间利用权支离开来，归入到相近似的土地或建筑物权利之中的立法方式是不规范的，也是不足取的。

四、地下空间利用权理论的实践检验：以规范地下车位权属为考量

构建地下空间利用权理论规范地下车位权属交易中发生的争议需要先后解决两个层面的问题，先要解决地下车位是否具有独立物的属性，能否成为地下空间利用权规范的客体的问题；如果具备此先决条件的话，那么再在此基础之上考量如何具体运用地下空间权规则解决地下车位权属交易中发生的主要问题。

（一）地下车位作为特定空间的独立物之属性

以物权法理论为基础，地下车位若要成为独立的物权客体，需要满足物权客体的构成要素。民法上解释“物”的通说时认为必须符合一是能够为人力所控制，二是具有独立的经济价值两个构成要素⑤。地下车位具有明确的四界，是能够特定的空间，事实上完全可能由权利人排他性占有，满足权利人停车的需要，而且前文中列举的因地下车位交易导致纠纷的案例均已表明地下车位所具有的独立经济价值，因此，地下车位不仅属于物权法理论中的物，而且是作为空间形式所存在的一种特殊物。地下车位成为独立物的独立性表现在两个方面：一是自身构造上的独立。有人认为大多数地下车位是通过划线区分的，不具有建筑物构造上的独立性，笔者不同意这种观点。判断物的构造是否独立，关键在于是否通过有效方式使各专有部分相互区别隔离。地下车位以线代墙使车位具备了建筑物构造上的独立，是由车位的停车功能所决定的，没有采用水泥隔墙并不造成对其构造上独立的否定。二是脱离于住宅的独立。传统民法理论认为地下车位应该是住宅的重要成分，在前述“南京案”和“青岛案”中认为，附属设施在法律性质上属于从物。根据从物随主物转移而转移的规则， 既然地下车位是住宅的从物，那么地下车位的所有权一般随住宅所有权的转移而转移，地下车位所有权随区分建筑物所有权的转移而转移归全体业主共有。这就是前述两案判决的推理过程。又由于物的重要成分不得单独成为权利的客体，故地下车位不存在单独的权利，这也就是地下车位无法办理产权登记的主要原因。但笔者认为这种观点是值得商榷的，地下车位并不属于住宅的从物。理由在于在没有明确地下车位的权属之前，是无法得出地下车位属于住宅从物的结论的。此外，地下车位可以独立发挥其停车的经济效用，这与从物有显著区别。德国、瑞士民法将从物限定为动产⑥，而地下车位与住宅是两个不动产，既不可分也无所谓合， 更不存在主从关系。住宅与地下车位也可分属不同的权利人所支配，故与主物与从物须同属于一人所有的规定不相一致。因此，地下车位不是住宅的成分而是独立的物，自然可以成为地下空间利用权的客体。

（二）构建地下空间利用权规范地下车位权属交易的合理性

如前所述，现实中地下车位的权属存在类型多样化、情况复杂化的问题，判断标准亦莫衷一是。若依建筑物区分所有权规制地下车位，始终纠结于其是建筑物区分所有权的专有部分还是共有部分的争辩，不得其解，倒不如另辟蹊径，通过构建空间利用权制度来规范地下车位更趋合理，那么确定地下车位权属依据问题也就迎刃而解了。地下车位完全符合地下空间利用权对于空间范围必须特定的要求，即住宅与地下车位不必同属于一人，地下车位并不属于物权法上的从物，并且有独立的使用价值与经济价值，因此理应界定为地下空间利用权的客体。构建空间利用权制度来规范地下车位是一种制度的创新，具有两大制度性优势：一是把地下车位界定为地下空间利用权这一用益物权的客体比界定为所有权客体更符合我国的土地所有权制度。如果继续将地下车位纳入建筑物区分所有权规则范围，无论作为共有部分的客体还是专有部分的客体，从本质上说都是属于所有权的客体，这是与我国的土地公有制相悖的，也就是说，从该角度分析，开发商或者业主可以有权享有地下车位的空间利用权，但其所有权应该为国家或集体所有。二是把地下车位界定为空间利用权客体更加容易理解。地下车位在实践中常常是以明确的“四界”划线而定，不需要使用实物形态的墙或砖来隔离空间，在平常人的概念中，表现为以四界作为平面而构成的空间，与建筑物区分所有权制度的客体住宅等闭合空间是有所区别的，地下车位更接近于真实的空间，贯以地下空间利用权之名也更显贴切。

