指导性案例的实践功能与角色定位

曹晟旻

(山东大学法学院，山东济南250100)

指导性案例的效力决定着案例指导工作方案的制定与施行，关系到其制度的运作效果乃至成败。面对最高人民法院和最高人民检察院近年来陆续公布的若干指导性案例，法学研究者和法律实务工作者逐渐将目光集中于涉及司法先例、判例和案例指导制度的理论研讨和实践操作，其间关涉制度建设的应然逻辑、司法政策的历史沿革、指导性案例的约束作用、国外经验的实证考察和批判性继承等诸多实际内容。这对于规范案件审理、统一法律适用、追求司法公正、突破成文法的局限并准确运用法律化解社会纠纷具有重大而深远的意义，意在为法治中国的建设与和谐氛围的营造做出必要的知识积累和可靠的理论保障。在理论界，关于指导性案例效力的解说和阐述争相展开，学者所持的观点针锋相对，运用的论证方法日臻完善，采取的说服手段灵活巧妙。譬如，王利明教授通过梳理现有研究成果，将论者提到的涉及指导性案例效力的学说总结归纳为指导功能说、说理功能说和参照功能说，并着力阐明自己赞成参照功能说的详细依据。［1］在此背景下，科学界定指导性案例的法律效力和参照功能，客观审视其裁判价值，深入解读其规则体系，已经成为目前亟待解决的突出问题，牵涉到案例指导制度的合理安排与有效遵从，关系着其未来的发展方向。

一、循序渐进:指导性案例的效力沿革

“长期的司法实践证明，案例是协调全国法院审判工作的重要形式，为国家立法机关制定和修改法律提供可资借鉴的经验，是宣传法制的生动教材，具有重要的作用。”［2］《最高人民法院公报》刊登最高人民法院审判委员会讨论通过的具有指导意义的案例可以追溯至1985年。然而，公报案例的权威性仅局限于发布主体本身，保障机制的缺失使得公报案例的拘束力向来是柔性的，既非作为法源的硬性规定，亦非潜在的实质性要求，从而无法引起地方各级人民法院审判人员的高度重视。

河南省郑州市中原区人民法院早在2002年就开始率先尝试推动实行先例判决制度。［3］之前，最高人民法院发布的《人民法院第一个五年改革纲要 (1999－2003)》第14项明确规定: “2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”很显然，最高人民法院以前仅仅将典型案件的效力定位为“参考”，还未提出“指导性案例”的说法，因而无需得到地方各级人民法院的切实遵守，其指导功能也就无从谈起。其实，最高人民法院首次提到“案例指导制度”是在2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要 (2004－2008)》，其第13项明确规定:“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”但需要注意的是，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条: “司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用‘批复’的形式。”可见，人民法院五年改革纲要自身的法律地位模糊，存在诸多不确定性，针对指导性案例效力与作用提出的各种质疑便不足为奇。

此后，最高人民检察院于2010年7月30日发布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》。自2010年12月15日至2014年9月15日发布五批总共十九个指导性案例。最高人民法院于2010年11月26日发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。自2011年12月20日至2014年12月25日发布九批总共四十四个指导性案例。此中，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条明确指出:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在此，“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由;否则，既不参照指导性案例又不申明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉”［4］。虽然， 《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十五条明确指出:“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”但其第十六条又进一步规定:“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”随后，最高人民检察院研究室主任陈国庆指出，“‘可以’参照执行即一般情况下要遵照执行，如不执行，应当说明理由，报经检察长或者检察委员会决定。”［5］表面来看，最高人民法院和最高人民检察院不仅就指导性案例的发布与适用做出原则性规定，而且着重强调案件审理应当严格遵循指导性案例本身所蕴含的法律规范，一般不能对其任意修改或者刻意规避，更不允许随便予以否认。尽管如此，人们对于“应当参照”的理解素来莫衷一是，对于指导性案例性质与影响的探讨和热议亦难以得出终局性的结论。与指导性案例效力问题悬而未决相伴随的是案例指导制度执行状况的不甚理想，这跟案例指导制度的错误定位和论证不当不无关系。

