行政法理论基础之再构思——以公私合作为视角

丁汪洋

(华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013)

行政法理论基础一度为行政法学界最热门的课题，争辩长达二十余载，但最终仍未获统一。虽未获统一，但长期的理论争辩不仅从侧面说明了行政法理论基础的重要性，而且促进了行政法理论研究的进步和完善。①随着社会转型的进一步加深，我国不断汲取国外先进的国家治理和社会治理经验，以期应对日益复杂化、多样化的利益间冲突所带来的各种问题。关于国外先进的国家治理和社会治理经验，公私合作(publicprivate－partnerships，简称 PPPs)便是一例。公私合作在带来治理方式上创新的同时，使得行政法理论与实践的面貌亦有所改变。公私合作背景下带来的行政法革新对于学界反思行政法理论基础带来了新契机，以便在以往的旧视角中沉溺而不得重生的情形有所改善。

一 行政法理论基础主要理论学说之简述

(一)平衡论。此说以罗豪才教授为代表。平衡论者认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程，认为古代行政法是“管理法”，近代行政法是“控权法”，现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而应当是平衡法。［1］平衡论者所言之“平衡”主要包括五个方面:行政主体与相对方之间的权利义务总体的平衡、行政主体与相对方义务的平衡、行政主体与相对方间权利的平衡、行政主体自身的权利义务平衡、相对方自身的权利义务平衡。平衡论者认为，在行政法律关系中，行政主体享有较多的实体性权利，较多的程序性义务;而相对人享有较多的程序性权利，较多的实体性义务。如此达致二者间的权利义务总体平衡状态。在我国，随着自由、平等、民主、法治等现代法治思想的渗入，已渐渐摒弃行政主体对相对人的强势的认知，转而建立行政主体和相对人间的平等合作关系。“平衡”的理论辩说，比较而言更符合行政法治的发展和前进方向，也能够在具体的行政法律制度上找到立足点。在时代潮流下，平衡论应运而生，一领风骚。［2］

(二)控权论。此说以孙笑侠教授为代表。控权论者认为，事实上近代行政法与现代行政法都是“控权法”，只是在现代出现了多种控制方法并存而已。［3］控权论者认为所谓“控权”不同于“限权”。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配，它不仅仅限制行政权力。限制是消极的，控制是积极的。“限权”是指对行政权力进行消极限制，尽可能少地授予行政权力，即限制行政权力的范围，这是近代以来自由主义时期行政法的特点。［3］控权论者认为行政法的核心观念应当是使行政权力能够在法律框架内正确自如地运转，权力活动不会受到过多的限制而无法达到原本的目的，亦不会超越法律规定而侵害公民权利。同时，其认为平衡论者所谓之“平衡”若无“控权”作为手段支撑则根本无法达致平衡之目的。

(三)管理论。此说是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期的理念，以行政权力为本位，认为行政法是行政机关管理公务员、政府管理公民。管理论的思想认为行政法的存在是为了保障国家权力和公共利益，是通过调整政府对社会成员的管理关系来实现和保障国家利益和社会公共利益。这种理论虽然在一定程度上解释行政法产生的背景以及公共行政的手段和特点，管理论思想中体现政府对社会成员的管理，政府处于支配地位，私人主体处于被支配地位。随着平等思想向行政法领域的渗透，行政主体运用高权的行为越来少。社会成员在行政法律关系中处于被支配地位的观念已经不符合现代法治政府、服务型政府的理念和要求。管理论的缺点显而易见，自然无法获得学界的赞许。

虽然学界还有诸如“公共权力论”“服务论”“公共利益本位论”等观点，但是所产生的影响均不及上述三者。并且有学者认为这些理论都是在控权论、管理论和平衡论的基础上衍化发展而来。［4］但在观点众多，百家争鸣的环境下，也有学者提出，一国行政法不见得有一个观念和理论，在不同发展时期服从于社会发展的需要，其观念和原理也有很大差异。［5］总之，基于不同的研究范式和观察视角，对行政法理论基础所持看法各异尤显正常。

