行政合同视角下的政府行为规制

李玲

（重庆广播电视大学教务处，重庆，400052）

行政合同视角下的政府行为规制

李玲

（重庆广播电视大学教务处，重庆，400052）

行政合同中的契约精神，与服务型政府建设具有天然的契合点。行政合同在我国历经数十年发展，已涵盖教育、经济、治安管理等重要领域，形成了服务行政的生态网。与传统政府行为规制不同，在行政合同视角下对政府行为的规制正经历三重转变，即：权力命令向权利商定转变；单向服从向公开竞争转变和传统救济向多元救济转变。加强对行政合同的研究，有利于规范政府行为，促进社会公平和效率。

行政合同；政府行为；服务型政府

2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议落幕。全会明确了全面推进依法治国的重大任务需要深入推进依法行政，加快建设法治政府。依法治国、依宪治国是政府在行使职权过程中应坚守的基本姿态。行政合同作为政府进行社会治理的一种新方式，以此为切入点，从法律视角对政府行为进行审视，研究公民如何通过合同实现对政府权力的限制，在我国当前法治语景下显得尤其重要。

一、政府行为范式之嬗变

政府作为承载国家使命的组织体系，狭义上指行政机关。不同的社会形态，政府体现出不同的管理方式。在后工业社会，以知识和信息为特征而带动的产业飞速发展，使世界处于一种偏平化状态。“在工业化的后期，发达国家发现只有通过加强政府的公共服务，才能为经济社会发展提供良好的外部环境和直接的发展动力，才能使经济社会更好地发展。从这个意义上说，公共服务成为行政的主要职能，服务行政成为新的社会形态中的主流”［1］，这一阶段学者将之视为“服务行政”。

在政府角色定位的再次切换中，如何既调动起市民和组织的积极性，又达到管理及服务的效果，行政合同作为一种新的选择进入政府行为视野后，越来越成为一种重要的行政方式。无论是从法国、德国等欧洲国家，还是日本等亚洲国家，承认行政合同的合法性，对并其进行规范和救济已成为普遍共识。行政合同发展较短，虽然实务中累积了大量诉求，但理论准备还欠成熟，司法实践的判例也体现了法官的不同智慧和理解，亟待予以进一步研究和规范。

二、行政合同在我国政府行政中的生态脉络

行政合同源起于法国，于我国则可追溯至1978年十一届三中全会后，其对农村土地承包经营权的认可，尽管仍有诸多学者将其视为民事法律行为，但不妨碍将其作为行政合同予以比照和研究。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会通过了对《行政诉讼法》的修改，将行政机关侵犯公民、法人或者其他组织经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的，纳入行政诉讼受案范围。

目前，行政合同已广泛渗透于教育、经济、环保、计划生育、水权转让、廉租住房、治安管理、行政强制等系列重要领域，作为一种新的社会治理方式，形成了服务行政的生态网，并在政府行为中发挥越来越重要的作用。

相关领域条文举例：

教育：《高等学校接受委托培养学生的试行办法》，第一条委托培养学生的形式、范围和计划管理：省、自治区、直辖市，中央、国务院部门，全民所有制和城乡集体所有制企事业单位及个体户，均可通过协商，签订合同，委托高等学校培养本、专科学生和研究生。

经济：《土地管理法》，第九条国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。

税收：《税收征收管理法》，第三十八条税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：

计划生育：《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》，第七条（四）根据本地实际，坚持公民权利与义务相统一的原则，与流出人口已婚育龄妇女签订计划生育合同。

水权转让：《关于水权转让的若干意见》，第八条有偿转让和合理补偿的原则。水权转让双方主体平等，应遵循市场交易的基本准则，合理确定双方的经济利益。因转让对第三方造成损失或影响的必须给予合理的经济补偿。

治安管理：《治安管理处罚法》，第一百零七条被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

廉租住房：《廉租住房保障办法》，第二十条对轮候到位的城市低收入住房困难家庭，建设（住房保障）主管部门或者具体实施机构应当按照已确定的保障方式，与其签订租赁住房补贴协议或者廉租住房租赁合同，予以发放租赁住房补贴或者配租廉租住房。发放租赁住房补贴和配租廉租住房的结果，应当予以公布。

行政强制：《行政强制法》，第四十二条实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

行政合同引入后，协商、平等的契约精神渐渐成为行政时予以采纳的理念之一。“2004年3月22日，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，首次要求在改革行政管理方式时，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”［2］。哪么什么是行政合同呢？对这一行政法研究中出现的高频词，立法上并无明确界定。学术界和实务中对行政合同的争议主要源于对合同主体的认识。行政合同一方必须为行政主体此点明白无误，而作为另一方当事人的除了公民、法人、其他组织外，是否还应包括其他行政主体则有不同认识。笔者认为，行政实务的种类十分丰富，特别是随着跨区域协作的广泛开展，行政主体以另一方当事人身份参与到行政合同中来多有出现。故本文赞同将行政合同作界定为：行政合同指行政主体为了实现行政目的（或为公共利益目的）而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为［3］。当然，作为相对方身份出现的行政主体，不得享有行政优益权。