另外，在我国，立法机关制定的关于指导性案例效力的法律规范暂且缺位。作为目前为数不多的对于指导性案例的效力作出明确规定的正式法律文件，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》只具有司法解释的效力。在最高人民法院相关部门的工作人员看来，指导性案例理应具备事实上的约束力。正如他们所言，“其拘束力是内在的、事实上的作用，而不能直接援引为据，作为裁判依据适用”。［6］尽管，多数学者认为指导性案例具有拘束力。但实际上，针对指导性案例约束作用及其角色定位的完整表述由于上述法律规定的地位与效力的客观限制而很难从根本上得以自圆其说。更何况，最高人民法院相关部门的工作人员所持有的观点本身只是规范立场的某种断想，而绝非源自既定事实的证明与支撑。但无论如何，就既有规定表述背后的意图而言，这与英美法系国家判例制度中强制适用的判例颇为相似。

英美法系国家的判例包括强制适用的判例(Mandatory Precedent)和参照适用的判例 (Persuasive Precedent)。［7］其中，强制适用的判例源自于上诉法院，其管辖区域内下级法院作出的裁判结果对此理应绝对服从;而参照适用的判例则分为本辖区下级法院的判例和非本辖区法院的判例两种，这些判例仅仅扮演理性说服的角色，并不需要强制适用。具体而言，英美法系国家的遵循先例原则(Stare Decisis)源自拉丁语“stare decisis et quieta movere”，意指遵从判例，切忌直接推翻先前的定论。对于破坏已有判例所蕴含的裁判结论，判例法系国家的法官一向心存芥蒂，即便是在迫不得已的情况下，惯常的做法也是透过对关键事实的辨别，回避对于某先例的参考和借鉴，而非牵强附会地任意篡改，毋宁是简单生硬地置之脑后，展现的是对于法律规范体系安定性的维护，同时亦能保持自己依照社会环境和客观现实不断进行调整以求达到理想适应状态的充足动力。在遵循先例原则发展到极致的时期，否定当下存在的判例充其量只具备着眼于个案正义的狭隘视野。由此可见，在判例法系国家，“一旦法院在某个或某些案件中确立了一项原则，则在所有后来发生的所有实质性相同的案件中也应当遵守这项原则。先例不应该轻易被推翻，除非新确立的规则显而易见，或者此规则的建立是为了纠正那些持续发生的不正义，假若依据社会利益非修正和推翻不可，法院即可在一定的限制下根据案件的具体情况决定是否遵循、修正甚至推翻先例的规定。”［8］

二、回归现实:指导性案例的实践功能

若赋予指导性案例“公认的规范性力量”［9］(Acknowledged normative force)，则旨在表明指导性案例具备法律上的约束力，足以满足构筑并支配案件审理过程中有关操作的必要条件和基本要求，并从根本上完成判决结果中实质内容的最终呈现，严格遵守指导性案例便会成为司法实践的常态，而回避、更动和否定指导性案例的裁判要点必须拥有足够充分的理由进行阐明并加以证实，而这种做法仅为极少数特殊情形下的例外。若将指导性案例的功能和作用定位于解释成文法，则该效力来自于其所对应的成文法的效力并在此之下，作为司法解释的指导性案例，其效力具有间接性和依附性，其所在规范层面的约束力相对薄弱。指导性案例对有关事实问题和法律争议做出细致入微的解释和条分缕析的说明，从而得以迅速制止成文法约束效力流于形式的严重后果。可以说，多数情况下，成文法效力的真正实现有赖于详实而周密的法律解释。就案例指导制度的贯彻和推行而言，指导性案例针对事实认定和法律适用中的疑难与困惑创制有的放矢的规范性法律文件，让法律文本规制效用的阐扬变得更加触手可及。若指导性案例带给人们的积极引导及其展现出的的指示功用和规范效应徒有其表，欠缺硬性规定和刚性要求，则指导性案例的筛选、汇纂、发布和应用难免落入俗套，效果堪忧，无法真确施展其独特的实践功能。归根结底，案例指导制度的日渐完善和长足进步必须借助于社会环境的层层考验和不断挑战，综合考量触及法律制度正常运作的不同变量，以促成其有效组合与良性互动。