二 界定行政法理论基础的标准

研究行政法理论基础，不应当凭借直觉的臆测，而应在对行政法学的历史脉络、根本精神、具体制度和实践表现的分析和理解的基础上，运用科学的方法进行总结和归纳。在对行政法理论基础下论断前，必须总结一定的标准，了解行政法理论基础大概的面貌，才能在具体的情景下最终揭开它的神秘面纱。首先，关于“什么是行政法理论基础”必须进行厘清。茅铭晨教授认为，对“行政法理论基础”的概念进行再认识，是研究和讨论行政法理论的基础和前提。［6］在行政法学界，对于行政法的概念和特征的问题一直未形成基本共识，而这种共识是行政法理论基础研究日趋成熟所必须具备的条件之一。杨海坤教授就认为，建立最低限度的理论共识是未来对行政法理论基础进行讨论必须注意的事项之一。［7］

关于“什么是行政法理论基础”，学界少有论述，并且常有将“行政法理论基础”与“行政法基础理论”相混淆。②“理论基础”和“基础理论”的立基点完全不同，前者是立基于“基础”，而后者是立基于“理论”，如若混淆，其意旨将大相径庭。关于“行政法理论基础”的概念，茅铭晨教授认为，行政法理论基础是行政法理论体系的基石，是行政法体系及其现实的反应——行政法制度生存之“理”。［6］苗连营教授则认为，行政法理论基础实质上就是对行政法的基础性理论的探讨，它是与关于行政法具体制度的研究相对应的范畴。［8］这些对行政法理论基础的认知，仍停留在比较抽象的层面，让人对行政法理论基础的认识仍然模糊，有些许“假”“大”“空”之嫌。若要对行政法理论基础有更加清晰的认识，必须将抽象的、教义学意义上的界定细化为一条条更加清晰的规则。

然而，关于判断行政法理论基础的标准，许多学者都有所涉及，将对行政法理论基础的抽象定义具体化为更加细致和清晰的规则。武步云教授认为，作为法或者某一种法的共同基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质。因此，武步云教授将作为行政法理论基础所应具备的条件概括为:第一，它必须是能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础;第二，它必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础;第三，它必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。［9］茅铭晨教授认为它应当具备本源性，应然性和实然性的统一，理论抽象的超时空性与具体解释的时空性的统一，涵盖性这四个基本条件。［6］石文龙教授则认为，构成行政法理论基础必须符合三个条件:一是能成为行政法的核心;二是能集中体现行政法的基本矛盾与主要特点;三是对行政法发展与未来走向具有前瞻性，能够反映行政法的发展规律。［10］郑贤君教授在谈到行政法理论基础时认为，一门法学学科的理论基础必须具备几个前提:第一，它是某一学科的观念前提，即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的;第二，可以用这一原理分析行政法律关系;第三，它一定程度上指导具体行政法律制度建设;第四，其表现形态具有高度的概括性。［5］叶必丰教授认为行政法理论基础必须能说明行政法的本质特点以及以历史唯物主义作为指导。［11］以上关于行政法理论基础判断标准中，不免有些仍旧过于抽象，不好界定，如石文龙教授标准之一“成为行政法的核心”则难以拿捏并且存在循环界定的问题。因为“行政法理论基础”与“行政法的核心”抽象度近似，并且两者间外延有重合部分，所以这种界定的意义难以彰显。

因此，本文在学界关于行政法理论基础的各种界定的基础上，予以总结和概括，认为构成行政法理论基础必须符合以下几点:

(一)行政法理论基础是行政法的产生、存在以及发展的基础。武步云教授和石文龙教授均提出，但未展开论述，笔者表示赞同。行政法理论基础不仅是现代行政模式下的行政法理论体系的根基，而且能够从中回溯过去，窥见未来。简言之，即行政法理论基础应当是伴随行政法部门的发展而稳定存在的，无论是干预行政还是给付行政，都能够以之作为基础。行政法理论基础应当是超越时空范畴的，不仅注重历史、珍惜现在，而且关怀未来。当行政法理论体系架构出现不稳定因素时，行政法理论基础能够及时对其修复和弥补。行政法理论基础又能够使得行政法向未来发展的过程中不至于发生严重偏离，撑起一根标杆，把握着行政法存在和发展的尺度和方向。无论是在“全能政府”还是在“夜警政府”抑或“服务政府”等不同的国家治理理念中，都能得到体现。

