Google数字图书馆的合理使用分析与启示*

马丽萍（中南财经政法大学知识产权研究中心 武汉 430223）

·专题研究·

Google数字图书馆的合理使用分析与启示*

马丽萍
（中南财经政法大学知识产权研究中心 武汉 430223）

〔摘 要〕Google数字图书馆的建设为读者提供了共享人类知识宝藏的捷径，但其扫描他人图书涉及到的版权问题却日益凸显。根据美国版权法合理使用的判定规则和相关判例，Google数字图书馆对他人作品的使用产生了新的功能，具有高度的转化性，不会损害版权人的市场利益，能产生巨大的公共利益，因而应当被认定为版权合理使用行为，不构成版权侵权。我国《著作权法》在数字图书馆建设方面的合理使用条款过于僵化，不利于相关数字图书馆的建设。为此，应在立法中引入美国版权合理使用判定的四要素规则，增强立法弹性，并为数字图书馆的建设单独规定一种合理使用情形，为数字图书馆的发展扫清法律障碍。

〔关键词〕Google数字图书馆 著作权 合理使用

1 引言

2004年，Google公司积极与出版商洽谈合作事宜，于10月在德国法兰克福书展中公布了GooglePrint计划。至12月，Google公司进一步公布了备受瞩目的Google Library子计划，试图与哈佛、纽约、牛津、密歇根及史丹佛等五大公共图书馆合作扫描馆藏图书，以建立全世界最大的数字图书馆。Google数字图书馆的建设，不仅有助于再现、保存和传承几千年来被尘封在书本等物理载体中的人类文明精华，而且为读者提供了共享人类知识宝藏的捷径，其重要性不言而喻。然而，随着Google数字图书馆规模及所涵盖藏书范围的扩大，扫描图书所涉及的版权问题日益凸显，Google数字图书馆一时成为众矢之的，备受争议，Google公司也因此屡陷入版权诉讼的泥潭。

文章拟从对与Google数字图书馆争议相类似的判例分析着手，梳理司法实务中已有关于合理使用判例的见解，以此为基础对Google数字图书馆所涉合理使用之问题进行全面客观的分析，以期从中得到启示，为我国著作权法的完善以及图书馆事业的发展提供参考。

2 Google数字图书馆的运作原理

Google数字图书馆基于数字技术和网络技术的发展与融合，使用光学字符识别技术，将图书通过扫描转化成机器可读的文本，并存储在其服务器中供用户进行关键词检索。Google的搜索引擎会根据用户的检索词显示出相关书本的书单结果，在点击某一搜索结果之后，网页就会显示该书的相关信息。在该网页中还有链接可以让用户转到销售该书的网上书店或藏有该书的图书馆，但在该网页中不存在任何广告。值得注意的是，Google公司并没有向用户提供整本书的阅读或下载，它使用了严格的技术措施来防止用户浏览书本的其他内容[1]。

Google数字图书馆所涵盖的图书主要有三个来源途径。“Google图书伙伴计划”（GooglePartnershipProgram）是其第一个主要来源，即通过与出版商洽谈合作获得图书授权；第二个主要来源是与世界著名大学的公共图书馆合作的“Google图书计划”（Google LibraryProject）；第三个图书来源，则是指拥有作品著作权的个别作者自行与Google合作，向其提供图书。

Google数字图书馆对图书内容的显示方式因所涉图书有无获得授权而有差异。大致可以分为以下四种显示方式：一是对年代久远，超出著作权保护期的图书，因其已落入公共领域而提供全文显示；二是对仍在著作权保护期之内，但因获得著作权人授权而可以在线显示图书的部分或全部内容；三是对于尚未获得著作权人授权或者无法联系到著作权人的版权图书，则只显示诸如书名、作者、出版社等版权信息及与查询关键词相关的片段信息；四是对作者已明确表明不允许Google扫描检索的图书，则仅显示与图书有关的版权信息。

3 Google数字图书馆引发的争议与焦点

迄今为止，Google公司已完成对一千多万册图书的扫描工作。Google方面称，实施数字图书馆项目是出于公益考虑，希望能拓展人类知识的疆界，并不打算用它来赚钱。尽管Google数字图书馆计划的初衷值得肯定，但随着Google数字图书馆所涵盖的藏书范围愈来愈大，其扫描图书涉及的版权问题也日益凸显，以致该项计划的实施产生了巨大的争议。