以上论述仅为关于指导性案例效力与功能的某些设想，采用的是描述性的表达方式，而非规范性的系统阐发，不能直接转化为与之相对的应然层面的筹备和谋划，何况是实然状态下案例指导制度的宏观构建与全面改造。即便如此，指导性案例的实践功能终归还是取决于人们采取的制度规划与理论构想，践行相关法律政策和文件的社会背景与法治环境亦不容忽略。因此，唯有将案例指导制度投射于现实生活之中，反观其表现出的本然面目，结合社会转型时期的特殊国情，深刻反思制度运行过程中暴露出的突出问题，才能有针对性地修正案例指导制度的不足之处，并加以改进，在准确把握指导性案例实践功能的基础上，为及时妥善地回应各方当事人的利益诉求提供可靠的裁判依据和切合实际的法律保障，以期收获更多法治建设的经验之谈。

首先，指导性案例有助于维护法律适用的稳定统一。“法律旨在调整即组织人的互动。为了至少在最小范围内达到这一目标，法律规范集合体内的某种统一性 (unity)即融贯性 (coherence)是一项根本要求。”［10］同样，不管是指导性案例的选择与确定，还是比照有待处理的矛盾纠纷，从若干指导性案例中发现最为相似的案例加以运用，这些均遵循着法律体系一以贯之的原则性要求，考验的是司法者的批判性智慧和胆识。况且，维护法律制度的和谐统一既是案例指导制度建立之初的真实目的，也是所有崇尚法治的现代化国家所共同期盼的理想目标和价值追求。正因为如此，指导性案例对既存法律规则进行解释、厘清和延伸的行为本身通常会给审判人员以提示或启发，但也必然会受到法律的管制和约束，正如约瑟夫·拉兹所言:“法官的造法过程也是他们将限制和规制造法活动的法律加以适用的过程。”［11］面对法律适用模糊和事实认定不明的疑难案件，或者是案件审判过程中介入的大量法外因素，指导性案例向来看重致使其自身值得被长期遵从的重要价值，并不断致力于维持司法过程的融贯运作和法律体系的协调统一，竭力推动法律规范彼此间的相互关联，乃至社会观念和法律命题之间的吸收与融合，保证指导性案例中的裁判要点和裁判理由经得起反复推敲，能够得到包含法律职业共同体在内的广大民众一致认可和广泛接受。毕竟，包括指导性案例在内的司法政策和法律规范是法学研究者和法律实务工作者多年来的经验积累和集思广益，法律范畴内的突出矛盾和杂乱纠纷应当从专业的层次予以应对，消除其他变量的不良影响，尽量破解行政与司法界限不明的尴尬场景和政治与法律纠缠不清的混乱局面，克服司法领域内科层主义的潜在影响，促成案例指导制度按照某种专业性的视角，做到与社会生活的真实需要完美契合。当然，法律适用的首要任务是捍卫法律，依照法律认定待判案件中的是非曲折。对此，指导性案例亦不能例外。