（三）地下车位通过登记可设立独立的地下空间利用权

物权法第136条采用“分别设立”的提法，所谓“分别设立”，是指地上、地下的空间利用权可以与建设用地使用权相分离而设立。这就意味着，空间利用权人可以与国家土地管理部门达成利用空间的协议，进而通过登记设立单独的空间利用权，而该权利一旦登记，就可以产生对抗第三人的效力，一方面形成了独立的用益物权，另一方面则可以使空间资源得到有效的利用[21]。《不动产登记暂行条例》并没有明确在地上和地下设定建设用地使用权的登记问题，即没有明确规定地下空间利用权的登记问题。但可以明确的是，建设用地使用权人在地表所拥有的“地下空间利用权”仅限于批准建设的建筑物、附着物自身所涉及的空间领域。对地表建筑基础之外的空间，土地所有权人仍然可以依法将其出让或作为公共空间进行开发利用，形成独立的地下空间利用权。进一步讲，同一区域内的土地建设用地使用权和地下空间利用权可以由同一权利人同时申请，分别设立，也可以由不同的权利人先后申请，分别设立，地下空间利用权的设立与建设用地使用权设立相同，应通过相应的法定登记程序予以确认。就地下车位如何进行登记而言，应根据其自身特点注意如下区分：1.区分地下车位范围。地下空间利用权与建设用地使用权应分别登记，地下车位属于地下空间利用权范围内在利用建设前进行登记，与地上建筑物、附着物自身所涉及的空间相区分，但并不否定两者登记时间的同一性和两者首次权利人（开发商）的一体性。2.区分地下车位配置。因物权法对于地下车位规定“应当首先满足业主的需要”，尽管地下车位可以单独登记，但在与销售同建筑区划内住宅时，应将地下车位所占空间面积是否纳入住宅公摊面积或住宅均价及配置比例标准、销售方式等情况进行公示，并在地下车位权属证书上标注是法定车位（配置比例标准内）还是增设车位（配置比例标准以外）。转让、出租地下车位时，应在建筑区划内公示，保证建筑区划内业主优先权的实现。在办理转移登记时，应提交已购地上住宅的所有权证书。3.区分登记方式。确权登记可以有两种形式：一种是以整体办理车位登记，另外一种是按业主分别确权登记的形式。无论哪种方式，都应注意明确地下车位的位置、数量、面积、四界范围。4.区分用途登记。即如前文所述的三类标准，例如对于人防工程改建的地下车位，可在权属证书上要标明“平战结合人防工程，使用和管理应遵守相关法律、法规”字样即可。综上，通过权属的独立登记公示可以最大效能地减少因地下车位交易权属不清造成的纠纷，从经济成本来讲，这也是运用地下空间利用权制度规范地下车位权属交易的优势所在。

五、结语兼我国地下空间利用权制度构建：以原则、制度和措施为依托

在当下社会发展过程中，基于地表之下的车位、商业街、交通设施、地下管道及人防工程等地下空间及其附属物权属不清成为地下空间有效利用与开发的制约因素之一。因此，我们有必要从原则、制度、措施等方面探索构建地下空间利用权，用以回应实践的需要。确立地下空间利用权的公共利益优先原则、空间统一规划原则、鼓励开发原则。建立地下空间利用权法律制度。按照物权法定原则，最终目标是将空间利用权纳入未来的民法典之中，明确其民事基本制度位阶。在空间利用权未明确纳入基本法律之前，在时机成熟时，以空间利用权为核心，将其与空间役权、空间相邻权等规定集中，作为“权利束”适时制定空间利用权法，形成以包含空间利用权的基本法为主，单行法为辅的完整物权规范模式。规范登记公示实施办法。地下空间利用权作为一种新型物权，若要取得公示公信的效果，且基于交易安全的需要，就必须进行物权登记。《不动产登记暂行条例》第5条对于不动产统一登记范围进行了列举式规定。应当说，该规定较之于物权法的规定有所突破，但总体而言，对于不动产登记的范围仍然较小，尚不能完全适应未来社会发展的需求，还没有具体明确规定地下空间利用权的登记问题。构建地下空间利用权也要求有相应的登记规则予以配套，否则，将导致这些财产在现实中难以发挥其价值，导致权利人的利益受损[22]。笔者期待在未来的立法修改完善过程中，将诸如地下车位等新型地下空间利用权作为法律规定需要登记的其他不动产权利内容纳入到登记范围之内。为了缓解资源的有限性与人类对资源不断增长的需求之间的矛盾，就需要不断提高资源的利用效率，而地下空间利用权的构建无疑就是在立法上确保不动产资源得到有效利用的重要体现。

[注 释]

① 参见辽宁省沈阳市中级人民法院[2013]沈中审民终再字第130号民事判决书，《沈阳市大东区新华壹品小区业主委员会诉沈阳桦海房地产开发有限公司、沈阳金香玉餐饮管理机构有限公司等建筑物区分所有权纠纷案参考性案例》。

② 本文中所称的地下车位仅指地下区域中为停放汽车而划分的单个停车空间，并不包括机械停车设备中停放汽车的部位。

③ 开发商为房地产开发公司的通俗称谓，是指从事房地产开发、经营、管理和服务活动，并以营利为目的进行自主经营、独立核算的经济组织。本文中将开发商与房地开发建设单位不再作语义的区分。住宅为地下车位的对应概念，应作广义理解，包括且不限于普通住宅，同时，本文将其与房屋不再作语义区分。

④ 建筑容积率，是指建筑物地面以上各层建筑面积的总和与建筑基地面积的比值，是决定在单位土地面积上建设多少建筑面积的建筑物的重要指标。

⑤ 梁慧星教授为首的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》第10条提出“能够为人力所控制的并具有价值的特定空间视为物”。

⑥ 《德国民法典》第97条第1款：“不是主物的组成部分，但为了主物的经济目的而提供使用，并与主物存在符合此使用目的的空间关系的动产，为从物。”郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第18页；《瑞士民法典》第644条第2款：“从物，系指依地方通常习惯或根据主物所有人的显然意思，以主物的经营、使用或保管为目的，并且通过附和、改进或其他方式与其目的主物相联结的动产。”殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第176页。

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