反对Google数字图书馆计划的美国作家协会认为Google的做法“是明白且厚颜无耻地违反著作权法。除了作者，也就是这些著作权的合法所有人之外，Google或任何人都无权决定他们的作品能否和如何被复制”[2]。德国权利人团体更认为“Google将他们的出版作品数字化，形同剽窃和仿冒。”当然，尽管反对之声不绝于耳，Google数字图书馆计划也不乏推崇者。密西根大学图书馆代表就认为“这项计划能让百万的绝版书籍重见天日”。德国汉堡地方法院也认为：“Google的片段（Snippet View）显示方式看不出来对著作权有任何侵害，法院也不认为片段的搜寻结果可以把一本书完整拼凑起来。”

透过众说纷纭的各方意见，Google数字图书馆计划引发版权争议的焦点在于：谷歌公司自行扫描他人图书并将其纳入Google数字图书馆，以供用户检索、在线浏览阅读或下载的行为是否侵犯了版权人的利益，该行为是否构成版权法上的合理使用。基于上文所述，依据Google数字图书馆扫描图书的类型可知：对于第一类已超出著作权保护期的图书，因其已落入公共领域，Google数字图书馆无论以何种方式对该类图书进行利用，都不可能引发版权争议；对于第二类仍在著作权保护期之内的图书，谷歌公司因已获得著作权人授权，因而其扫描并提供该类图书的行为自然也不存在争议。由此可见，Google数字图书馆计划所引发的版权争议主要集中在第三类图书，即尚未获得著作权人授权或者无法联系到著作权人的版权图书。

那么，Google未经著作权人许可，擅自扫描并片段显示第三类图书内容的行为是否构成著作权侵权行为？Google能否援引版权合理使用制度进行抗辩呢？为此，理解合理使用制度内涵及其判断标准就显得至关重要。

4 版权合理使用原则的内涵及其判例研究

在探究Google能否援引合理使用制度进行抗辩之前，对美国版权法上的合理使用规则予以充分认识尤为必要。

版权之所以被设计为一种权利制度，其实质在于给作者提供创作的诱因，使作者获得制度上的奖赏以刺激其创作，最终目的则是使社会智慧成果更加丰富，增进整个社会的福祉。由此，版权的过度保护，则会扼杀而非增进人类的创作和智慧成果的增加。为了避免过度保护以致产生“独占所产生的剥削”这种不良后果，合理使用制度应需求而生，成为限制版权独占控制的重要机制之一，其目的在于为他人的创作或利用作品提供自由空间，以兼顾公共利益及私人利益。基于美国特有的“法官造法”机制，其合理使用的内涵主要是在诸多判例见解的基础上而形成的。为此，为准确把握美国合理使用的判断标准，需要对美国司法实务中适用合理使用制度的判例进行整理与剖析。

通常来说，美国版权法第107条规定了四个判断合理使用的参酌要素：（1）利用行为的目的和性质；（2）被利用作品的性质[3]；（3）被利用部分的质量及其在整个作品中所占的比例；（4）利用行为对被使用作品潜在市场或价值的影响，这被认为是判断合理使用是否成立的主要标准。但是，以上四要素并非判定合理使用的唯一标准。实际上，在美国司法实务中，法院都尽可能避免僵化套用以上四个要素来审理案件。通过对近年来美国Campbell案[4]、Kelly案[5]、Field案[6]以及Perfect10案[7]这几个关于搜索行为合理使用判决文书的整理与分析，法院在运用以上四个要素对案件进行分析时，基本上遵循了以下思路：（1）对于合理使用的判定不限于以上四个要素的判断；（2）不预设以上四个要素的权重，而是在个案分析基础上，综合所有要素并依据著作权法立法目的来做整体衡量；（3）被诉侵权人对他人作品的商业性使用仅是一个在判断上不利于构成合理使用的要素，而不能仅因被诉侵权人对作品的使用是商业性使用即认定其不构成合理使用；（4）被诉侵权人对他人作品的全文复制也仅仅是不利于合理使用的认定，其并未完全排除合理使用的适用；（5）在具体判定合理使用时引进“转化性使用”这一概念来辅助判断，所谓“转化性使用”，主要是指对他人作品的使用如果是以更进一步的目的或新的性质，加入了新的东西、改变产生了新的表达方式、新的意义或新的讯息，那么该使用则被认定为具备转化性。对他人作品的使用越是具备转化性，则对其不利的其它合理使用判断要素（诸如商业性使用）也就越无关紧要。实质上，“转化性使用”似乎已成为美国法院判定合理使用最为重要的判断要素。与文章研究的Google数字图书馆案有较高关联度的Field案便是典型例证。