其次，指导性案例有助于发挥法律规范的说服功能。指导性案例之所以具有指导性，是因为其从形成之时就力图打造可以吸纳不同意见和想法的长效机制与稳定渠道，至少要在法律职业共同体内部达成某种共识，促使其分别从学理分析和实践指引的角度为案例指导制度的确立和运作建言献策。何况，法律体系原本就包容性和开放性，人们总会不时地看到国家利益、社会政策、道德准则和经济计划等外部因素在其中若隐若现，熏染着法律规范和司法政策的整体考量。于是，在办理案件的具体过程中，司法者需要向含有法律职业共同体在内的社会公众呈现判决或裁定所依据的法律论证和法律推理。就审判人员而言，对于裁判结果的正当性进行理性说服是法律规范设定的基本义务;就法治建设而言，对于裁判文书的合理性进行论证说明是探求司法公正的主要路径。指导性案例中的裁判要点和裁判理由针对各种司法论断提出意在加以支持、区分或反对的论述和阐释，这些正当说明和理性论证的内容都是结合曾经出现的具体案情作出的，彼此间的联系颇为紧密，反过来又可以为审理案件的人员办理待决案件提供文本依据和技术指导。就司法裁判的内容和结构而言，对特定案件事实带有针对性的观察和富有启发性的论述至关重要，通常直接构成既定司法裁判的内在逻辑和体系结构的基础。［12］甚至可以说，只要准确认定与有待裁判的案件情况拥有较高相似度的指导性案例，其对既判案件中案情发展脉络及其关键性细节的缜密分析和详尽论证本身就为判案人员展现出理性说服包括当事人在内的各方主体的有效思路。

最后，指导性案例有助于实现司法独立的价值追求。“现时代中国国家问题的关键，就是在建立一个真正的现代化国家中，如何在国家主权和国家利益的基础之上，处理个人权利、民族利益和政党政治的关系问题。”［13］国家机关之间应是合作与制约并存，切实依照法律促进国家的长久发展，甚至所有的政治诉求都应当透过法律谋求各自的真正出路。与西方发达国家习惯于借助法律进行政治角逐恰恰相反，在我国，现实生活中的法律总是被政治所缠绕，众多法律方面的决策都是经过有关部门的实地调研和审慎考证才得已向社会公布，不管是法律改革举措的表决和出台，还是法治观念的灌输和培养，政治从来都是作为关系到当代中国法治建设的常规因素而被许多重要的法律政策吸纳进来。面临政治力量的强大冲击，法治中国崇尚的价值理念常常处在政治目标和决策的包裹之中，难免显得有些淡化。既然如此，作为推动法治现代化建设的法律适用路径，案例指导制度的建构和实施总会有赖于政治层面的政策性支持，探讨的是维护社会秩序和实现国家长治久安的政治要义，但指导性案例的裁判要旨均表现出对法治品格的坚守，其暗含的法律原则、法律规则和法律程序比比皆是，使得司法裁判者的权力行使更加有迹可循，避免过度纠缠于当前的政治理想和道德愿景，意在赋予公民更多享有平等权利和受到法律保护的安全感。“现代社会所发生的事情就是专家语言的增长。”［14］作为某种专门性的语言，法律符合市场现代化和价值多元化的复杂需求，指导性案例中的法律语言表述更是如此。因为只有形成自己独特的专业知识体系和实践操作技能，才能保证审判者以中立的姿态，严格遵照既定法律规范和自身工作经验独立地裁判案件，“即借助于司法权和法律话语，以一种中立的机制来应对各具特色的冲突压力”［15］，这既是坚持司法独立原则的先决条件，也是贯彻现代法治理念的必要环节。以上分析旨在阐明，为了实现司法独立的价值和追求，摆脱政治因素的干预和束缚，考虑到政治与法律本来应当分别扮演管理社会的不同角色，明确相互之间的职能划分和组织机构工作权责，恰当地运用各自的公共治理手段，共同推进具有中国特色的社会主义现代化建设，指导性案例始终着力完善自身的理性共识，极力强化裁判要旨的说服功能，在抵御政治权力的非正常干扰方面发挥着不可磨灭的积极作用。