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(二)行政法理论基础必须能够揭示行政法的本质特征的。谈到行政法的本质特征，应当是以存在参照系为前提的。在公私法存在分野的大陆法国家，将行政法学放在法学的整体视域下，行政法则以民法、商法等以平等协商、意思自治为原则的法律部门为参照系。在民法等私法部门中，以意思自治、自由平等协商、等价有偿等为基本原则。因此行政法理论基础应当能够揭示出行政法作为公法部门的某种特色(如依法行政、权责统一、信赖保护等)。用叶必丰教授的话说，在存在着公法和私法分野的国家里，只有既能说明行政法的适用范围和行政法院管辖范围(或行政审判庭的管辖范围、行政诉讼法的适用范围)，同时又能说明行政主体与相对人关系性质的理论，才能作为行政法理论基础。［11］

(三)行政法理论基础在经济基础的变化之下是稳定不变的。根据历史唯物主义观，经济基础决定上层建筑。在多数人看来，行政法理论基础在经济基础的变迁下稳固不变的看法与历史唯物主义观相违背。首先，行政法的基本理论、具体制度、观念意识等必然伴随着经济基础的变迁而不断更新。但是既然行政法理论基础是行政法产生、存在和发展的基础或“基石范畴”，伴随着行政法不断变迁的整体历程而存在，因此行政法理论基础必然需要稳固不移。其次，行政法理论基础的稳定不变，并不能表示行政法这一上层建筑的每个零细部分都保持原态。而是以行政法理论基础为中心，其他部分不断变化更新从而来适应经济基础的变迁。再次，假若经济基础发生结构性变迁(比如回到奴隶社会，或者发展到共产主义社会)，那么行政法必然无法存在，行政法理论基础将不会产生或者没存在之必要。

因此，行政法理论基础之探讨应以是否满足这三个条件为标准。

三 公私合作带来行政法理念和制度的更新

公私合作(PPPs)滥觞于20世纪80年代的英国，撒切尔夫人为解决财政赤字以及公共服务质量低落等问题而推行政府再造和行政改革措施。公私合作注重公主体与私主体之间的平等协作，将公主体的权威优势与私主体在技术、经验和资金等方面的优势相结合，来完成既定的目标。公私合作自从20世纪90年代引入我国，进而在社会保障、环境治理、治安管理、基础设施建设等领域广泛运用。公私合作不同于以传统的单方行政模式开展行政活动，其更加注重双方之间的平等协作与交流沟通。这种吸收私主体参与公共服务的提供的治理模式，不仅解决了政府能力不足、效率低下等问题，还刺激私主体参与公共事业的热情，保证公共服务的质量与数量。公私合作的兴起与发展虽然属于公共管理方面的改革与发展的成果，但是对行政法理念和具体制度都产生了巨大的影响，甚至促进对某些行政法问题展开全面的思考。因此对行政法理论基础的反思结合公共管理方面的改革成果，才能在原有基础上有所突破和进步。正如德国法学家沃尔夫所说，孤立即意味着学科界限，学科界限意味着知识的封闭，这对把握行政法法的总体框架没有好处。［12］因此，公私合作模式的兴起和发展对于反思整个行政法理论体系包括行政法理论基础来说，不得不说是提供了一个新契机。公私合作模式兴起和发展，对于行政法基本理念和具体制度的冲击主要体现在以下几个方面:

(一)参与型行政或服务型行政替代管理型行政。公私合作模式将私主体从以往的被管理一方的位置置换到享有主动活动权的平等方。公私合作模式的发展凸显了私人在未来行政中重要的地位。不管是全能型的政府治理理念，还是夜警式的政府治理理念，都强调政府作为管理者对私人进行管理，只是管理的程度不同。而公私合作模式以向社会公众提供一定的公共服务为目标，不拘束于以政府独自进行抑或政府与私人合作进行。因此管理型的行政理念逐渐被参与型、服务型行政理念所替代。参与型行政理念将私人参与政府活动视为一种正当性的来源，服务型行政理念要求政府不应局限于单方性的手段而应着眼于提供公共服务的目的。

(二)行政法中合作原则的建立。政府等公主体由于无法依赖自身力量单独提供公共服务，必须寻求与私主体合作，借用私主体管理经验、技术、资金方面的优势。因此，公私合作行政更多的是强调国家—私人部门—公民之间的合作，合作成为行政法的核心理念。行政机关为了完成行政任务，与相对人沟通、协商，依赖相对人的力量合作完成行政任务。［13］政府不再以管理者的眼光去看待私主体，而是作为合作伙伴对待。将更多的精力放在契约的构思，经费的分配，事后的监督等问题上。合作原则的建立不仅能够使得公主体转换态度，更能使得私主体参与提供公共服务的积极性和主体性得到发挥。只要两方在公共服务的提供方面有着一致的方向，建立二者之间的平等关系变得越来越具可能性。

(三)私人行政主体地位的逐步确立。随着私人越来越多地参与公共服务的提供，私人也逐渐有更多的机会享有和行使“公共权力”，如社区组织、行业协会以及第三部门等。因此，行政主体不再只由公主体垄断，而开始向私人转移，私人的行政主体地位逐渐得到认可。如此以来，私人在行政法律关系中的角色开始多元化，不再仅作为单一的被管理方。私人行政主体地位的确立同时使得私人开始承担行政法等公法上的义务，比如接受司法审查以及受公法原则约束等。

在传统行政法学的“主体——行为——救济”的基本框架下，私人行政主体地位的逐步确立对行政行为理论和行政救济理论必会产生连锁反应。行政行为理论中，以强制性和单方性为主的行政行为将逐渐被以平等协商为主的柔性行政行为所替代。而行政救济理论中，私主体行使公共权力的行为将同样接受司法审查，可对其提起行政诉讼。

公私合作模式下的行政法已经无法用简单的“管理”“控权”“平衡”等观念作出解释，因为行政法将更多地要求政府积极行政和社会参与行政和私人协助行政。“控权”无法解释现代积极行政，无法包容授权性行政。［6］“管理论”的弊端早已显露，在公私合作模式更加强调平等合作的环境下，其自然无法具备说服力。“平衡论”在公私合作模式下，只是行政法调整行政法律关系主体的一种手段，未能凸显行政法律关系主体走向合作的根本目的。

四 行政法理论基础是公共服务质量

行政法的基本理念和具体制度在受到公私合作模式冲击之后，讨论行政法理论基础的语境自然发生变迁。这种变迁可能带来反思行政法理论基础的新契机，同时也带来挑战。语境变迁可能带来目光的偏狭、视角的局限，所以应将变迁后的语境与历史相结合。在公私合作模式兴起和发展中，最核心要素当属公共服务，公私合作的初衷是公共服务的供应。然而，公共服务并非是在公私合作模式兴起后才存在的，只是未获得普遍的意识。若如狄冀所说，公共服务就是指那些政府有义务实施的行为，［14］那么公共服务则以国家和政府的产生而存在，不仅自由资本主义时期存在，古代封建社会也存在。