在Field案中，被告Google利用Googlebot软件预先将网络中网页上的内容予以复制并暂存于其数据库中，以提高网络搜索引擎的检索速度。当用户发出搜索指令后，Google则在其自有的数据库中先行搜索，尔后向用户提供搜索结果，此时其搜索结果页面会显示出两个链接，一个链接可连接至用户欲搜索内容的原始页面，另一个链接则可连接到Google预先予以存储的数据库之中。2004年，原告Blak向法院提起诉讼，主张Google预先复制并暂存其发布在网页上的51篇小说侵害了其复制权与传播权。法院受理该案后，对以上四个要素逐一予以分析，并在做了整体衡量的基础上认为，Google所提供的搜索引擎服务，因其具备了让用户得以获取网络资讯的新功能而具备了高度的转换性，即使Google对原告网页上的内容进行了全部复制与存储，但由于此种全部复制与存储为实现上述转化性功能所必须，且Google搜索引擎服务旨在为用户提供搜索结果信息，而无意于取代原始网页，不会损害原告作品的销售市场，因而认定Google构成合理使用。可以说，Field案的判决结果等同于确立了搜索行业的显示特定搜索结果的复制行为具备合理使用的法律特权[8]。

5 Google数字图书馆的合理使用分析

Google数字图书馆计划所引发的争议与Field案极为相似，我们可以依据上述案例的裁判思路，对Google数字图书馆的行为进行合理使用的分析。

（1）使用行为的目的和性质。与Field案中Google为提高搜索引擎的检索速度而全部复制网页内容的行为相类似，Google数字图书馆则是事先将实体图书馆中的藏书进行数字化并存储在服务器中以供用户检索查询。从使用目的上来看，Google数字图书馆扫描并显示作品的目的在于建立一个信息搜索平台，而完全有别于提供原作的阅读目的。因为Google数字图书馆仅是以片段信息的方式显示该计划中受争议的第三类作品，此种显示方式提供的作品内容极为不完整，远达不到使公众能够阅读原作的目的。相反，Google数字图书馆对作品的使用能够帮助公众了解图书相关信息、图书存放的具体位置以及购买途径，便利了图书信息的流通，降低了公众购买相关图书的交易成本，完全符合Field案中关于转化性使用的定义。就此而言，Google数字图书馆对作品的使用具备高度的转化性，因而对于这一要素的判断有利于其构成合理使用。

（2）被使用作品的性质。如前所述，Google数字图书馆所涵盖的图书主要来源于世界著名大学的公共图书馆或出版社。由此而知，这些作品都已公开发表、发行。但与此同时，能典藏在著名图书馆或由出版社公开出版发行的图书，应该不同于电话簿、地图之类的事实性作品，而或多或少具备一定的独创性。由此，这一要素稍不利于Google数字图书馆构成合理使用。

（3）被使用部分的质量及其在整个作品中所占的比例。通常来说，复制他人作品的内容愈多，则构成合理使用的可能性愈小。但正如前文总结美国法院的裁判思路所揭示的，全文复制只是不利于合理使用的认定，其并未完全排除合理使用的成立。根据Campbell案中法官的见解，如果一种使用行为具备高度的转化性，则不能够仅仅关注于所使用的质量以及比例，而应当考察使用的质量和比例是否是为转化性使用所必须[9]。从搜索引擎的运作原理来讲，Google必须将整本著作数字化并存储在其服务器中，才能识别亿万用户提交的关键词，进而提供检索结果，否则，如果仅是扫描并存储著作的部分内容，则会导致搜索引擎功能的失效。由此可见，对于图书的全文扫描实乃Google数字图书馆为实现搜索这一功能所必须。因此，Google数字图书馆对于图书的全文复制，并不必然排除合理使用的成立。