三、行政合同视角下政府行为规制的变化

以政府为代表的公权力与其他行为主体的权利空间互相制约、平衡。由于政府行为存在任意性、机会主义、知识不足和信息不足等问题，必须对政府行为进行规制［4］，以避免无限的权力导致的失控和混乱。作为创设行政法上权利与义务关系的行政合同，其具备的功能有不同的概括。其中，江必新教授提出十功能说，他认为行政合同具有“设权功能、保障功能、控权功能、调和功能、组织功能、替补功能、规范功能、动员功能、参与功能和效率功能”［5］。潘爱国博士认为行政合同拓展了行政管理手段、有利于保护行政相对人的权利、能够控制行政权力［6］。随着对行政合同的研究走向深入，与传统政府行为规制不同，在行政合同视角下对政府行为的规制悄然发生着系列变化。

（一）权力命令向权利商定转变

行政合同中的行政既是签订合同的前提，也是合同签订的落脚点。即，行政合同必须是行政主体一方为了实现行政职能。合同则是合同当事人一方的行政方式，是行政形为范式变化的内在精髓。由于行政合同中体现出的行政性和契约性双重精神，从合同的契约性看，政府在行为中所扮演的角色亦然发生变化，当事人可以选择是否参与订立合同，以及合同的大致内容。当事人由对政府的仰视，转为协议中的平视，并进而将政府的权力心态进行了调整和抑制，当事人的权利心态则予以了积极推动，尽管行政合同中，双方商定的方式与边界与传统民事合同的自由度不完全相同，救济方式也非平等。当然，政府若是非为特定行政目的或公共利益，即使以一方当事人身份出现而签订的合同，亦只能认定为民事合同，而非行政合同。政府行为由权力命令的方式，向权利商定的方式进行演变，行政的一元模式被打破。

（二）单向服从向公开竞争转变

在权威行政、管理行政的语景下，政府行政行为在形式上更多是单向的，通过当事人的服从来实现。行政机关的强势地位和相对人意思表达的不充分一览无疑。在强调公共治理、服务行政的语景下，政府作为公共治理中的一方，在治理程序上有更高的要求。根据合同法和最高人民法院对合同法的司法解释看，当事人订立合同可以采用书面、口头、推定形式。而行政合同因涉及公共事务等重大利益，应采用书面形式。同时，基于阳光行政的要求，行政合同应遵循公开、竞争原则，形式上一般采用公开招标、拍卖等竞争方式，双向性是其明显特征。如，在一个完整的招投标环节中体现了合同法上的三重属性。在第一阶段，招标阶段，招标行为的法律属性为合同法上的要约邀请。政府通过招标向不特定人发出通知，吸引不同投标人以寻求最佳合作者，以降低成本、确保质量。在第二阶段，投标阶段，投标行为的法律属性为合同法上的要约。不特定人接到招标通知并进行投标，各投标人对其投标行为负责，只要招标人发出中标通知，投标人必须签订合同。在第三阶段，中标阶段，发出中标通知的行为其法律属性为合同法上的承诺。招标人向中标的投票人发出中标通知的行为是合同法中的承诺行为，承诺一旦形成，合同订立程序即完成，双方均可要求对方签订合同。政府通过公开、竞争的方式在程序上更透明，在效果上更经济，并在一定程度上缓解腐败，使政府行为能为阳光照射。

（三）传统救济向多元救济转变

在传统政府行为的场域中，行政复议、行政诉讼是常见的救济手段。在合同进入行政领域后，原有的救济方式能否适应行政合同管理的需要？因行政合同产生的纠纷，是按民事案件审理，还是行政案件审理，诉讼中是只进行合法性审查，还是扩展至合理性审查等一系列问题虽然还有争议，但在争辩中也为我们解放思想，厘清思路提供了更多的想象空间。在以行政合同为代表的政府行为中，行政机关享有的自由裁量权越来越广泛，能否适用民事合同中的调解制度，在2014年11月通过的《行政诉讼法》修正案，突破了人民法院审理行政案件，不适用调解的规定。修正案第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”在各种争辩中，丰富了由传统救济向多元救济的通道。

“行政合同法终将代表行政法学理论的新向度，绝不是仅仅源自于掌握主流话语权的西方发达国家的法治现状，恰恰相反，此论断的得出更多的是源于对世界行政法学理论发展趋势的理性把握”［7］。加强对行政合同的研究，培育政府的合同意识、法治意识、责任意识，在政府职能转变过程中，更有效的实现“政府后退”，放开哪些政府不该管，也管不好的事。通过合同缔结、合同履行、合同责任等规范政府行为、促进社会公平和效率，助力于我国社会结构变迁与利益关系调整大格局中服务型政府的建设。

［1］蒋俊杰，王华，丁菊红.政府职能转变与社会和谐发展［M］.人民出版社，2012.

［2］于立深．通过实务发现和发展行政合同制度［J］．当代法学，2008，（6）．

［3］杨解君．中国行政合同的理论与实践探索［M］．法律出版社，2009．

［4］张旭娟，姚金菊，刘守仁．政府行为规制的制度经济学分析［J］．政法论坛（中国政法大学学报），2004，（4）．

［5］江必新．中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建［J］．中外法学，2012，（6）．

［6］潘爱国．论行政合同之功能与救济［J］．行政与法，2014，（10）．

［7］江国华，韩玉亭．域外行政法学研究追踪（2012—2013）［J］．上海行政学院学报，2014，（7）．

（责任编辑陈文兴）

D912.112

A

1671-0681（2015）03-0146-03

李玲（1974-），女，四川省开江县人，重庆广播电视大学副教授，主要从事法学研究。

2015-01-26