当公私合作模式兴起后，人们逐渐意识到公共服务的供应是行政改革最直接的目的。政府等公主体不断加强与私人主体之间的合作，既不是为了让私人主体能够“控权”和“平衡”，也不是为了促进“行政文明”。行政主体的多元化、行政理念的更新、行政手段的转变、行政救济的完善等都是以向社会公众提供公共服务为根本目标。因此，是否可以作出一个假设:不论是何种政府，其存在的根基实质上是公众对这些公共服务的需求。③单个的、分散的个体本身不可能生产和提供自己所需、同时也是别人所需的公共物品，因此，不同的个体都不得不把自己的一部分权利让渡给政府，由政府代表所有的个体来“集体行使”这些权利。［15］若社会公众只有私人服务的需求，通过自身力量便可以解决，政府就没有存在的必要，政府的存在失去了最重要的正当性支撑。既然公众对公共服务的需要是政府存在的根基，那么提供优质的公共服务则成为评价所有政府好坏的标准。虽然行政法在形式上表现为规范行政主体管理相对人间的关系，控制行政主体行使公权力，抑或平衡行政主体与相对人间的权利义务关系等，但行政法实质上是以提供优质的公共服务并打造令公众满意的政府为目标。之前的“管理论”“控权论”“平衡论”均是行政法保证公共服务质量过程中所闪现的一种形式而已。行政法只有关注于政府提供公共服务全过程，不断提升公共服务质量，才能达到打造好政府的目的。综上，本文认为，行政法理论基础应是公共服务质量。

服务质量原本属于市场营销学的范畴，意指市场组织能够满足或超过顾客期望的能力。也可以理解为顾客的满意度，或者是预期服务质量与感知服务质量的不同。［16］关于公共服务质量，公共管理学和行政学已有所关注和研究。而行政法学意义上的公共服务质量，应当与管理学和行政学意义上有所区别。行政法学意义上的公共服务质量相较管理学和行政学意义上的公共服务质量，其更注重程序运用和公民基本权利的保障。注重程序的运用则在行政法中具体表现为程序正当原则，而公民权利的保障在行政法中则表现为依法行政原则。行政法在保证政府等公主体在提供公共服务的过程中，按照正当的程序要求，保障社会公众的生存发展、言论自由、接受教育、运用财产、享受帮助等基本权利。政府等公主体提供的公共服务中越多地体现和保障社会公众基本权利，公共服务的质量则越高。④因此，行政法学意义的公共服务质量，是指政府等公主体在提供公共服务过程中，运用正当程序满足社会公众对公共服务中包含的基本权利的要求的程度。

狄冀曾言，随着文明的发展，与公共需求相关的政府活动呈数量上升的趋势，而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加。［14］公共服务的不断增加使现代政府在管理、技术、人员等方面的不足日益凸显。若任凭发展，则公共服务的质量将不断下降。⑤公共服务的质量，可以比照私人领域中的“私人服务”的供应。买卖私人服务，一般需要讲究性价比，即付出的价值与接受服务的价值之间的比值。私人接受的“公共服务”，其通常是以纳税、让渡权利给共同体等方式来向共同体付出“对价”。社会公众所得到的利益需要与自己所付出的“对价”相均衡，否则政府等公主体提供的公共服务在质量上存在问题。至于到底是“管理”还是“控权”抑或“平衡”，都只是改善公共服务质量的手段而已。通过上述已确定的标准对公共服务质量进行分析，以确保公共服务质量能够满足行政法理论基础的要求:

首先，“公共物品质量”是否能够作为行政法产生、存在和发展的基础。行政法产生之初，是为了抑制具有内在扩张性的公权力。但由于生产力较为低下，社会公众的大多数需求可以通过自身力量得以满足，只有少部分需求需要政府通过公共服务的方式来供应，如国防、社会治安等。此类公共服务基本由政府垄断，行政法只有通过控制行政权力才能达到改善公共服务质量的目的。因此行政法产生之初，其被视为控权法实为情有可原。然而，随着经济发展、科技进步、政治文明，社会公众越来越多的需求无法通过自身力量来满足，政府的角色将不断转变，其承担的提供公共服务任务越来越重。通过控制公权力来提升公共服务质量已经达到瓶颈，需要扩展新的方式。于是公共服务的供应方由政府逐渐增加至私人主体，出现公私合作模式。随着公共需求的进一步多样化，提供公共服务的公私主体身份将不再受到如此重视，而只注重公共服务质量。由此可见，公共服务质量不仅从行政法产生阶段就存在，亦能当作现今行政法存在和未来行政法发展之基础。