三、返璞归真:指导性案例的角色定位

在我国，案例指导制度自形成之初就深受当前国情和现存体制的影响，与指导性案例相关联的理论与实践正在稳步推进，但当下的案例指导制度从未因在各种场合的推行显得过于谨小慎微而引起人们的过分担忧。相反，与学术界全面而深刻的学理争鸣相呼应，审判人员办理案件的随意性和主观性早已反映到司法实践活动当中，招致部分案件的判决结果与指导性案例所提供的参考内容和裁判要旨背道而驰的情况屡见不鲜。比如，《最高人民法院公报》发布无名氏因交通肇事致死案，就民政局是否拥有起诉索赔的原告资格作出说明，但地方法院站在不同的立场，通过阐述各自的主张和理由，最终得出截然相反的裁判结论，而并未遵照先前公布的指导性案件。［16］在这里，我们看到的是服从权威与追求理性互相龃龉，互不相容，彼此消减，其间的微妙关系总是让试图从中作出权衡的审判者左右为难。“理性要求我们权衡所能意识到的各种行为理由， ‘三思而后行’。权威的本质要求服从，即使我们认为这种服从与行为理由相冲突。由此可见，服从于权威毫无理性可言。”［11］4简单来说，就推动案例指导制度及其实施技术的逐步健全和发展而言，眼下最为棘手的问题是诉诸理性与树立权威之间的紧张关系，亦或描述为寻求共识与强化制度之间的激烈冲突。换言之，加强制度设计能够弥补理性不足的缺憾，防止因相互间缺乏共识而导致关于指导性案例的设想变得异常空泛，甚至化为泡影，而权威的缺失则意指只有共识所具备的理性说服作用才能使制度规定变得明确而更加易于接受。

按照最高人民法院相关部门负责人的构想，“指导性案例本身具有的‘正确的决定性判决理由’和‘经最高审判组织确定认可的程序安排’，共同构成了指导性案例在司法运用中的说服力和指导作用”。［6］这种说法看似完美而合理，旨在促成指导性案例兼具理性说服和制度约束的双重属性。这里，理性与权威呈现出的相互排斥的背离关系似乎不复存在，其实不然。尽管，理性与权威形成互相促进、彼此彰显的良性沟通和适当交流是所有人的共同愿望。但事实上，我国的案例指导制度逐步指向的是突破理性的方面，其运作基础仅仅包含最高司法机关借助自身权威做出的正式制度安排，难免有自说自话之嫌，容易招致人们对其正当性与合法性产生疑虑，从而感到忧心忡忡。毕竟，我们所能听到的种种回应均来源于权威，抑或凭借权威打消人们对于制度本身正当性与合法性的偏见和忧虑，并为其正名，而丝毫不见理性或自治的身影。

有的学者主张，“先例或指导性案例在法律中的作用具有两面性。一方面，先例或指导性案例是过去做出的判决，遵照先例或参照指导性案例都不可避免地含有向后看的、保守的成分;另一方面，法院或法官可以运用自由裁量权对先例或指导性案例进行解释，做出遵照 (参照)、区别、推翻 (反对)的决定，并且在这一过程中个案性地延展、扩展先例或指导性案例的疆域，这又不可避免地含有面向未来、向前看的因素”。［17］不过，指导性案例的裁判要点和裁判理由必然包含许多具有司法解释功能的陈述和说明，这些是非正式的行为之法，是不成文的，体现于司法实践的具体操作之中，其编写的内容纵使以过去的案件事实为原始材料，借鉴的是以前得出的裁判结论，但其真正呈献给众人的是正当合理的审判方式和详实明确的裁判指引，自始至终都体现出某种前瞻性的视野，是最高司法机关经过深思熟虑后作出的长远规划，足以满足当下案件审理的现实需要。即便如上述观点所言，先例或指导性案例总是不由自主地显露出些许保守色彩，也只是由法律规范文本与生俱来的特质和缺陷所致，这是语言文字表述根本无法回避的普遍问题，并不会干扰审判人员正确而充分地领会指导性案例的裁判要旨，结合待判案件，准确而恰当地运用其中的裁判规则，做到因地制宜。就此而言，作为当前重要的社会发展目标，深化司法改革、维持秩序稳定和推动经济发展等现实考量潜藏于指导性案例的酝酿之中，纵使案例指导制度的启动有时显得较为被动和粗糙，但总归是借助于司法权力运作效率的逐步提升和法律话语表达机制的日趋完善，立足于中国的社会环境和客观态势，与从事司法活动的现实语境密切关联，并坚持以某种发展性的眼光来应对今后各具特色的压力和挑战。