（4）使用行为对被使用作品潜在市场或价值的影响。一般来说，对这一要素的判断，就是要分析Google数字图书馆的存在是否存在取代原作销售市场的可能性，这种可能性越大，则越不利于其构成合理使用。如前所述，构建 Google数字图书馆的目的在于建立一个方便公众检索图书信息的信息搜索平台，它仅作为一个信息检索工具而存在，并不具有供公众供全文阅读作品的功能。Google所提供的检索结果可能会包含图书的片段信息，但这种片段信息的显示是随机的，它会随着用户检索关键字的不同而随时更换，仅会显示作品极为有限的片段内容，因而不足以也不可能取代原作的销售市场。相反，Google数字图书馆会在其检索结果页面提供原作的存储位置、购买途径等信息，从而有利于公众购买作品，降低交易成本，增加作品的销售机会。

综上，通过对Google数字图书馆进行四要素的检验分析可知，以上四要素中仅有一项要素不利于Google，而由于Google数字图书馆对他人作品的使用产生了新的功能，因而具有高度的转化性，能产生巨大的公共利益，符合著作权法促进科学艺术发展的目的。据此，Google数字图书馆计划极应被认定为合理使用。2013 年 11 月 14 日，纽约南部地区联邦法院对作家协会诉Google公司案所作出的裁定就体现出了上述观点。在该裁定中，丹尼（Danny Chin）法官表示，Google数字图书馆提供基本的搜索工具，具备显著的转化性，不仅有利于图书的保存，而且还能为公众带来极大的便利。此外，Google并不直接销售扫描的图书，也没有向用户提供书籍的完整版，不会取代原作的销售市场，相反，Google数字图书馆具有帮助读者寻找新书，为作者带来新的收入的功能。因而Google数字图书馆计划构成版权法下的合理使用[10]。尽管此项裁定并不能保证Google在与作家协会的较量中最终胜出，但是这一裁定预示着Google诉讼案正朝着好的方向发展[11]。

6 Google数字图书馆对我国的启示

虽然Google数字图书馆在美国已经取得了阶段性的胜利，但由于中美两国有着不同的法律环境，Google数字图书馆所引发的版权争议如果发生在中国，则可能会得到不同的法律结果。具言之，美国是以开放式的立法确立了合理使用的判断标准，弹性空间较大，因而对于合理使用的认定具有灵活性；而我国关于合理使用的规定采取的是列举式以及穷尽式的方法，能够援引合理使用进行抗辩的情形仅限于我国《著作权法》第22条所列举的12种情形，以及《信息网络传播权保护条例》规定的几种情形。因此，依照我国《著作权法》有关合理使用的规定，Google数字图书馆显然不能构成合理使用。我国《著作权法》第22条第8项规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用。Google数字图书馆虽具有陈列或保存版本的需要，但由于其所复制的是其他图书馆馆藏作品，因而不属于该项规定的情形，不能构成合理使用。再者，《信息网络传播权保护条例》第7条关于图书馆合理使用情形的规定，对Google数字图书馆也不适用。据此，Google公司构建数字图书馆的行为在我国极有可能被认定为侵权行为。

其实，Google数字图书馆未来在我国可能遭遇到的尴尬，也从另一个侧面反映了我国著作权立法的僵化和缺陷。与技术不断更新发展的速度相比，我国著作权立法明显具有滞后性，以致我国著作权法在搜索引擎领域仍为空白状态，而这将非常不利于我国数字图书馆事业的发展。当我们渐渐习惯利用Google、百度这样的搜索引擎作为知识发现的门户并使之成为我们获取信息的主要渠道时，我们面临着新的问题：网络信息具有不确定性，搜索引擎带给我们的信息鱼龙混杂，真实性和权威性远不及报刊图书，而Google数字图书馆计划的实施将极大地改善互联网上信息的质量和数量，这些来源于世界著名大学图书馆和出版社的资源是系统化、结构化的信息源，可信的程度高，这个计划的实施能真正实现阮冈纳赞“为人找书，为书找人”的理想[12]。因此，Google数字图书馆计划的影响将是深远的，数字图书馆的建设也必将是未来图书馆发展的方向。