其次，“公共服务质量”是否可以揭示行政法的本质特征。在大陆法国家，公法与私法是存在严格分界的，行政法属于公法范畴，民商法等属于私法范畴。属于公法性质的纠纷，由专门的法院进行司法审查。公共服务质量由于关乎不特定多数人的利益甚至基本权利，如“生存照顾”事务，与私人服务有根本差别。公共服务具有公共性，提供公共服务的政府等公主体具有权威性，接受公共服务的私人具有弱势性。因此，提供公共服务主体应遵循依法行政原则，不能像私法行为“讨价还价”而有损公共服务的公共性;提供公共服务的主体为了保持权威性，则须遵循权责相统一原则和信赖保护原则;在救济方式上，由于接受公共服务的私人具有弱势性，接受公共服务的私人可以作为原告提起诉讼，而供应方不能。公共服务质量以公共服务的性质为基础，凸显保证公共服务质量的法律部门与保证私人服务质量的法律部门的差别，揭示行政法作为公法在理念、制度、规范以及实践上与私法相区别的本质特征。

最后，“公共服务质量”是否在经济基础的变化一直存在。实质上，公共服务自政府的产生就一直存在，只是在不同的时代公共服务的复杂程度有所区别，而政府一直需要提供诸如国防和治安等最基本的公共服务。存在公共服务就存在对质量的追求，或高或低，公共服务质量因此也自政府产生就一直存在，而经济基础变化对其存在与否的影响微乎其微。而“控权论”无法揭示行政法中现今兴起的公私合作模式以及未来合作型行政法的特征。“平衡论”则无法揭示和包容古代行政法的理念和特征，如我国最早的一部行政法典《唐六典》，若要将平衡理念与之相联系，则可能贻笑大方。公共服务质量无论在以小农经济为基础的古代，还是计划经济时代抑或现今的市场经济时代，都无法否认其存在。在古代的经济基础下，对公共服务质量的要求不如现今时代高，现今的文明程度更加发达，对人权的追求日益加深，公共服务质量的要求已不同于往昔。在经济进一步发展的未来时代，公共服务质量的要求也将不断增多。但无论经济如何发展，公共服务质量将一直成为行政法赖以存在的基础，行政法将成为公共服务的质量保障法。

狄冀曾说，“在国家与公民个人之间也并不存在着任何强制国家必须满足公民需要的法律合同，但某项法律、即一种纯粹普遍性的规则，确实调整着公共服务的运营，并且，如果国家违反了这项法律，它的非法行为就将被撤销”［14］。狄冀所说的这种“纯粹普遍性规则”，其实就是指行政法，行政法调整着公共服务的运营，确保公共服务的质量。公共服务质量关乎不特定多数人的利益，政府必须小心谨慎地维持着公共服务。若政府无法维持公共服务，或提供质量低下的公共服务，行政法将迫使政府继续提供公共服务或者交由私人提供，以确保公共服务的质量。

注释:

① 章志远教授曾说，“与其说行政法理论基础的讨论解决了行政法的本质、目标、作用或范围问题，毋宁说它带来了研究范式的更新、开启了正常的学术争鸣。”参见杨海坤，章志远《关于我国行政法理论基础问题的对话》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第4期，56页。

② 余凌云教授在其2010年版《行政法讲义》一书中就曾将“基础理论”与“理论基础”有所混淆，32页。

③ 卢梭在谈到一个好政府的标志的时候，谈到不同身份有不同的标准，有公共安宁、个人自由、财产保障、人身保障等(卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2009年版，106页)。然而这些通常都需要通过提供公共服务来达成，属于公共服务的范围。

④ 政府大力普及义务教育和医疗保障，公众受教育权、获得物质帮助权得到保障，公共服务质量显然更高。

⑤ 如政府人员工作繁重，力不从心，无法完成行政事务，例如提供儿童福利，民政局由于自身的资金和人员的不足，将导致较多的困境儿童无法接受照顾，如此一来，儿童享受社会帮助的基本权利便无法得到实现，公共服务质量显然视为下降。

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