“法律本身明确规定谁有权力去创制、改变或废除法律规则;为了在法律系统内形成有效的法律，法律也规定了前述行为必须如何进行。”［10］31尽管，在某种意义上，指导性案例并不是严格意义上的法律渊源，而只是非正式的法律制度，但现有的指导性案例经常被用来当作证实司法判决正当合理的主要参考，最高人民法院审判委员会挑选、编纂和颁布指导性案例本来就是创制法律规范的过程。更准确的说，仅就行为性质而言，最高人民法院实施案例指导制度就是在履行司法解释的权能，需要切实按照先前设定的专门程序予以行使。犹如先例采取各种手段和措施的首要任务是从社会行为中挖掘某种具有普适价值的理性，而绝不是仅仅限定在既有法律之中。［9］5社会生活的纷繁多样使得法律规范和政策的创制早已摆脱传统的由公民选举代表组成权力机关进行相关制定活动的单向模式，在讨论和颁布法律规范和政策方面，行政机关逐渐丧失原本享有的主导作用和绝对优势，转而更多地扮演起活动组织者和协调者的角色。与此同时，普通民众和社会舆论参与制定法律规范和政策的积极程度和实质影响显著增强，其作用范围已经扩展至相应流程的各个阶段，多方利益主体和各种现实诉求彼此博弈并相互妥协，理性与自治的意蕴在其中展现得比较到位，来自不同职业领域和社会阶层的各界人士参与讨论法律政策和创制法律规范的热情得以充分调动。

况且是，面对我国司法机关尚未获得社会公众的一贯信任和普遍尊重的窘迫现状，假使司法机关的审判人员尽其所能地化解社会矛盾，处理各种纠纷，也难免会在工作过程中出现疏忽和失误，而这些错误往往会误导普通民众对国内法治建设状况和司法权力运作效果的评判和推断，大量的工作业绩和丰富的实践成果却终究未能受到人们的主动关注和认可，更不用说取得社会公众的正面评价和积极推崇，因而很难确保司法机关自身职能的履行将会被寄予相应的期望。

由此可见，善于变通并非意味着司法裁判能够妥当地消除所有的矛盾纷争，案例指导制度自确立之初就相当注重社会沟通和理性说服，面向的是未来社会发展过程中可能会经常遇到的具有典型意义的突出矛盾和复杂纠纷，目的在于为其提供决定性的合理裁判方案。可见，这些做法均建立在人们对指导性案例接受并认可的基础之上，而非取决于指导性案例本身所被赋予的某种特定色彩。“一项规范的实际效力，特别是在涉及一项受外界支配的‘应当是这样’时，通常与各规范的主体之间的交流有关。”［18］尤其是，指导性案例并不是立法活动的当然产物，欠缺国家权力的有力支撑和强制保证。在此情况下，若要破除案例指导制度异常纠结的状态，准确而恰当地使用其蕴含的权威性理由，就必须要尽可能地协调各方的诉求和主张，确保指导性案例对于法律规则的充实和细化切勿随意抛开外界观念、政治决定和利益冲突的束缚和羁绊，保证其中的判决理由和裁判要旨是基于理性共识做出的正确反应。需要特别说明的是，关于案例指导制度的理论分析更倾向于人为地将指导性案例的应用视为对法律的解释，而极少看到审判人员开宗明义地指出其司法判决所依照的某个指导性案例。或许，这反映出人们对于指导性案例的功能定位和规范性效力仍旧有所顾虑，以前发生的个案与当下亟需处理的纠纷之间的鸿沟依然难以逾越。但是，这同时从侧面反映出，指导性案例的运用要求人们保持一定的克制，要心存警觉，有所顾虑，其间或多或少地存在着一些反差。