然而，与其他国家为筹建数字图书馆而大刀阔斧地进行改革相比，我国构建数字图书馆的行动稍显拘束。一方面，著作权是数字图书馆建设过程中不可逾越的壁垒。先授权后使用的著作权规则，以及我国《著作权法》对图书馆适用合理使用规定较为严苛的条件，严重阻碍了数字图书馆建设的进程；另一方面，我国《著作权法》明显滞后于技术发展的脚步，缺乏对搜索引擎领域合理使用条款的详细规定，从而不能为数字图书馆的建设提供足够的法律保障。

为此，我国应抓住著作权法第三次修改的机遇，积极探索适宜数字图书馆生存发展的法律规则，为我国数字图书馆的建设扫除法律障碍。具体来说，合理使用作为对著作权侵权的一种抗辩，可以为数字图书馆提供最坚实有效的法律保障。在这方面，美国关于合理使用四要素的规定值得我们借鉴。我国不妨在《著作权法》中引入美国关于合理使用判断的四要素，作为合理使用判断的原则性条款。即在第22条增设一款，规定：对于作品的利用行为是否构成合理使用，可以以下事实作为考量因素：（1）利用行为的目的和性质；（2）被利用作品的性质；（3）被利用部分的质量及其在整个作品中所占的比例；（4）利用行为对被使用作品潜在市场或价值的影响。这样便可以使得我国对于版权合理使用的判断更具弹性和灵活性，也能进一步增强我国《著作权法》应对技术挑战的能力。此外，为适应我国关于合理使用“列举式”的立法模式，可以考虑为数字图书馆的建设单独设置一种合理使用情形。即在第22条增设一项规定：我国图书馆为构建检索型数字图书馆，扫描他人作品并存放在其服务器中，仅向公众提供作品的版权信息和作品目录、摘要、与搜索关键字有关的少部分作品内容预览信息的，属于合理使用。

（来稿时间：2015年5月）

参考文献：

1.阮开欣.美国版权法新发展：谷歌数字图书馆构成合理使用——评作家协会诉谷歌公司案判决.中国版权， 2014（1）：58

2.美国作家协会控告Google侵犯著作权.[2015-05-08]. http://www.ok315.cn/list_news.asp?id=7514

3. U.S.Copyright Act, 17 U.S.C.§107

4.Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569（1994）

5. Kelly v. Arriba Soft corp, 336 F.3d 811（9th Cir.2003）

6. Blak A. Field v. Google Ins, 412 F. Supp. 2d 1106（2006）

7. Perfect 10, Inc.v. Amazon.com, Inc, 487 F.3d 701（9th Cir.2007）

8. Jonathan Band. “Google and Fair Use” 3 J. Bus. & Tech. L. 1,2（2008）， at 10

9.姚鹤徽.谷歌数字图书馆的著作权合理使用问题研究.图书馆工作与研究，2015（1）：47

10. Author’s Guild, Inc. v. Google Inc.2013 WL 6017130 （S.D.N.Y.）

11.法庭认定Google图书扫描属于合理使用.[2015-05-10].http://copyright.las.ac.cn/news/6cd55ead8ba45b9agoogle56fe4e 66626b63cf5c5e4e8e540874064f7f7528

12.肖冬梅.谷歌数字图书馆计划之版权壁垒透视.图书馆论坛， 2011（6）：287

* 本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助（项目编号：2015B1501）。

〔分类号〕G25

〔作者简介〕马丽萍（1987-），女，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，研究方向：知识产权法学。

The Fair Use Analysis and Revelation of Google’s Digital Library

Ma Liping
（The Center for Studies of Intellectual Property Rights of Zhongnan University of Economics）

〔Abstract 〕Google Book Search Project provides a shortcut for reader to share the human knowledge, but its behavior of scanning others books have caused copyright problems. According to the decision rules and relevant cases about the fair use of the United States copyright law, Google’s digital library is suitable to be considered as fair use which has high conversion, will not harm the interests of the copyright owners, and it can produce a great public interest. The fair use terms about the construction of digital library in the copyright law of our country are so rigid that go against the digital library construction. Therefore, it is necessary to introduce in the four elements decision rules about fair use of the United States in order to increase the elasticity of legislation of our country. Moreover, we can set a fair use term for the construction of digital library which may clear the legal obstacles for the development of digital library.

〔Key words 〕Google digital library Copyright Fair use