四、结语:中国语境下的反思与展望

不可否认，实现指导性案例生成、公布和使用的制度化与规范化，对于我国案例指导制度的建构和完善具有里程碑式的重要意义，对于兼顾法的稳定性与适应性提供着技术范畴的有力支持和政策方面的充分保障。回顾过去，我国案例指导制度的建立和完善经历的是缓慢演变的渐进历程，作为司法机关认真履行岗位职责所产生的积极成果，现有的指导性案例与既存的正式法律制度较为契合，是当代中国法治建设的有效路径和必然选择，并始终顺应着社会发展的现实需要。毫无疑问，在我国，对于个案的分析、提炼、总结和遵照贯穿于案例指导制度的始终，几乎构成其全部内涵，而作为这项制度的核心，纵然指导性案例的效力与案例指导制度的前途和命运息息相关，却从未取得人们一致的理解，或者受到大家相同的对待，从而不能就指导性案例的定位问题达成共识，有关指导性案例实践功能的介绍和形容亦过多地带有主观臆断的成分和理想主义的倾向。究其原因，其间可以列举出多种缘由，诸如我国指导性案例的约束效力尚且比较模糊，缺少细化的评介标准和明确的裁判指导，与之配套的保障机制暂且缺位，业已制度化的司法经验和裁判规则也并未实际深入人心，导致原本就缺少本土特色的案例指导制度被束之高阁，仅仅停留在抽象提炼的阶段。

总的来说，指导性案例从来不会因为专家学者对其精挑细选或者反复推敲而天然地带有某种权威性，抑或显得格外理性。更准确的说，其间的前因后果并非如大家所想的那样理所当然，寻求指导性案例的公正合理和普世权威等诸多内在特征终究是项复杂而艰巨的任务，需要做好长期奋斗的准备，并为之不懈努力。

［1］王利明.我国案例指导制度若干问题研究［J］.法学，2012(1):76－77.

［2］周道鸾.中国案例制度的历史发展［J］.法律适用，2004(5):5.

［3］涂晓，张旗.“先例判决”挑战“合法的不公”——郑州市中原区法院实行“先例判决”制度述评 ［N］.人民日报，2002－09－11(法律与生活).

［4］胡云腾.人民法院案例指导制度的构建 ［N］.法制日报，2011－01－05(11).

［5］陈国庆.检察机关案例指导制度的构建 ［N］.法制日报，2011－01－05(11).

［6］胡云腾，罗东川，王艳彬，等.统一裁判尺度，实现司法公正—— 《关于案例指导工作的规定》的解读 ［J］.中国审判，2011(1):12.

［7］Raimo Siltala.A theory of precedent:from analytical positivism to a post－analytical ph［M］.Oxford:Hart Publishing，2001:69－118

［8］Bryan A Garner.Black＇law dictionary ［M］.seventh edition，New York:Thomson West Publishing，2004:1992.

［9］Neil MacCormick，Robert S Summers.Interpreting precedents:a comparative study［M］.Dartmouth:Dartmouth Publishing Company Limited，1997:9.

［10］［比］马克·范·胡克.法律的沟通之维［M］.孙国东，译.北京:法律出版社，2008:29.

［11］［英］约瑟夫·拉兹.法律的权威——关于法律与道德论文集［M］.朱峰，译.北京:中国政法大学出版社，2005:170.

［12］Melvin Aron Eisenberg.The Nature of Common Law ［M］.Cambridge:Harvard University Press，1991:63.

［13］高全喜.现代政制五论 ［M］.北京:法律出版社，2008:178.

［14］［德］贡塔·托依布纳.法律:一个自创生系统 ［M］.张骐，译.北京:北京大学出版社，2004:2.

［15］［美］邓肯·肯尼迪.法律与法律思想的三次全球化:1850—2000［M］//高鸿钧，於兴中.清华法治论衡，北京:清华大学出版社，2009:113.

［16］李友根.指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象［J］.法制与社会发展，2010(4):86－87.

［17］张骐:再论指导性案例效力的性质与保证［J］.法制与社会发展，2013(1):104.

［18］［英］尼尔·麦考密克，［澳］奥塔·魏因贝格尔.制度法论［M］，周叶谦，译.北京:中国政法大学出版社，1994:44.